Breves Considerações sobre Regime de Bens – Casamento.

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE REGIME DE BENS – CASAMENTO

O casamento é o ato formal e público, tanto que deve seguir formalidades rígidas, sob pena de anulação. Poucas pessoas não sabem, mas quanto o ato está sendo realizado, o local onde está ocorrendo a cerimônia deve estar de portas abertas, com livre acesso ao público, de modo a não impedir o acesso de qualquer pessoa que eventualmente tenha notícias de impedimento, para que o casamento não possa ser realizado.

Se alguém provar ter sido impedido propositadamente de ter acesso à cerimônia, motivo pelo qual não pôde apresentar o impedimento, o ato será nulo. Todavia, estar o local de portas fechadas – por questão de segurança – não é motivo de nulidade do ato.

Ainda por ser um ato solene, (com regras que devem ser seguidas), durante a celebração algumas “falas” são indispensáveis. Quem nunca ouviu a aquela famosa frase do celebrante, o qual é obrigado a indagar os nubentes: é de livre e espontânea vontade que estão aqui? Se a resposta for negativa, não haverá casamento. E, em sendo positiva, a resposta tem que ser clara e segura.

Tão solene que é, que o Código Civil descreve o que celebrante – e deve ser autoridade investida regularmente com competência para presidir a celebração, senão será nulo (art. 1.550, VI, CC)– tem que falar, após ouvir a declaração dos noivos de que estão ali de livre e espontânea vontade, deve pronunciar. Terá que dizer: "de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." (art. 1.535, CC).

A prova do casamento é a certidão do registro (art. 1.543, CC). Entretanto, havendo perda desse registro, é admissível qualquer outra espécie de prova.

DO REGIME DE BENS

Os cônjuges podem, livremente, dentre as possibilidades possíveis previstas em lei (CC), estipular qual será o regime de bens a vigorar na constância do casamento, buscando o mais adequado aos seus interesses.

Assim, o Código Civil disciplina quatro tipo de regime de bens. São eles: comunhão universal, comunhão parcial, separação absoluta e participação final nos aquestos.

Não havendo estipulação, ou em havendo, esta venha ser nula ou ineficaz, do regime de bens, a lei aplica o regime da comunhão parcial (art. 1.640, CC). Por isso é chamado de regime legal, enquanto os demais são convencionais.

CLASSIFICAÇÃO DOS REGIMES DE BENS

Antes de adentrarmos na breve discussão em apreço, devemos entender porque os regimes de bens se classificam em simples e híbridos ou misto.

Fábio Ulhoa Coelho explica que o regime simples é aquele em que não cabe distinguir partes no patrimônio do cônjuge, se encaixando a esta classificação, os regimes da comunhão universal e da separação absoluta de bens.

Na comunhão universal, o cônjuge só titula o patrimônio comum (tudo é dos dois), enquanto na separação universal só o particular (nada é dos dois).

Já aqueles classificados como híbridos ou misto, o cônjuge pode ter seu patrimônio distinguido entre particular e comum.

Nesses, se encaixam os regimes da comunhão parcial e da participação final nos aquestos. Parece tranquilo não é? Mais não é! À frente, será mais bem explicado.

Mas, de antemão, informamos que nestes regimes há uma mistura de bens particulares, com bens comuns (estes adquiridos por ambos os cônjuges, a título oneroso, na constância do casamento).

Isso porque, existem bens exclusivos do marido ou da esposa (aqueles adquiridos anteriores ao casamento por doações e herança). E existem os bens comuns, adquiridos durante o casamento. Ou seja, pelo esforço comum de ambos. E também existem os bens adquiridos durante o casamento só por um dos cônjuges.

Assim, havendo divórcio, por exemplo, nos regimes classificados como híbridos ou misto, os bens adquiridos antes do casamento ficam excluídos de quaisquer partilha, bem como aqueles recebidos, mesmo posterior ao casamento, por doação ou herança.

DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

A regra é a comunicabilidade (que é a qualidade dos bens pertencerem a uma comunhão) de todos os bens do casal, tanto os adquiridos anteriores e posteriores ao casamento. É claro que a lei prevê uma margem mínima de incomunicabilidade (separação) de bens, como forma de proteção dos interesses individuais dos cônjuges, como por exemplo, vestuário, livros, dívidas (particulares), e algo muito importante: os proventos que cada um percebe do esforço laboral, previstos no art. 1.659, CC, além de outras situações com previsão no art. 1.668, CC.

