O crime de evasão de divisas - análise do artigo 22 da Lei nº 7.492/1986

A Lei 7.492, datada de 16 de Junho de 1986, define os crimes contra o sistema financeiro nacional e dá providências. É composta por trinta e cinco artigos, que são organizados em três títulos.

Na primeira parte conceitua, para fins penais, o que se entende por instituição financeira e quais são as entidades equiparadas às instituições financeiras:

“Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;

II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.”

A segunda parte do texto da lei define quais são as condutas que tipificam a conduta em estudo. Pela leitura dos artigos podemos notar que os crimes denominados como crimes do colarinho branco são condutas que divergem daquelas comumente praticadas pela sociedade, tendo a maioria das condutas alguma ligação com o apego excessivo a bens materiais, a busca incessante por lucros, o egoísmo dos agentes detentores de poder, e o desprezo às classes menos favorecidas. Abaixo algumas condutas tipificadas no texto legal:

“Art. 2º Imprimir, reproduzir ou, de qualquer modo, fabricar ou pôr em circulação, sem autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem imprime, fabrica, divulga, distribui ou faz distribuir prospecto ou material de propaganda relativo aos papéis referidos neste artigo.

Art. 3º Divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único. Se a gestão é temerária:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito.

Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 7º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários:

I - falsos ou falsificados;

II - sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em condições

divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados;

III - sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislação;

IV - sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.”

O CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS

O crime de evasão de divisas em sua modalidade “manutenção de depósitos não declarados no exterior” é uma norma penal que estabelece a obrigatoriedade de se informar à autoridade competente os bens depositados em contas bancárias no exterior. No entanto, o tipo penal não discorre sobre o conteúdo da proibição, pois cabe à autoridade competente a definição sobre as condições e peculiaridades e momento em que deverão ser informados ao órgão competente os valores depositados em contas bancárias no exterior.

No Brasil, ainda com alguma controvérsia, fixou-se a competência da autoridade financeira, qual seja, o Banco Central do Brasil, para receber estas comunicações.

É importante esclarecer que, condenar ou absolver não é função do Banco Central, mas definir sob que condições as informações financeiras lhe devem ser entregues é, sim, função da autoridade financeira, e não do juízo criminal. É evidente a retórica do argumento utilizado no voto citado quando se faz o caminho lógico contrário: se à autoridade é necessário informar, para não cometer crimes, deve esta autoridade dizer de que forma a comunicação será feita, e sob quais condições, conforme já mencionado.

Os órgãos responsáveis pela regulação do Sistema Financeiro no Brasil tem por função institucional o controle dos valores existentes em nome de brasileiros no exterior. E por esta razão, para garantir as divisas brasileiras, devem zelar por estes valores.

Já no que tange à configuração de uma conduta penal apta a ensejar a condenação de alguém, e portanto, atentatório ao Sistema Financeiro, e, portanto, digna de análise do direito penal, as condutas que estiverem em desacordo com a regulação financeira brasileira. Isso significa dizer que as informações feitas conforme determinado pelo Banco Central não podem ser elevadas à categoria de condutas típicas.

Neste sentido, com relação a identidade entre a tipicidade e antijuridicidade, não basta a conduta do agente para preencher os requisitos típicos, é preciso que seja contrário ao ordenamento jurídico para se caracterizar como relevante penal.

A partir dessas considerações, cabe ainda crítica dogmática à avaliação do ilustre Ministro Marco Aurélio no que tange ao momento de consumação do crime. Bem, o marco penal da conduta seria o momento em que ela passa a ferir o Sistema Financeiro a ponto de se caracterizar a infração grave e intolerável à convivência pacífica da sociedade. O crime só estaria consumado a partir deste momento.

Nesse sentido, é muito fácil perceber que o mero depósito no exterior não se caracterizaria como atentatório ao Sistema Financeiro brasileiro. É preciso que este valor não integre o montante brasileiro existente no exterior, flexibilizando o montante das reservas nacionais, o que só aconteceria a partir do não preenchimento dos formulários-modelo, na data aprazada pelo Banco Central.

A evasão de divisas, conduta prevista no art. 22, parágrafo único, última frase, da Lei 7.492/1986 não se consuma apenas com o depósito no exterior, é preciso que não haja prévio conhecimento dos valores pelas autoridades competentes nos moldes delineados.

