Dispensa de licitação em consórcios públicos, sociedades de economia mista, empresas públicas e autarquias ou fundações qualificadas, na forma da lei, como agências executivas.

Após 12 (doze) anos de vigência da Lei nº 11.107/2005, que estabelece normas relativas a consórcios públicos, algumas disposições ainda causam certa dúvida e confusão junto aos operadores e aplicadores do direito. Dentre tais disposições controversas, uma das mais relevantes é a que altera o art. 24 da Lei nº 8.666/93, estipulando limite diferenciado para a dispensa de licitação nas entidades consorciais, com percentual ampliado em relação aos demais órgãos e entidades públicas, exceto sociedades de economia mista, empresas públicas e autarquias ou fundações qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas, cuja aplicação segue a mesma lógica dos consórcios.

Pretende o presente artigo rebuscar a discussão mais aprofundada e desapegada de teses restritivas, acerca da hipótese de contratação direta por dispensa de Licitação enumerada no art. 24, § 1º, da Lei nº 8.666/93, aplicável a consórcios públicos, cujo valor, no aspecto percentual, afigura-se estendido em relação aos demais órgãos e entidades que integram a administração pública como um todo.

O posicionamento aqui presente, com os correspondentes argumentos que o fundamentam, já se encontram publicizados desde o ano de 2014 no Livro de minha coautoria “Consórcios Públicos de Saúde no Estado do Ceará – da implantação à gestão”, solenemente lançado na Secretaria da Saúde do Estado do Ceará, cujo link para maiores informações segue logo abaixo:

http://www.saúde.ce.gov.br/index.php/noticias/46569-sesa-discute-evolucao-dos-consorcios-publicos-de-saúde

Prima facie, é certo que as contratações realizadas nas situações excepcionais previstas na Lei nº 8.666/93 poderão prescindir de licitação, a julgo da conveniência e oportunidade da administração pública, nas seguintes hipóteses: licitação dispensada (art. 17) e licitação dispensável (art. 24). A este respeito, JACOBY FERNANDES elucida o seguinte:

“A principal distinção entre licitação dispensada, tratada no art. 17, e as dispensas de licitação, estabelecidas no art. 24, repousa no sujeito ativo que promove a alienação, figurando no primeiro caso a Administração, no interesse de ceder parte de seu patrimônio, vender bens ou prestar serviços; e, nos casos do art. 24, a situação é oposta, estando a Administração, como regra, na condição de compradora ou tomadora dos serviços. Outro aspecto distintivo entre licitação dispensada e dispensável é o fato de que, em princípio, na primeira não é necessário observar as formalidades do art. 26 da Lei 8.666/93, significando, com isso, simplificação.

Assim, conquanto esse artigo seja bom orientador para salvaguardar o gestor, não é obrigatório seu pontual acatamento, exceto em se tratando de licitação dispensada, regulada pelos §§ 2º e 4º do art. 17. Na dispensa de licitação, ao contrário, com a ressalva dos incisos I e II do art. 24, é sempre obrigatório acatar as formalidades instituídas no art. 26 da Lei de Licitações”. (...) [i]

Na licitação dispensável se faculta ao Administrador Público a realização ou não do certame, eis que lhe é assegurado, dentro do rol taxativo de hipóteses elencadas no art. 24 da Lei nº 8.666/93, na qualidade de comprador ou tomador de serviços, a dispensa da seleção da melhor proposta dentro da disputa dos eventuais interessados em fornecer bens ou serviços ao poder público. Veja-se, a propósito, o que nos ensina ADILSON ABREU DALLARI sobre tal assunto:

"O princípio da conveniência administrativa é o mais débil de todos, e pode tornar dispensável a licitação com fundamento na presunção de legitimidade dos atos da Administração. Abrangeria, por exemplo, a dispensa de licitação para contratações de pequeno vulto, e a complementação ou a padronização de equipamentos".[ii]

Reza o art. 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93, que: “ I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;(...)”.

