Revisão da atualização monetária do FGTS

INTRODUÇÃO

 Muito se fala, ainda, em ajuizar demanda sobre a atualização monetária do FGTS entre 1999 e 2013. O resumo da tese é que como o índice utilizado para atualização monetária (Taxa Referencial - TR) ficou abaixo da inflação no período, não havendo portanto reposição adequada do saldo no fundo de garantia, seria devida atualização retroativa por um índice mais efetivo (como um dos outros citados).

 Uma pesquisa de jurisprudência, notícias e artigos de colegas demonstrará o grande alcance e sucesso da tese; havendo inclusive uma tabela disponibilizada pela Justiça Federal do Rio Grande do Sul para calcular o valor da causa.

 Porém, não se afobe! Este artigo tem como propósito avisar que essa ação, hoje, já foi inviabilizada em uma maneira, buscando além de informar o triste desfecho da tese, evitar desgastes com clientes e situações incômodas do tipo.

HISTÓRICO DA REVISÃO MONETÁRIA DO FGTS

 Há quem se lembre da tese quando, em 2015, o STF julgou a insuficiência da TR em compensar a inflação, durante o julgamento do RE 611503. A ação, porém, é relacionada aos expurgos inflacionários (inaplicação ou erro de aplicação de índice de correção), como dos planos Verão (1989) e Collor (1990).

 O que aconteceu com essa decisão, foi que ela de fato abriu a posibilidade de revisão judicial da taxa de atualização monetária: se a TR foi "declarada ilegal" e é possível a revisão de um período de alta inflação, deve ser possível a revisão da atualização monetária quando essa taxa ficou abaixo da inflação - 1999 a 2013.

 Diversas ações do tipo foram à justiça e, baseadas na decisão do Supremo, conseguiram ótimos resultados. Foram tantas ações que entraram no Judiciário que chegaram mais uma vez ao STF, que decidiu e firmou entendimento na Tese 787 sem repercussão geral, que "Não tem repercussão geral a questão da aplicação da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos depósitos efetuados nas contas vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS". No acórdão do ARE 848240 RE, cuja transcrição segue, é detalhado o entedimento do Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FGTS. DEPÓSITOS EFETUADOS NA CONTA VINCULADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. Esta Suprema Corte, em diversas manifestações de seu órgão plenário, afirmou a legitimidade da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização de obrigações, com a única ressalva da inviabilidade de sua aplicação retroativa para alcançar situações pretéritas. Nesse sentido: ADI 493-MC, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, DJ de 4/9/1992; ADI 768-MC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ de 13/11/1992; ADI 959-MC, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, DJ de 13/5/1994.

2. Assim sendo, o exame da inaplicabilidade da TR em situações específicas pertence ao domínio da legislação ordinária pertinente a cada caso, a significar que eventual ofensa à Carta Magna seria apenas reflexa.

3. Portanto, é de natureza infraconstitucional a controvérsia relativa à aplicação da TR como índice de correção monetária dos depósitos efetuados em conta vinculada do FGTS, fundada na interpretação das Leis 7.730/89, 8.036/90 e 8.177/91.

4. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009).

5. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.

 Portanto, por ser a TR taxa definida em Lei, o Supremo indicou sua legalidade para a atualização monetária do FGTS, como também passou a questão ao nosso Superior Tribunal de Justiça para julgamento da matéria infraconstitucional.

 O Tribunal, reconhecendo a demanda repetitiva, criou o Tema 731 e definiu como RRC o REsp 1614874 / SC em junho de 2016. Com a expectativa de vitória judicial houve uma grande repercussão da tese no meio jurídico. Surgem modelos de peças, artigos, notícias, materiais online, a citada tabela da JF/RS...

 Tudo vai bem até que, em maio de 2018, o STJ encerra a discussão e decide a improcedência da tese, dando ao Tema 731 a redação de que "A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice". Mais uma vez, a transcrição do acórdão é bastante didática:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 731. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEPOSITADOS POR ÍNDICE QUE MELHOR REPONHA AS PERDAS DECORRENTES DO PROCESSO INFLACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. FGTS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA CONTRATUAL. REGRAMENTO ESTABELECIDO PELO ART. 17 DA LEI N. 8.177/1991 COMBINADO COM OS ARTS. 2º E 7º DA LEI N. 8.660/1993.