O bem jurídico tutelado no crime de Evasão de Divisas

Para exata compreensão do bem jurídico protegido pelo dispositivo legal é necessário compreender que a função principal do Direito Penal é a proteção exclusiva dos bens jurídicos, ou seja, dos valores elementares de consciência, do caráter ético social e, em caráter secundário, a proteção de bens jurídicos particulares.

Com isso, o conceito de delito, em geral, vem se modificando a luz do Estado Democrático de Direito, para exigir a responsabilidade penal do agente quando este realizar uma infração a ordem jurídica, em fatos lesivos a valores constitucionais, cuja significação irá se refletir na medida da pena.

A Constituição limita aquilo que pode ser considerado crime pelo Direito Penal. É importante ressaltar que na tipificação delitual o acento deve ser dirigido para a proteção do valor constitucional maior, ou seja, para a justiça social, em oposição ao Direito Penal Clássico, que se centrava no combate aos crimes que violassem bens meramente individuais.

Segundo Luiz Luisi, "a criminalização há de fazer-se tendo por fonte principal os bens constitucionais, ou seja, aqueles que, passados pela filtragem valorativa do legislador constitucional, são postos como base da estrutura jurídica da comunidade".

Na ponderação dos bens jurídicos que merecem a tutela penal, sobressaem aqueles relacionados à defesa da ordem econômica, da ordem social, da cultura e do meio ambiente, hierarquicamente superiores, pela Constituição, aos tradicionais crimes contra o a propriedade privada.

Dentro desse contexto, identifica-se que o tipo penal em comento visa a proteger a regular execução da política cambial, que por seu turno traduz uma espécie das medidas estatais de planificação, dirigida à realização dos valores constitucionais da ordem econômica.

Portanto, considerada a relevância da ordem econômica para o desenvolvimento nacional e a sua suscetibilidade às crises econômicas internacionais que vez por outra costumam ocorrer, conclui-se que a tutela penal exercida é legítima e de acordo com a Constituição Federal.

Merece destaque, ainda, a transformação com que se operou o bem jurídico da evasão de divisas desde a edição da Lei nº 7.492/86. Na época da edição da lei, a sociedade se preocupava muito menos com a fuga de capitais em momentos de crises econômicas do que se preocupa hoje em dia, época da globalização da economia mundial.

Àquela época, o crime de evasão de divisas tinha também por finalidade, além da proteção da regular execução da política cambial, proteger a administração da justiça contra as práticas de lavagem de dinheiro, que só viriam a ser criminalizadas em 1998, com a edição da Lei nº 9.613, em 03 de março de 1998.

Ocorre que com a edição da lei de combate à lavagem de dinheiro e com a crescente importância da política cambial como meio de inserção na economia mundial, o tipo em análise passou a destinar-se à exclusiva proteção do controle de operações cambiais.

A tutela penal exercida pelo artigo 22, da Lei nº 7.492/86, não visa punir aquele que remete dinheiro para o exterior com a intenção de ocultar a sua origem criminosa, pois disso já passou a cuidar com propriedade a Lei nº 9.613/98.

O que se visa evitar hoje em dia é a saída de valores para o exterior, a custa da desgraça da economia do País, para a obtenção de benefícios de diversas naturezas em outros países, como isenção fiscal, ou a realização de lucros do capital em percentuais acima do oferecido pelo sistema financeiro nacional em alguma outra economia emergente etc.

Também não se pode entender que o tipo em estudo tem por fim proteger a política fiscal, pois assim se enquadraria como um dos crimes contra a ordem tributária já expressamente previstos na Lei nº 8.137/90.

Assim, a conduta daquele que remete dinheiro de maneira ilegal para fora do País pode ensejar a responsabilização penal por crime de lavagem de dinheiro, ou por sonegação de tributo, ou por evasão de divisas, ou, ainda, por todos estes, dependendo para isso a análise do elemento subjetivo que direcionou a conduta do agente e o bem jurídico lesado.

O Sujeito Ativo e Sujeito Passivo

Por ser o delito uma ação humana, o sujeito ativo só pode ser o homem. O legislador não descuidou desse princípio, estabelecendo no art. 25 da Lei 7.492/1986, in verbis:

"Art. 25.- São penalmente responsáveis, nos termos desta Lei, o controlador e os administradores de instituição financeira assim considerados os diretores, gerentes.