Assim, conforme elucidado no referido dispositivo legal, a licitação será dispensável, regra geral, quando o valor da contratação a ser efetuada for de até R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para obras e serviços de engenharia, e de até R$ 8.000,00 (oito mil reais) para outros serviços (não tipificados como de engenharia) e compras, importâncias estas que correspondem, respectivamente, a 10% dos valores da ordem de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), que é o valor-teto para o processamento da licitação na modalidade de convite (art. 23, I e II, alínea a, sobre o qual o art. 24, I e II, faz categórica alusão). Por conseguinte, contratações em valores superiores aos previstos no art. 24, I e II, e não enquadráveis nos demais incisos de tal dispositivo da Lei nº 8.666/93, deverão ser precedidas de licitação, cabendo neste ponto destacar que obrigatoriedade de licitação é a regra e a contratação direta é a exceção.

Ocorre, todavia, que, em se tratando de consórcios públicos, os limites estabelecidos para as diversas modalidades licitatórias, e, consequentemente, para as licitações dispensáveis, tem aplicação distinta da regra geral em face dos limites gerais, isto a teor das alterações promovidas na Lei nº 8.666/93, e que foram trazidas pela Lei nº 11.107/2005 (Lei dos Consórcios Públicos). Observe-se que tais limites são ampliados em relação às outras entidades da Administração Pública, e se encontram estabelecidos nas alíneas dos incisos I e II do artigo 23 da Lei nº 8666/93, denotando a intenção legislativa de criar incentivos ao instituto consorcial. Veja-se:

“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998).

(...omissis...)

§ 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número”. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) GRIFOS NOSSOS

Diante disto, o limite dos valores para a disputa será o dobro daqueles mencionados no caput do dispositivo supra, quando formado por até 3 entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número – para determinação da modalidade licitatória (concorrência , tomada de preços ou convite) a ser implementada na contratação de compras, serviços e obras de engenharia por parte dos consórcios públicos.

Por seu turno, versa o art. 24 do Diploma Licitatório:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998).

(...omissis...)

§ 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

§ 2o O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS.(incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

§ 3o A hipótese de dispensa prevista no inciso XXI do caput, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica. (incluído pela Lei nº 13.243, de 2016).

§ 4o Não se aplica a vedação prevista no inciso I do caput do art. 9o à hipótese prevista no inciso XXI do caput”. GRIFOS NOSSOS

Porém, a verificação do teto para a contratação dispensável de licitação em função do valor, em consórcios públicos, assim como em sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas, não é de fácil constatação, haja vista que as alterações perpetradas na Lei de Licitações, tanto através da Lei nº 11.107/2005 quanto da Lei nº 12.715/2012, não esclareceram de que modo incidiria o percentual de 20% (vinte por cento), vale dizer, se incidiria isoladamente sobre o art. 24, I e II, ou incorporando os limites licitatórios respectivos à sistemática do § 8º do art. 23.

Veja-se que, ao se perfazer a uma aplicação isolada, o cálculo do percentual nos resultará a quantia da ordem de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), como teto para a contratação dispensável de licitação em função do valor. Por outro lado, ao se perfazer à aplicação do art. 24, I e II, associado ao § 8º do art. 23, o resultado será o teto da ordem de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais).

Cumpre destacar que há, no Brasil, consórcios públicos que empregam tanto a tese da aplicação isolada, como a aplicação conjunta, do que emerge evidente uma certa controvérsia que confunde e causa insegurança jurídica aos agentes públicos e administrados. Certo é que, em alguns casos, tal controvérsia já figurou como objeto de decisão de alguns tribunais de contas.