Uma questão relevante nesse regime da comunhão universal de bens é quanto a incomunicabilidade dos proventos (salários) da cada um dos cônjuges. Enquanto não recebidos pertencem a cada um. Entretanto, a partir do momento em que é sacado, ingressa no patrimônio comum e passa a fazer parte da comunhão.

Fábio Ulhoa cita um exemplo que nos aclara sobre o assunto. Veja:

Pense no saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Ele corresponde a um provento do trabalho assalariado, que o empregador é obrigado a depositar numa conta bancária todo mês. Sua liberação em favor do empregado só é autorizada em determinadas hipóteses, como a extinção do contrato de trabalho por dispensa sem justa causa, aposentadoria, desemprego após certo período etc. (Lei n. 8.036/90, art. 20).

Pois bem, enquanto não liberado o saldo, trata-se de proventos do trabalho pessoal do empregado, que não se comunicam, mesmo que ele seja casado no regime da comunhão universal. Se o trabalhador se separa de fato antes de ocorrer o fato jurídico autorizando o levantamento do FGTS, o outro cônjuge não tem nenhum direito sobre esse saldo, nem mesmo proporcional ao tempo em que estavam casados. Se a separação de fato, contudo, é posterior ao fato jurídico que autoriza o levantamento do FGTS, o dinheiro passa a integrar o patrimônio comum, e metade dele pertence ao outro cônjuge no regime da comunhão universal.

Também não compõem a comunhão universal as doações antenupciais feitas por um cônjuge ao outro com a cláusula de incomunicabilidade. É claro, que não havendo esta cláusula, realizado o casamento, o bem retorna para um monte só. Ou seja, passa a ser dos dois. Se o bem foi indivisível, como é o caso de animais, havendo divórcio, aquele que não ficar com o animal, poderá titular (levar) outros bens, de valor correspondente.

Um fato recorrente é o divórcio de artistas. Assim, quanto aos direitos autorais, previsto, inclusive na CF, art. 5º, XXVII, e na Lei n. 9.698, art. 39, estas obras intelectual pertencem, com exclusividade, ao autor. Não há comunicabilidade com o casamento.

DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

Nesse regime, comunicam-se apenas aqueles bens que foram adquiridos pelos cônjuges, após o casamento (art. 1.658, CC). Aqui, não se comunicam os bens que um dos cônjuges tenha recebido por doação ou por sucessão (herança).

Também não se comunicam entre os cônjuges, àqueles bens que cada um já tinha antes de se casarem. Continuam a pertencer a seu titular exclusivamente.

Assim, consoante dispõe o art. 1.660, I, CC, na comunhão parcial de bens, o patrimônio adquirido na constância do casamento por título oneroso, ainda que seja apenas registrado em nome de um só dos cônjuges, pertence aos dois.

Também é dos dois os bens adquiridos por fato eventual (art. 1.660, II, CC), como por exemplo, prêmio de loteria.

Na comunhão parcial, os bens anteriores ao casamento continuam a pertencer ao cônjuge titular do patrimônio (art. 1.659, I, CC). Assim, se a mulher, por exemplo, ainda solteira, adquiriu um apartamento, esse imóvel continua lhe pertencendo e não se comunicará com aqueles adquiridos durante o casamento. Findo a sociedade conjugal, este bem não será partilhado.

A regra geral no regime de comunhão parcial de bens é que a comunicabilidade do patrimônio só se dá após o casamento. Todavia, há algumas exceções, pois um dos cônjuges pode receber algo como doação ou sucessão (herança) (art. 1.659, I, CC), por exemplo, e este bem não fará parte do espólio para futura divisão.

Contudo, se o casal é donatário, herdeiros ou legatários (art. 1.660, III, CC), haverá comunicabilidade, e nenhum dos cônjuges poderá ter a titularidade exclusiva do bem.

Importante discussão no regime da comunhão parcial de bens é quanto aos bens sub-rogados. Sub-rogação significa substituição.