Parágrafo único - Equiparam-se aos administradores de instituição financeira o interventor, o liquidante ou o síndico."

Este dispositivo resultou do texto final da Lei votada pelo Congresso Nacional, após o veto presidencial, pois originariamente incluía a expressão "e membros de conselhos estatutários".

Imperou assim, o princípio da responsabilidade subjetiva, consagrado no brocardo nullum crimem sine culpa. O dispositivo não deu à pessoa jurídica a condição de ser sujeito ativo de crime.

Convém salientar, entretanto, que a responsabilidade penal somente recairá sobre os administradores que tiverem participação efetiva no fato delituoso. Como lembra Manoel Pedro Pimentel, a Lei 4.729.65 (Crimes de Sonegação Fiscal) observou técnica mais apurada na definição de responsabilidade penal dos administradores, estatuindo, em seu art. 6º.

"Quando se tratar de pessoa jurídica, a responsabilidade penal pelas infrações previstas nesta lei será de todos os que, direta ou indiretamente ligados à mesma, de modo permanente ou eventual, tenham praticado ou concorrido para a prática da sonegação fiscal."

Note-se aqui a preocupação do legislador em referir-se à responsabilidade subjetiva, "colocando a relação necessária entre a ligação à pessoa jurídica e a prática ou concurso para a prática da infração penal".

Os crimes da Lei 7.492.86, como se observa, são crimes próprios porque exigem capacidade especial de seu autor, consubstanciada no poder de realizar ou determinar a realização do ilícito. Simples gerentes, que exercem atividades subalternadas em agências ou filiais, assalariados modestos que respondem por parcelas mínimas do conjunto empresarial, não participando das decisões relevantes e de magnitude na vida empresarial, poderão ser sujeitos ativos de outros crimes, previstos em âmbito de competência exclusiva, questão a ser examinada em cada caso.

Por fim, cabe mencionar o sujeito passivo do crime de evasão que é o próprio Estado.

O TIPO OBJETIVO E SUBJETIVO

O Tipo objetivo:

São típicas as seguintes condutas: efetuar operação de câmbio não autorizada, com a finalidade realizar a evasão de divisas do país.

O conceito penal de divisas é o conjunto de todos os documentos que representam a moeda, a pecúnia, ou valores, tais como cheques sacados contra bancos nacionais, ouro, carta de crédito, moedas estrangeiras existentes no Brasil.

Por operação de câmbio entende-se a compra e venda de moedas estrangeiras, transferências internacionais em reais, compra e venda de ouro como instrumento cambial, os capitais brasileiros no exterior e capitais estrangeiros no Brasil, e o seu instrumento de transação é o contrato de câmbio a ser realizado por uma instituição autorizada pelo Banco Central para esse fim.

A ação de efetuar operação de câmbio, não é crime quando a realização de qualquer transação cambial não tem finalidade específica de promover a saída de divisas do país. A aquisição de dólares para formar poupança não se constitui crime. Deve haver o dolo em promover a saída das divisas do terrítorio nacional para que se constitua o ilícito penal.

Pois bem, efetuar a saída de divisas para o exterior não se enquadra como sendo crime se for devidamente processada através de transferência bancária, com valor inferior ou equivalente a R$ 10.000,00, conforme o art. 65 da lei nº 9.069/95.

Importante esclarecer que a manutenção de depósitos ou conta bancária em instituição financeira sediada no exterior deve ser informada ao Banco Central ou à Receita Federal.3.3 Objeto material

O Tipo subjetivo:

A parte subjetiva do delito em estudo é representada pelo dolo, que consiste na consciência e vontade de realizar operação de câmbio não autorizada e, no parágrafo único, de promover a saída desautorizada de moeda ou divisas para o exterior ou de manter depósitos não declarados no exterior, não se exigindo nenhuma finalidade específica.

Com relação ao caput, é imprescindível a presença do especial fim de agir, caracterizado pela finalidade de promover a evasão de divisas.

A CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Com relação ao caput, a tipificação penal insere-se no crime de mera conduta, o qual consuma-se no instante e no lugar que o sujeito ativo promove operação cambial, não autorizada, visando a evasão de divisas. A saída das divisas são desnecessárias para a consumação do crime, configurando apenas o seu exaurimento. Entretanto a simples operação de câmbio sem autorização e sem o objetivo da evasão não basta para a caracterização do crime.

A tentativa é possível, e ocorre quando a operação de câmbio não se concretizar por circunstâncias alheias à vontade do agente ("CAVA").

Na primeira parte do parágrafo único, a tentativa é plenamente admissível.

Na segunda parte do parágrafo único – manter no exterior depósitos não declarados à repartição federal competente -, apresenta-se um crime permanente, caracterizado por uma conduta inicialmente comissiva (depósito lícito de recurso em uma conta bancária no exterior) e um comportamento omissivo, referente a falta de comunicação da existência de depósito às autoridades fiscais e monetárias brasileiras.

A tentativa não é admissível devido a estrutura da ação delituosa conter uma parte omissiva.

A análise do art. 22 da lei nº 7.492/1986

Inicialmente, cumpre ressaltar que ao Poder Executivo Federal compete a regulação da política cambial, limitando condições e a saída de divisas do país.

Os órgãos que exercem tal atribuição são o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central.

Neste contexto, o art. 65 da Lei nº 9.069/95 é expresso ao considerar como prática do crime de Evasão, realizar operação cambial isenta de intermediação de um estabelecimento bancário. Cabe destacar que os valores a serem objeto de envio ao exterior deverão ser acima de R$ 10.000,00.

Insta salientar que a remessa de valores em espécie ao exterior em quantia superior ao equivalente a R$ 10.000,00, realizada sem a necessária transferência bancária, e desacompanhada da Declaração de Porte de Valores (DPV), implica na tipificação do crime de evasão.

Também incorre nas penas do artigo 22 aquele que mantiver depósito no exterior, não declarado ao Banco Central, em valores superiores ao equivalente a US$ 100.000,00.

Do exame atual do tipo depreende-se que todas as condutas são dolosas, já que não há previsão de crime culposo. O crime de evasão de divisas é comum, em todas as suas modalidades, pois não se exige especial qualidade do sujeito ativo. O sujeito passivo é o Estado, que é o elaborador e o executor da política cambial, além de deter o monopólio do controle das operações, por meio do Banco Central.

A diferença entre as condutas são as seguintes: a modalidade da 1ª parte do parágrafo único não necessita de demonstração de prévia operação de câmbio, ao contrário do caput, que a exige.

Contudo, a manutenção de depósitos no exterior não declarados não pressupõe que tais valores tenham advindo do Brasil, podendo ocorrer de um brasileiro vir a receber tais valores, a qualquer título, no exterior.

Há a possibilidade de existir a progressão criminosa, ou seja, a prática de todas as três hipóteses legais, sendo a última a de manutenção de depósito não declarado no exterior. O agente pode realizar todas as condutas típicas, mas só responderá por um crime, aquele que esgotar o iter criminis, o que terá que ser verificado no caso concreto.

Por fim, destaca que nem todos os ilícitos cambiais constituem crime, apenas aqueles que se enquadram na descrição do tipo penal.

Com isso, a entrada irregular de recursos no País, embora possa conter lesividade à regular política cambial e assim constituir ilícito cambial, como não tem previsão no tipo penal, não configura ilícito penal.

Os tipos penais: Doloso

Temos a definição de crime doloso no nosso código penal, em seu artigo 18º, inciso I:

“Art. 18- Diz-se o crime:

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.”

Segundo Welzel, “toda ação consciente é conduzida pela decisão da ação, quer dizer, pela consciência de que se quer – o momento intelectual – e pela decisão a respeito de querer realizá-lo – o momento volitivo. Ambos os momentos, conjuntamente como fatores configuradores de uma ação típica real, formam o dolo.”

Segundo Zaffaroni “dolo é a vontade determinada que, como qualquer vontade, pressupõe um conhecimento determinado.”

Temos a definição de crime culposo no nosso código penal, em seu artigo 18º, inciso II:

“Diz-se crime:

II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.”

Por culpa temos a inobservância do dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido, objetivamente previsível. Pune-se a conduta dirigida a um fim ilícito, não há que se levar em consideração o dolo do agente.