Por exemplo, a jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso não se mostra favorável à aplicação combinada dos dispositivos legais em questão, senão vejamos:

Ementa: “CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, SOCIAL E TURÍSTICO DO COMPLEXO NASCENTE DO PANTANAL. CONSÓRCIO PÚBLICO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. § 8º DO ARTIGO 23 E PARÁGRAFO ÚNICO, DO ARTIGO 24 DA LEI Nº 8.666/1993. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO CONJUGADA. 1) As disposições legais prevendo hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação devem sofrer interpretação estrita, privilegiando-se sempre a ampla disputa entre os interessados; e, 2) O limite de valores para dispensa de licitação para compras, obras e serviços estabelecido no artigo 24, incisos I e II da Lei de Licitações, no caso de consórcios públicos, corresponde a 20% dos limites estabelecidos na letra a dos incisos I e II do artigo 23, de acordo com o parágrafo único do artigo 24, da Lei nº 8.666/93, com a redação alterada pelo artigo 17 da Lei nº 11.107/2005, o que equivale atualmente a R$ 30.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 16.000,00 para compras e outros e serviços”.[iii]

Em outro julgado, a Corte de Contas Matogrossense justificou a não aplicação do art. 24, § 1º (antigo § 1º) combinada com o art. 23, § 8º, ambos da Lei nº 8.666/93, pela circunstância da interpretação restritiva que cabe às contratações diretas pelo poder público, consoante disciplina do art. 37, XXI da CF, e do art. 2º, da Lei nº 8.666/93. Veja-se excerto do referido julgado:

“(...) Em se tratando de norma alusiva à dispensa de licitação, a interpretação deverá ser sempre restritiva, pois a regra é a aquisição de bens ou a contratação de serviços pela Administração Pública por meio de licitação, conforme se depreende do disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal e art. 2º, da Lei nº 8.666/93”.[iv]

Inobstante respeitarmos o douto entendimento supra, reservamo-nos, data vênia, a abraçar a ideia da conjugação da aplicação do art. 24, § 1º com o art. 23, § 8º, ambos da Lei nº 8.666/93, isto porque no nosso modesto entendimento, a aplicação associada de tais normas se configura como a melhor exegese destinada a solucionar a controvérsia em questão, e tal se dá precisamente pela circunstância de a dispensa de licitação funcionar apenas como um instrumento procedimental simplificado, onde a lei permite, diante de determinadas condições, que o administrador deixe de realizar a disputa.

MARÇAL JUSTEN FILHO elucida, com muita propriedade, que a não formalização da licitação não implica na inobservância das suas formalidades intangíveis, de sorte que as mesmas devem ser realizadas como se licitação tivesse havido. Veja-se:

“...os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. Ausência de licitação não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade recursos etc.). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação”[v]

No mesmo diapasão, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:

“A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório”[vi]

Deste modo, entendemos que há um entrelaçamento nuclear entre as disposições do art. 23 e 24 da Lei de Licitações. Diga-se nuclear, porque o padrão definido no sistema que envolve os comandos relacionados às compras, obras e serviços licitáveis, é intangível, e se estabelece tanto nos processos onde há disputa como naqueles onde ela não existe.

Mas, que padrão é este? É justamente a essência do conteúdo consignado no art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, logo abaixo transcrito:

“XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Ora, se o padrão é o processo de licitação, nos termos da lei,qualquer desdobramento relacionado a este processo, como as hipóteses de dispensa e inexigibilidade da disputa, vinculam-se às condições legais impostas no procedimento, condições estas que se perfazem como um núcleo entrelaçavel tanto nos processos onde há disputa como naqueles onde ela é desnecessária ou impossível.

De acordo com a Lei de Licitações, as condições impostas ao procedimento licitatório padrão devem inter-relacionar os artigos 22, 23 e 24, onde as modalidades licitatórias definidas no art. 22 se constituem como o padrão instrumental, os valores definidos no art. 23 estipulam os limites licitáveis diante das modalidades do art. 22, e as hipóteses dispensáveis de licitação se reportam às modalidades licitatórias instituídas no art. 22, diante dos valores estipulados no art. 23.

Veja-se que há uma interligação entre os três dispositivos, que funcionam como um sistema com núcleo nas espécies procedimentais (modalidades licitatórias), de ondem se padronizam os seus desdobramentos, como os valores licitáveis (art. 23) e as hipóteses dispensáveis da formalização do procedimento específico das modalidades do art. 22 (art. 24).