[...] 2. O recorrente assevera que "[...] a TR deixou de refletir, a partir de 1999, as taxas de inflação do mercado financeiro, e, por conseguinte, o FGTS também deixou de remunerar corretamente os depósitos vinculados a cada trabalhador" (fl. 507). Defende a aplicação do INPC ou IPCA ou, ainda, de outro índice que melhor reponha as perdas.

3. Por seu turno, o recorrido alega que a lei obriga a aplicação da TR como fator de correção de monetária, na medida em que o FGTS não tem natureza contratual, tendo em vista que decorre de lei todo o seu disciplinamento, inclusive a correção monetária que lhe remunera.

4. A evolução legislativa respeitante às regras de correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS está delineada da seguinte forma: (i) o art. 3ºº da Lei n5.10777/1966 previra que a correção monetária das contas fundiárias respeitaria a legislação especifica; (ii) posteriormente, a Lei n5.10777/1966 foi alterada pelo Decreto-Lei n2000/1966, e o art. 3ºº supra passou a prever que os depósitos estariam sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro da Habitação e capitalizariam juros segundo o disposto no artigo4ºº; (iii) em 1989, foi editada a Lei n8393939, que passou a disciplinar o FGTS e previu, em seu ar111111, que a correção monetária observaria os parâmetros fixados para atualização dos saldos de depósitos de poupança; (iv) a Lei n8.03666/1990, ainda em vigor, dispõe, em seu art.1333, a correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS com parâmetro nos índices de atualização da caderneta de poupança; (v) a Lei n8.17777/1991 estabeleceu regras de desindexação da economia, vindo a estipular, em seu art.1777, que os saldos das contas do FGTS deveriam ser remunerados, e não mais corrigidos, pela taxa aplicável à remuneração básica da poupança; e (vi) a partir da edição da Lei n8.66000/1993, precisamente em seus arts. 2ºº e7ºº, a Taxa Referencial.

5. O FGTS não tem natureza contratual, na medida em que decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000. 6. É vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002.

7. O FGTS é fundo de natureza financeira e que ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas, conforme dispõe o art. 6º da Lei 8.036/1990.

TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 8. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.

9. Recurso especial não provido. Acórdão submetido à sistemática do artigo 1.036 do CPC/2015.

 Assim, encerra-se qualquer possibilidade do direito de trabalhadoras e trabalhadores sobre a efetivação da atualização monetária do FGTS no período.

MAS E AGORA, VALE A PENA TENTAR?

 Deve se ressaltar que, a tese específica da substituição de taxa de atualização monetária do FGTS já foi completamente inviabilizada. O julgamento do STJ através do rito dos repetitivos torna a decisão vinculante, e, para ilustrar, abaixo seguem os principais julgados dos TRFs:

TRF1: ainda não houve julgamento colegiado sobre o tema.

TRF2, 8ª turma especializada, Proc. nº 0102350-18.2014.4.02.5001:

- Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou improcedente pedido objetivando que a Caixa Econômica Federal seja condenada a substituir a TR- Taxa Referencial, aplicada na correção monetária dos saldos da conta vinculada ao FGTS, pelo IPCA-E ou por outro índice que melhor recomponha as perdas inflacionárias a partir de janeiro/1999.

[...] - Destarte, descabe a substituição da TR pelo IPCA-E, INPC ou qualquer outro índice, para a correção dos saldos das contas vinculadas ao FGTS, ainda que mais vantajoso ao fundista, pois, tal pretensão não encontra base legal. - Ademais, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, em flagrante ofensa ao princípio da separação dos Poderes.

- A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp. 1614874/SC, submetido a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que a Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos saldos da conta vinculada ao FGTS.