Sendo assim, não previsão na Lei 7.492/86 para tipificação do tipo culposo, seja por negligência, imprudência ou imperícia.

A pena

Verifica-se pela análise da Lei 7.492/86 que as penas definidas nos tipos penais, com exceção da pena do art. 21, são de reclusão e multa e no caso do art. 21 temos a previsão de detenção e multa. Sendo assim, sempre haverá pena de multa cominada, pois os crimes da lei são condutas que lesam o patrimônio. (arts. 2º ao 23, Lei 7.492/86).

Neste contexto, a pena aplicada ao crime de evasão de divisas será de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão e multa.

A ação penal e competência

Temos por determinação do art. 26 que a ação penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional, será promovida pelo Ministério público Federal, perante a Justiça Estadual, sendo todos delitos de ação penal pública incondicionada:

“Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 268 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização.”

CASOS PRÁTICOS

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EVASÃO DE DIVISAS. INÉPCIA DA INICIAL. MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS NÃO FORMALIZADAS. IMPUTADAS FALSIDADES. TIPICIDADE ADMITIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O trancamento da ação penal é medida excepcional, só admitida quando restar provada, de forma clara e precisa, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade. 2. Não há falar em inépcia, passível do trancamento da ação penal em habeas corpus, se a denúncia indica faticamente os elementos objetivos e subjetivos que compõem o tipo penal imputado, permitindo-se o amplo exercício do direito de defesa. 3. Mesmo antes das circulares do BACEN (ocorridas a partir de 2001), dá-se tipicidade do crime de evasão de divisas quando há transferência internacional de numerário superior a dez mil reais, sem contratação de câmbio formal (registrada no SISBACEN), ou através da Declaração de Porte de Valores (DPV - Resolução/CMN nº 2.254/98), ou, ainda quando fraudulentamente realizada a operação. 4. Habeas Corpus não conhecido.

(STJ - HC: 87483 SP 2007/0171774-6, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 22/05/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/06/2014)

DIREITO PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. "DÓLAR-CABO". EVASÃO DE DIVISAS. (ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.492/86). DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 1. O Sistema Financeiro Nacional, consoante preconiza o art. 192 da Constituição Federal, configura-se como um complexo estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir os interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem. O bem jurídico tutelado pela Lei 7.492/86 é difuso e não a simples higidez de determinada instituição financeira. 2. Configura-se o crime de evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86) quando o agente se utiliza da estrutura de uma instituição financeira clandestina para realizar operações dólar-cabo. 3. O engenhoso e sofisticado esquema utilizado nas condutas dirigidas à evasão de divisas, por ser circunstância de caráter objetivo, não se presta para fundamentar o desvalor da culpabilidade do agente, a qual deve ser analisada a partir das condições pessoais do réu. Vetorial reputada neutra, servindo o referido fundamento, contudo, na justificação da desfavorabilidade das circunstâncias do delito.

(TRF-4 - ACR: 50082126420104047100 RS 5008212-64.2010.404.7100, Relator: SIMONE BARBISAN FORTES, Data de Julgamento: 16/07/2014, OITAVA TURMA, Data de Publicação: D. E. 31/07/2014)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EVASÃO DE DIVISAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE. PERSONALIDADE. ENUNCIADO N. 444 DA SÚMULA DO STJ. CONSEQUÊNCIAS. VALOR EXACERBADO ENVIADO AO EXTERIOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. CONTINUIDADE DELITIVA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA B DO CÓDIGO PENAL. VERIFICAÇÃO DO DOLO DE OCULTAR CRIMES DE DESCAMINHO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a posição sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento no sentido de ser inadmissível o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie, ressalvada a possibilidade da existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão de ordem de ofício. - Hipótese na qual a personalidade dos pacientes foi sopesada de forma desfavorável com base em informações oferecidas pela Divisão de Repressão a Crimes Financeiros da Polícia Federal, as quais lhes atribuíam a prática de condutas não confirmadas por condenação definitiva. - "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". - O elevado montante enviado ao exterior sem comunicação às autoridades brasileiras constitui motivo suficiente para a elevação da pena-base devido às conseqüências do delito. Precedentes. - Não há que se falar em bis in idem pela exasperação da pena-base quanto às consequências e reconhecimento da continuidade delitiva, uma vez ser esta ficção jurídica benéfica aos pacientes, os quais, de outro modo, responderiam pelas condutas individualmente consideradas e em concurso material. - Ainda que assim não fosse, o que se vê é que a pena-base foi exasperada devido ao valor remetido indevidamente ao exterior, e a continuidade reconhecida em decorrência do número de infrações, de modo que não se constata a dupla punição. - A verificação do intuito dos pacientes de ocultar crime de descaminho é questão que demandaria amplo exame do contexto fático-probatório, por adentrar no próprio dolo do cometimento e na análise do material produzido na fase de instrução, providências essas manifestamente incompatíveis com o rito célere e excepcional do habeas corpus. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para afastar a exasperação da pena-base devido à personalidade, reduzindo a pena para 3 (três) anos e 9 (nove) meses, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ - HC: 301655 SP 2014/0204573-2, Relator: Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 18/12/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/02/2015)