Pode numa relação judicial, uma pessoa substituir outra. Ou seja, um devedor substitui outro, mas a dívida continua. Aquele que saiu nada deve mais, ficando do substituto com o ônus. No regime de bens, a sub-rogação é substituir um bem por outro. Ou seja, vende-se um, e com os proventos deste se adquire outro bem.

Assim, se houver sub-rogação, por exemplo, de um bem do patrimônio particular de um dos cônjuges, o sub-rogado continua a integrar o patrimônio particular. Não passará a agregar a comunhão.

Agora, se os recursos desta alienação são utilizados para aquisição de outro bem pelo casal?

Quando da partilha, será assegurado, a cada um, o valor proporcional. Exemplo: na compra, um dos cônjuges entrou com setenta por cento (70%), cujo valor veio de bem particular, e os outros trinta por cento (30%), vieram do esforço comum. Assim, aquele que investiu os setenta por cento (70%), manterá esse quantum proporcional e dividirá os trinta por cento (30%), já que foi por esforço comum.

Mas se ocorrer tão somente a alienação desse bem particular? Ora, os frutos percebidos, ou seja, o dinheiro arrecadado, também só pertencerá ao particular. Não entra na comunhão.

Tem-se, ainda, que nos termos do art. 1.659, III, CC, os bens adquiridos depois do casamento (que são bens comuns) não respondem pelas dívidas contraídas antes do casamento, assim como também não respondem os bens particulares do outro cônjuge.

Em futura ação judicial, o credor só poderá executar o crédito por meio de penhora do patrimônio particular do devedor.

DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

Aquestos - São todos os bens do casal adquiridos na vigência do casamento.

Na participação final nos aquestos, a comunicação dá-se nos bens adquiridos pelo esforço comum do casal, a título oneroso, durante a constância do casamento.

O regime de participação final nos aquestos é novo no direito brasileiro, tendo sido introduzido pelo Código Reale.

Tal como o da comunhão parcial, trata-se de um regime híbrido, em que o patrimônio dos cônjuges se reparte em particular e comum.

Só se comunicam aqueles bens adquiridos na constância do casamento, mediante o esforço comum do casal. Ou seja, os bens anteriores ou posteriores ao casamento que não foram adquiridos pelo esforço comum dos cônjuges, não são comunicáveis. Ou seja, não farão parte do mesmo balaio. Assim, cada cônjuge mantém seu patrimônio próprio.

E, havendo ruptura no casamento, a cada cônjuge tocará, além do seu próprio patrimônio, meação dos bens adquiridos pelo com o esforço comum.

O esforço significa dizer que o bem tem que ser adquirido onerosamente por ambos. Se qualquer um dos cônjuges adquirir um bem sem a participação do outro, aquele bem é exclusivamente do adquirente e não fará parte de divisões.

Na participação final nos aquestos, dívidas contraídas por um dos cônjuges, só respondem aqueles bens do titular da dívida. Salvo, se no pacto antenupcial se convencionar a livre disposição dos bens imóveis particulares (art. 1.656, CC).

A administração do patrimônio, particular, aquele que não foi adquirido pelo esforço comum, compete exclusivamente ao cônjuge que o titula.

Fábio Ulhôa Coelho exemplifica muito bem como se desenvolve a participação final nos aquestos, caso haja dissolução da sociedade conjugal:

Imagine que duas pessoas se casam no regime de participação final dos aquestos. No dia anterior ao casamento, ele tem em seu patrimônio um apartamento, dois terrenos e um barco; e ela, uma casa de praia, ações de uma sociedade anônima e obras de arte.

Casados, esses bens não se comunicam, continuando a pertencer a cada cônjuge. O casamento dura oito anos, ao longo dos quais, ele herdou fração ideal de uma mansão e comprou mais três terrenos. Ela, por sua vez, vendeu a casa de praia e comprou outra maior, além de ter adquirido também alguns conjuntos de escritório.

Ao término da sociedade conjugal, todos os bens que foram acrescidos ao patrimônio de cada cônjuge durante sua existência (gratuita ou onerosamente; alguns por sucessão, outros por sub-rogação) continuam a pertencer ao respectivo titular, não se comunicando.