Não faria sentido, portanto, interpretar isoladamente um dos dispositivos supra, sem se atentar para a lógica nuclear que o envolve intrinsecamente aos outros dois. O núcleo da semântica normativa consiste na VINCULAÇÃO do eixo da modalidade licitatória ao eixo de sua dispensabilidade, não havendo produção de efeitos de um ou outro em caráter separado.

Nesta ordem de idéias, parece-nos evidente que a alteração de quaisquer das condições do art. 24 importa necessariamente na alteração das condições do art. 23, e vice versa, eis que, conforme exposto, estas condições são sistematizáveis entre si dentro de um padrão interligável ao núcleo definido no art. 22.

Basta deduzir que as hipóteses de dispensa de licitação arroladas nos incisos I e II do art. 24 se interconectam, respectivamente, com os incisos I e II do art. 23. Assim, para exemplificar, caso haja alteração das condições de um dos incisos do art. 23, tal alteração necessariamente modificará a configuração do inciso correspondente no art. 24.

Pois bem, o § 8º do art. 23 da Lei de Licitações redefine as condições interligadas ao núcleo padrão (art. 22), especificamente no caso de consórcios públicos, aplicando-se o dobro dos valores mencionados no caput do art. 23 quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. Ou seja, para os consórcios públicos, as condições ligadas ao padrão nuclear licitatório são distintas em relação a todos os demais entes públicos, tanto nos processos onde há disputa (modalidades licitatórias), como naqueles onde ela não existe (dispensas de licitação).

Destarte, a correta interpretação do art. 24, § 1º, da Lei nº 8666/93, no nosso sentir, leva a crer que nas compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, a interligação com os incisos I e II do art. 23 se dá conforme as condições alteradas pelo § 8º deste dispositivo, ou seja, até o limite de 20% (vinte por cento) dos valores ampliados das modalidades licitatórias.

Mas, e quanto às sociedades de economia mista, empresas públicas e autarquias ou fundações qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas, que também integram o art. 24, § 1º, da Lei nº 8666/93? Para estas entidades, entendemos que o valor dispensável de licitação se dá sem as alterações promovidas pelo § 8º do art. 23, que se reporta exclusivamente a consórcios públicos. Ou seja, limite dispensável será de 20% (vinte por cento) dos valores não ampliados das modalidades licitatórias.

A despeito da argumentação supra, de suma importância transpor a esclarecedora lição do Prof. Des. CARLOS PINTO COELHO MOTTA acerca da pertinência de se aplicar, em casos de dispensa de licitação com base nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93, o parágrafo primeiro (ainda sob a vigência anterior do parágrafo único, revogado pela Lei nº 12.715, de 2012), do mesmo art. 24 combinado com o § 8º do art. 23. Vislumbre-se:

“A operacionalização do parâmetro percentual para dispensa de licitação, deferido pelo parágrafo único a consórcios públicos e outras entidades públicas que especifica, comporta uma dúvida: quais seriam as bases de cálculo mais corretas?

As alternativas seriam:

- calcular os vinte por cento, uniformemente, para todas as entidades (sociedades-mistas, empresas públicas, autarquias e fundações enquadradas como Agências Executiivas, e consórcios) sobre os valores originais do art. 23, inc. I, a, e inc. II, ª

- Especificamente para o consórcio, calcular os vinte por cento sobre os valores (duplicados ou triplicados) para eleição das modalidades, situados no § 8º do mesmo art. 23.

Com referência ao consórcio público, a segunda opção parece ser a mais correta, vez que os valores estabelecidos no aludido § 8º variam consoante a composição numérica dos consórcios. Como visto, o vetor legal parece ser o de aportar maiores facilidades ao consórcio composto por mais de três entes da Federação”.[vii]

GRIFOS NOSSOS

Corroborando com o supra asseverado, o Ministério Público Especial de Contas, em sede de Consulta formulada ao Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso pelo CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE DESENV. ECONÔMICO, SOCIAL E TURÍSTICO DO COMPLEXO NASCENTE DO PANTANAL[viii]:

“(...) O limite da dispensa de licitação dos consórcios públicos é 20% do dobro ou triplo do valor da licitação na modalidade convite prevista nos incisos I, alínea a, e II, alínea a, do artigo 23, da Lei 8.666/93.