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

EVASÃO DE DIVISAS E CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELO DELITO DE EVASÃO DE DIVISAS. DOLO DEMONSTRADO. ABSOLVIÇÃO DA RÉ QUANTO AO DELITO DE EVASÃO DE DIVISAS. AUTORIA NÃO EVIDENCIADA. SONEGAÇÃO FISCAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PENA-BASE EXCESSIVA. CONTINUIDADE DELITIVA QUE DEVE SER RECONHECIDA, NO QUE CONCERNE À SONEGAÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. O delito de evasão de divisas exige apenas a saída de moeda ou divisa ao exterior, sem contudo - e em contraposição à figura típica prevista no caput - requerer para tanto uma intenção especial, isto é, um requisito subjetivo transcendental, que seria o dolo específico. Assim, basta a efetiva comprovação da remessa dos valores, inclusive por se tratar de crime material, bem como da consciência e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo (dolo genérico). 2. Resta devidamente comprovada a saída de moeda ou divisas, uma vez que, após prestar informações à Receita Federal (fls. 81/86), a Parai Computação Gráfica Ind. E Com. Ltda, não logrou justificar, com documentação hábil e idônea, as operações de remessa ao exterior referentes aos dias 27/07/2001, 21/08/2001, 02/10/2001, e 24/01/2002, nos valores de US$ 2.322,75, US$ 2.400,00, US$ 1.683,00 e US$ 1.548,50, respectivamente. No que toca a prova documental, observem-se os extratos acostados à Representação Fiscal nº 473/2005, os quais evidenciam a evasão de divisas por intermédio de contas pertencentes ao BHSC - Beacon Hill Service Corporation, utilizadas por doleiros para a remessa de recursos ao exterior de forma ilegal. 3. No que concerne à autoria do delito, o acusado, em seu interrogatório judicial, admitiu que procurou outros meios legais de enviar o numerário para o exterior, porém resolveu realizar as operações através de um doleiro. 4. Com relação à ré, é de se perceber que esta compõe os quadros societários da Parai Computação Gráfica Ind. E Com. Ltda desde sua constituição, detendo noventa e nove por cento das cotas da referida pessoa jurídica. No entanto, compulsando os autos, não há nada que elida a alegação de que suas atividades na empresa não abrangem o comércio exterior. Resta admitir que a ré não teve participação na emissão ilegal de divisas, posto que o réu mostrou-se o responsável por esse procedimento, como pode se depreender de seu interrogatório, tendo inclusive admitido que realizou a operação de remessa por meio de doleiro, sem que haja menção, em nenhum momento, quanto à participação da corré. 5. Assim, no que tange à acusada, não há como inferir que esta perpetrou a conduta de evasão de divisas com consciência e vontade, elementos intelectivo e volitivo do tipo subjetivo, essenciais à configuração do dolo genérico. 6. Já no que pertine ao crime de sonegação fiscal, como bem destacado na sentença condenatória prolatada pelo magistrado a quo, os acusados deixaram de contabilizar, em livro próprio, as receitas correspondentes às despesas realizadas com as transferências, o que caracteriza omissão de receita, nos termos do consignado no ar. 1º, Inciso I, da lei no. 8.137/90. 7. Com relação à autoria do crime supracitado, ambos os réus apresentam-se como coautores, uma vez que o acusado, confessou, em seu interrogatório, que não contabilizou as remessas dos dólares ao exterior, tendo atribuído essa omissão a falhas operacionais. Já a acusada subscreveu documentos a fim de prestar informações requeridas pela Receita Federal. 8. Assim sendo, o pleito de absolvição da defesa merece ser acolhido apenas no que diz respeito a ré, no que diz respeito unicamente ao delito capitulado no art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 (evasão de divisas). 9. Passo agora ao exame da dosagem da pena dos acusado. Registro que o réu permanece condenado em ambos os delitos, evasão de divisas e ordem tributária, enquanto que em desfavor da apelante, como visto, só sobressai o delito em face da ordem tributária, haja vista sua absolvição neste julgamento da prática de evasão de divisas. 10. A pena-base fixada aos acusados acima do mínimo legal, em ambos os crimes, foi excessiva. Veja-se que se tratam de réus primários, com conduta social e personalidade que não foram tidas em desfavor dos mesmos. Os motivos do crime e circunstâncias do delito foram considerados como próprios à espécie, bem assim as consequências foram pequenas, como indicado na sentença; tudo isso justifica a fixação do mínimo legalmente previsto. 11. Quanto ao delito de evasão de divisas, em relação ao qual permanece o réu condenado, indicou o Magistrado, inclusive, que o montante enviado ao exterior não foi elevado. E, de fato, a quantia foi bem pequena, em considerando delitos desse porte. 