Imagine, agora, que ele e ela, no terceiro ano de casados, juntaram as economias e adquiriram uma casa na cidade, onde fixaram o domicílio conjugal. No quarto ano, com dinheiro dos dois arremataram, num concorrido leilão, a tela de um afamado pintor. Esses bens, porque foram comprados com o esforço comum, pertencem aos dois, ainda que o imóvel esteja registrado no nome de um dos cônjuges somente e a nota fiscal de venda da obra de arte identifique apenas um deles como o adquirente. Ele e ela titulam, por isso, a meação desta casa e pintura.

Nesse sentido, a comunhão, nesse regime, não se estabelece na constância do casamento, mas somente ao término da sociedade conjugal. Por isso, quando se adota a participação final nos aquestos, o cônjuge não tem a titularidade da meação enquanto casado.

Só será meeiro no caso de dissolução do vínculo matrimonial, e de apenas dos bens adquiridos pelo esforço comum. Nesse regime, a meação fica suspensa enquanto perdurar o casamento – ela não é renunciável, cessível nem penhorável.

Com o fim do vínculo conjugal, a partilha de bens – tanto no juízo do divórcio, como no sucessório (CC, art. 1.685)– depende do cômputo do valor dos aquestos; feito por meio de cálculo, cuja complexidade, segundo Fábio Ulhoa Coelho, a lei, infelizmente, não conseguiu captar de modo adequado.

De toda sorte, nos bens adquiridos com esforço comum é absolutamente irrelevante o tamanho da contribuição de cada um dos cônjuges. Assim, tendo havido a participação, dividir-se-á o bem em quotas iguais, pela metade, quando do falecimento de um deles, ou no divórcio. Ao passo que o patrimônio particular será conservado individualmente.

DA SEPARAÇÃO ABSOLUTA DE BENS

Consoante dispõe o art. 1.687, CC, estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

Na separação absoluta de bens, estes bens não se comunicam entre os cônjuges. Sejam, estes bens adquiridos anteriormente ou posteriormente ao casamento. Ademais, a administração é exclusiva de seu titular.

Ele pode, independentemente de consulta ou anuência do consorte, explorá-los economicamente ou deixá-los sem produzir quaisquer frutos. No tocante à disponibilização, também ela é titulada com exclusividade pelo cônjuge a quem pertence o bem.

Que se casa no regime de separação absoluta de bens pode dispor deles livremente, independentemente de eventuais efeitos indiretos que o ato ocasione na economia do casal. A autorização marital nunca é necessária para qualquer alienação ou oneração do bem. Não há outorga uxória (que é a autorização dada por um dos cônjuges ao outro, para a prática de determinados atos, sem a qual estes não teriam validade, nos termos do CC, como por exemplo, no art. 107, que dispõe: “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.”

Quanto ao regime de bens, o art. 1.647, I, CC, dispõe: “ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis.”

É claro, que se um dos cônjuges sem motivo justo negar-se a assinar documentos que careça de sua outorga, esta poderá ser suprida pelo juiz, consoante dispõe o art. 1.648, CC.

Malgrado os cônjuges poderem escolher o regime de bens, essa escolha não é absoluta; não é livre. Em determinadas situações, o regime da separação absoluta de bens é obrigatório.

Fábio Ulhoa descreve as três hipóteses: a) casamento feito a despeito da causa suspensiva; b) se pelo menos um dos cônjuges tem mais de 70 anos; c) se o enlace dependeu de suprimento judicial, como nos casos de não ter um ou ambos os consortes alcançados a idade núbil (pessoa com idade menor de dezesseis anos, os quais só podem casar-se com autorização de ambos os pais, ou de responsáveis legais, art. 1.517, CC), ou se havia sido denegada a autorização dos pais ou tutores (CC, art. 1.641).

Por considerar que essa liberdade pode prejudicar direitos de terceiros ou que os cônjuges podem não se encontrar em condições de tomar a decisão acertada, a lei neutraliza qualquer efeito do casamento no âmbito patrimonial. A preocupação da lei é em evitar possibilidades de fraudes.

Francisco Pereira de Sousa, OAB/DF n. 62.346

BIBLIOGRAFIA

Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: família, sucessões, volume 5 [livro eletrônico] - ed. 9ª – Revista, atualizada e ampliada. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2020.