Nesse caso, deve ser feita uma interpretação sistemática do parágrafo único do artigo 24 com o § 8º do artigo 23, da Lei 8.666/93.

É preciso concatenar o parágrafo único do artigo 24 com as normas inseridas no âmbito disciplinar a que pertence para que aflore a maior utilidade social da norma, sem descurar da natureza político-institucional do comando.

Dessa forma, é possível concluir que o limite teto para dispensa licitatória na contratação por consórcio público, é de 20% sobre R$ 300.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 160.000,00 para demais compras e serviços, se formado por até 3 (três) entes federativos e de 20% sobre R$ 450.000,00 para obras e serviços de engenharia e sobre R$ 240.000,00 para demais compras e serviços, se formado por mais de 3 (três) entes federativos.

Nesse sentido, segue o entendimento da Consultoria Técnica, que conclui suas razões formulando o seguinte verbete:

Resolução de Consulta n. ____/2010. Consórcio Público. Licitação Dispensa de Licitação. Percentual de dispensaestabelecido no parágrafo único do artigo 24, conjugado com o § 8º do artigo 23, da Lei 8.666/1993. Possibilidade. O Consórcio Público pode dispensar a licitação para compras, obras e serviços até o percentual de 20% estabelecido no parágrafo único do artigo 24, conjugado com o § 8º do artigo 23, ambos da Lei nº 8.666/1993, com os limites máximos definidos conforme segue:

1. Até 3 (três) entes da Federação - Percentual de 20% sobre a alínea a do inciso I e sobre a alínea a do inciso II do artigo 23.

I- para obras e serviços de engenharia:

a) convite – até R$ 300.000,00

percentual de 20% - Limite de dispensa de licitação igual a R$ 60.000,00

II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior;

a) convite – até R$ 160.000,00

percentual de 20% - Limite de dispensa de licitação igual a R$ 32.000,00.

2. Acima de 3 (três) entes da – Percentual de 20% sobre a alínea a do inciso I e sobre a alínea a do inciso II do artigo 23.

I- para obras e serviços de engenharia:

a) convite - até R$ 450.000,00 - percentual de 20% – Limite de dispensa de licitação igual a R$ 90.000,00.

II- para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a)convite – até R$ 240.000,00 - percentual de 20% - Limite de dispensa de licitação igual a R$ 48.000,00.

GRIFOS NOSSOS

Todavia, a fim de contrapor com significativa contundência as justificativas exortadas pela Corte de Contas Matogrossense no sentido de credenciar sua filiação à tese que invoca a aplicação isolada no § 1º do art. 24 da Lei nº 8.666/93, passamos a tecer os seguintes comentários a respeito da interpretação restritiva em normas e princípios de direito administrativo:

Impende salientar, a princípio, que a interpretação das normas jurídicas, ou hermenêutica jurídica, busca encontrar o sentido da incidência das mesmas, tanto no seu significado, quanto no seu alcance.

Nas briosas palavras de CARLOS MAXIMILIANO[ix], interpretar é

“ato de explicar, esclarecer, dar o significado do vocábulo, atitude ou gesto, produzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém”

Existem diversos métodos de se interpretar as normas jurídicas, que se constituem frente a sua origem, natureza e efeitos (ou resultados). Contudo, considerando o foco de nosso estudo, que é o de decifrar a pertinência ou não do emprego da interpretação restritiva ao caso das dispensas de licitação em consórcios públicos, permitimo-nos a nos deter ao método classificado dentro do critério da extensão ou resultado da norma, que dá vazão aos seguintes tipos de interpretação, segundo LIMONGI FRANÇA[x]:

- Ampliativa;

- Restritiva;

- Declarativa.