12. Desse modo, não foi verificada razão, isso em fazendo a análise das circunstâncias do art. 59, do CPB, para que a pena-base dos acusados não tenha se iniciado no quantum de 2 anos de reclusão, previsto no preceito secundário dos dois artigos em exame, art. 1o., da Lei nº 8.137/90 (sonegação fiscal) e art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 (evasão de divisas). 11. Fixa-se a pena -base do acusado em 2 anos de reclusão, isso para os dois delitos ora examinados. No que diz respeito à ré, tendo havido a absolvição pela evasão de divisas, fixa-se a pena inicial pelo delito de sonegação fiscal também no mínimo de 2 anos de reclusão. 12. Permanece o aumento pela continuidade delitiva, em relação ao delito contra a ordem tributária, só que no percentual de 1/6, isso tendo em consideração o período de perpetração do crime, o que repercute em uma penalidade aos réus de 2 anos e 4 meses de reclusão, para os dois acusados. 13. Não assiste razão ao Ministério Público Federal ao pugnar, em seu apelo, pela majoração da pena-base no que tange ao delito de sonegação fiscal, por tudo que se expôs acima. Não cabe ao órgão acusatório, mediante comparações e definições do que entende por proporcionalidade, indicar exatamente o quantum a ser aumentado. 14. Deve ser reconhecida a continuidade delitiva, art. 71, do CPB, no que pertine ao delito de evasão de divisas, art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, é que foram observadas as remessas de quatro valores ao exterior, não justificados, o que, realmente, repercute na aplicação do artigo em comento, devendo ser acolhido, nesse ponto, o recurso ministerial. 15. Realiza-se, então, o aumento em 1/6, percentual que se tem por suficiente, tendo em consideração que foram quatro remessas, o que repercute em uma pena privativa de liberdade, em desfavor do acusado, de 2 anos e 4 meses de reclusão. 17. Em resumo, absolve-se a acusada, no que concerne ao crime de evasão de divisas, por não ter se comprovado a própria autoria do delito, mantendo-se a condenação da apelante quanto ao crime de sonegação fiscal, só que reduzindo a pena-base para o montante de 2 anos de reclusão, mínimo legal, terminando a pena privativa de liberdade definitiva em 2 anos e 4 meses, em razão do reconhecimento de prática de crime em continuidade delitiva (art. 71, do CPB). 18. O réu permanece condenado pela perpetração dos dois ilícitos criminais, só que a pena privativa de liberdade, em sua fase inicial, para os dois crimes, resta reduzida para o quantum de 2 anos, aumentada cada uma em 1/6, em razão da continuidade delitiva, o que faz a pena privativa de liberdade por cada delito terminar em 2 anos e 4 meses de reclusão. Em razão do concurso material (art. 29, do CPB), fica a pena do réu em 4 anos e 8 meses de reclusão. 19. Resta extinta a punibilidade dos dois acusados, em razão da prescrição retroativa. 20. O montante de pena referente à continuidade delitiva não se computa quando da apreciação de lapso prescricional. Nos termos do enunciado de número 497, da Súmula do Supremo Tribunal Federal, quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. 21. Levando-se em conta a pena-base de 2 anos de reclusão fixada em desfavor dos acusados, para o réu restou fixada nesse montante nos dois delitos, o que se verifica é que a prescrição acontece em 4 anos, isso pelo que determina o art. 109, inciso V, do CPB, e tendo se consumado o delito, de acordo com a denúncia, no decorrer dos anos de 2001/2002, com a peça acusatória recebida em 15 de julho de 2008, o que se verifica é que ultrapassado período de tempo de quase 6 anos, suficiente, portanto, ao reconhecimento da causa extintiva da punibilidade, em ambos os delitos. 22. Dá-se parcial provimento ao apelo dos acusados, para absolver a ré da prática do delito de evasão de divisas (art. 386, inciso V, do CPB), mantendo-se em relação a esta unicamente a condenação pela sonegação fiscal, bem assim para reduzir a pena privativa de liberdade dos acusados para o quantum de 2 anos e 4 meses, ficando a pena da ré nesse montante, e a do acusado, haja vista o concurso material entre os delitos dos art. 1º, da Lei nº 8.137/90 (sonegação fiscal) c/c art. 71, do CPB (continuidade delitiva) e art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 (evasão de divisas), em 4 anos e 8 meses. 23. Reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade dos dois acusados, em razão da prescrição retroativa, vez que ultrapassado lapso de tempo superior a 6 anos, entre a consumação dos fatos e o recebimento da denúncia (art. 109, inciso V, do CPB). 24. Apelações da defesa e do MPF a que se dão parcial provimento. Reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade dos acusados pela prescrição retroativa.

(TRF-5 - APR: 200882000043482, Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt, Data de Julgamento: 11/06/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: 18/06/2014)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIMES DE LAVAGEM DE VALORES E EVASÃO DE DIVISAS. SUSPEITA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA EM BANCO ESTRANGEIRO. AÇÃO PENAL ANTECEDENTE TRANSITADA EM JULGADO. CONEXÃO. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Ao revés do que pugna o Juízo Federal, não traz o inquérito policial dados concretos, que conectem a suspeita movimentação financeira realizada na Suíça e os fatos que foram objeto de ação penal, que tramitou no Juízo Estadual, que dizia respeito à apropriação indébita em que foi vítima a FINATEC. 2. Na espécie, as condutas investigadas sinalizam, além do crime de lavagem de dinheiro, para os delitos de evasão de divisas e de sonegação de tributos federais, dada a suposta remessa ilegal de valores à instituição financeira com sede no estrangeiro, delitos esses de competência da Justiça Federal. 3. Conflito conhecido a fim de se declarar a competência do Juízo Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária de Brasília-SJ/DF, o suscitado.

(STJ - CC: 126974 DF 2013/0052279-1, Relator: Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), Data de Julgamento: 08/05/2013, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 14/05/2013)

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LIVROS:

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. (p.7)

Cf. ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello de. Dos crimes contra a ordem econômica..., cit., p. 20.

REALE JR. Miguel. Instituições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense. 2002. V. 1, p. 137 e ss.

ARAÚJO JR., João Marcello. Os crimes contra o sistema financeiro no esboço de nova parte especial do Código Penal de 1994. Revista Brasileira de Ciências Criminais. RBCCRIM 11/145, jul-set. 1995.

REALE JR. Miguel. Instituições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense. 2002. V. 1, p. 137 e ss.

MALHEIROS FILHO, Arnaldo. Crimes contra o sistema financeiro na virada do milênio. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 83 (esp.), out. 1999.

SITES:

http://www.oxfordbibliographies.com/view/document/obo-9780195396607/obo-9780195396607-0148.xml

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=221142&caixaBusca=N. Acesso em: 01.04.2015.

http://jus.com.br/artigos/12160/evasao-de-divisas-breves-consideracoesedistincao-comocrime-de-lavagem-de-dinheiro#ixzz3Vp3WBTDZ Acesso em 01.04.2015.