De acordo com TÉRCIO FERRAZ JÚNIOR, a interpretação ampliativa, também conhecida como extensiva “leva em consideração a mens legis, ampliando o sentido da norma para além do contido em sua letra, demonstrando que a extensão do sentido está contida no espírito da lei, considerando que a norma diz menos do que queria dizer”. Já sobre a interpretação declarativa, também conhecida como especificadora, arremata referido autor que a mesma se define quando “a letra da lei está em harmonia com a mens legis ou o espírito da lei, cabendo ao interprete apenas constatar a coincidência”[xi]

Na interpretação restritiva, que se agrupa na classificação das espécies interpretativas quanto à EXTENSÃO, EFEITOS OU RESULTADOS, propõe-se a limitação do sentido e alcance da norma, tendo em vista a necessidade teleológica de conferir a menor amplitude possível a tal norma.

Para LUIZ FERNANDO COELHO, a interpretação restritiva “ocorre toda vez que se limita o sentido da norma, mesmo havendo amplitude da sua expressão literal, através do uso de considerações teleológicas e axiológicas. A interpretação restritiva, portanto, leva em consideração o critério da mens legis (vontade da lei), levando em consideração a norma jurídica como algo independente da vontade do legislador, assumindo significado próprio, uma vez expressado”[xii]

Ao vislumbrarmos o conteúdo do § 1º do art. 24 da Lei nº 8.666/93, tendo verificado a sua conexão vinculativa ao § 8º do art. 23 do mesmo Diploma normativo, entendemos, data vênia, que o alcance daquela já se encontra plenamente definido, não havendo, portanto, qualquer margem para ampliação ou restrição. O problema consiste fundamentalmente na explicitação pouco compreensível da reputada conexão vinculativa entre as normas aludidas.

Ante o exposto, o sentido encontrado na interpretação do art. 24 da Lei nº 8.666/93 é o de meramente declarar ou especificar o conteúdo expressamente consignado em tal norma, diante de sua conexão vinculativa ao § 8º do art. 23, descabendo cogitar se tal conteúdo é ampliado ou demanda restrição (exclusão da conexão vinculativa), eis que o seu sentido já se encontra materializado, carecendo tão somente de esclarecimentos quanto à sua imperfeição técnica redacional.

No compasso dos ensinamentos de CARLOS MAXIMILIANO, o caso em destrame impõe uma exegese “estrita, porém não restritiva”, dando “precisamente o que o texto exprime, porém tudo o que no mesmo se compreende; nada de mais, nem de menos”.

A conexão vinculativa do § 1º do art. 24 § 8º com o art. 23 da Lei nº 8.666/93, já define, pois, o sentido normativo estrito que se exprime dos elementos interpretativos, não havendo o que se acrescer ou diminuir. Este sentido decorre do interesse público, revestido pela atividade legislativa, cuja finalidade é a de sistematizar a flexibilização nas contratações realizadas por consórcios públicos. Tal sistemática, como se viu, é entrelaçada nuclearmente nas normas dos arts. 22 a 24 da Lei nº 8.666/93, sob forma de conexão vinculativa.

Decerto que no primado do Direito Administrativo se encontra a supremacia do interesse público sobre o privado como elemento fundamental de sua existência. É que a prevalência dos interesses da coletividade em confronto com os interesses individuais justifica a própria funcionalidade estatal, e o propósito das normas de tutela dos cidadãos que compõem e interagem com o estado.

Acerca do assunto, DE PIETRO nos ensina o seguinte:

“Apesar das críticas a esse critério distintivo (direito privado, normas de interesse individual; direito público, normas de interesse público), que realmente não é absoluto, algumas verdades permanecem: em primeiro lugar, as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo. Além disso, pode-se dizer que o direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do direito civil (que durou muitos séculos) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive do Direito, substitui-se a idéia do homem como fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais”[xiii].

Assim sendo, não se mostra crível que o interesse público deflagrado na flexibilização das compras em consórcios públicos o seja para as licitações e não para os casos em que estas mesmas licitações são facultativas.

De posse dos elementos informativos supra, vislumbra-se que a tese da interpretação restritiva, que fundamenta a posição do Tribunal de Contas Matogrossense no sentido da dissociação do art. 24, § 1º com o § 8º do art. 23 da Lei nº 8666/93, não se estabelece como o cerne da questão sob comento, eis que a controvérsia trazida no bojo da dispensa de licitação em consórcios públicos está muito mais no esclarecimento da norma, e do modo como ela está conectada a outras, do que propriamente na restrição ou ampliação de seu alcance. A despeito disto, adverte TÉRCIO FERRAZ que:

"a ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são importantes para obter-se o correto significado da norma."

O que a interpretação restritiva impõe é precisamente a vedação de qualquer aplicação com alcance não colimado pela lei, ainda que a norma seja dúbia o suficiente para tanto. É o caso, por exemplo, dos fatos que venham a se enquadrar no inciso IV do art. 24 da Lei de Licitações, onde se invoca dispensáveis do certame os “casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”. Porém, se aplica ao caso ora em análise, pelos argumentos supra expostos.

Com efeito, entendemos ser razoável tal interpretação da Lei nº 8666/93, com alterações introduzidas pelas leis 11.107/2005, no que tange ao mecanismo de licitação dispensável, em que o parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.666/93 é aplicado em combinação com o § 8º do art. 23 da mesma Lei.

Inobstante isto, de fato preponderam as interpretações limitativas do alcance na norma contida no art. 24, § 1º, da Lei nº 8.666/93, na maioria dos casos advindas do controle externo, a questão ainda está longe de um consenso, visto que, na prática, há autores e órgãos que aderem à interpretação combinada de tal dispositivo ao art. 23, § 8º do mesmo Diploma Normativo.

Atualmente, sentimo-nos gratificados pela manifestação de alguns bons militantes do direito que, vindo a se filiar à tese propagada no presente artigo, enriquecem a discussão para o fim de avançarmos nos reais objetivos projetados na filosofia de Lei nº 11.107/2005. Veja-se, por exemplo, o artigo jurídico divulgado pelo Instituto Brasil Cidades, cujo link segue logo abaixo descrito:

http://brasilcidade.org.br/informativo_ler.php?id_informativo=MjI=

NOTAS:

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[i] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. 2000, pg. 191.

[ii] DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 6. ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.p. 58-59 e 61.

[iii] TCE-MT, Processo nº 2.502-0/2010, Interessada CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, SOCIAL E TURÍSTICO DO COMPLEXO NASCENTE DO PANTANAL, Relator Conselheiro ANTONIO JOAQUIM, RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 18/2010, JULGADO EM 27/04/2010

[iv] TCE-MT, Proc. 12806-6/2012, Relator Conselheiro João Batista Camargo, julgado em 22/08/2012

[v] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários á Lei de Licitações e Contratos Administrativos 7ª Ed. Pág.295, São Paulo: Dialética, pg. 200

[vi] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. p.238

[vii] COELHO MOTA, Carlos Pinto. Eficácia nas licitações e contratos. 12ª ed. Rev. E atual. - Belo Horizonte: Del Rey, 2011, pág. 313.

[viii] PARECER Nº 1.896/2010, do Ministério Público Especial de Contas, em sede de Consulta formulada ao Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso pelo CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE DESENV. ECONÔMICO, SOCIAL E TURÍSTICO DO COMPLEXO NASCENTE DO PANTANAL (Processo nº 2.502-0/2010)

[ix] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica E Aplicação Do Direito. 19ª ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2002., p. 7).

[x] FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

[xi] SAMPAIO JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2001, pg. 290-292.

[xii] COELHO, Luiz Fernando. Lógica jurídica e interpretação das leis. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

[xiii] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 12ª edição, 2000, pág. 69.