TRF3, 2ª turma, Proc. nº 0009720-14.2014.4.03.6100:

APELAÇÃO CÍVEL. FGTS. ÍNDICE DE CORREÇÃO. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

I – Índice de correção do saldo da conta vinculada do FGTS que é estipulado em lei. Impossibilidade de atuação do Judiciário para determinar a correção do saldo por índice outro em substituição ao previsto na legislação de regência. Tese fixada no recurso repetitivo REsp 1.614.874/SC.

II - Sentença proferida na forma do art. 332, II, do CPC/15 mantida. Condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, observadas as condições do art. 98, § 3º, do CPC/15.

III - Recurso desprovido.

TRF4, 3ª turma recursal de SC, Proc. nº 5002816-19.2018.4.04.7200:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALDOS DAS CONTAS DE FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TRIMPOSSIBILIDADE. RESP 1.614.874/SC (TEMA 731). IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO INICIAL.

1. A Primeira Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.614.874/SC (Tema 731), na sessão realizada no dia 11/04/2018, proferiu decisão de mérito, unânime, negando provimento ao recurso especial.

2. A tese jurídica fixada foi no sentido de que "a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice".

[...] 6. Improcedência liminar do pedido.

TRF5, 2ª turma, Proc. nº 08025758920144058500:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 332 DO CPC/15. CONSTITUCIONALIDADE. FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA REFERENCIAL (TR). LEGALIDADE.

1. Apelação interposta contra sentença que julgou liminarmente improcedente o pedido, referente à substituição, desde janeiro de 1999, da Taxa Referencial (TR) pelo INPC ou IPCA-E na correção dos saldos existentes em contas vinculadas ao FGTS.

2. Sustenta o apelante, em síntese: (i) preliminarmente, que o art. 3322 doCPC/155 (julgamento liminar de improcedência) é inconstitucional, porquanto viola os princípios da isonomia (art. 5º, caput, da CF); da segurança jurídica (art. 5º, caput, da CF); do direito de ação (art. 5º, inciso XXXV, da CF); do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da CF); e do contraditório (art. 5º, inciso LV da CF); (ii) que, não sendo a TR índice previsto na Lei8.1777/91, hábil a atualizar monetariamente tais saldos, resta inaplicável para esse fim, devendo ser declarada incidentalmente inconstitucional, subsistindo a necessidade de utilização de índice de atualização monetária que reflita a inflação.

[...] 5. Nos termos do art. 13 da Lei nº 8.036/90, os depósitos efetuados nas contas vinculadas ao FGTS "serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança", os quais são remunerados pela Taxa Referencial, a teor do que dispõe o art. 12, I, da Lei nº 8.177/91.

6. O STF, por ocasião do julgamento da ADIn 493/DF, em momento algum declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de indexação, tendo considerado inconstitucionais o art. 18, caput, parágrafo 1º, parágrafo 4º, o art. 20, o art. 21, parágrafo único, o art. 23 e parágrafos e o art. 24 e parágrafos, da Lei nº 8.177/91, apenas quanto à sua aplicação em substituição a índices estipulados em contratos firmados antes da vigência dessa lei.

7. O STJ, ao apreciar o REsp 1.614.874/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que "A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice" (1ª Seção, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 15/05/2018).

8. Apelação desprovida.

TNU, decisão do presidente, Proc. nº 5018051-80.2014.4.04.7001:

Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu pedido de uniformização nacional destinado a reformar acórdão, pelo qual negada a substituição da TR como índice de correção monetária das contas do FGTS.

[...] No que aqui interessa, observo que a matéria discutida é objeto do Tema n. 731/STJ, de acordo com o qual: "A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice".

[...] Por conseguinte, essa harmonia atrai a incidência da Questão de Ordem n. 24/TNU: “Não se conhece de incidente de uniformização interposto contra acórdão que se encontra no mesmo sentido da orientação do Superior Tribunal de Justiça, externada em sede de incidente de uniformização ou de recursos repetitivos, representativos de controvérsia”.

 Com os julgados apresentados busca-se apenas ilustrar a situação, de que realmente não há possibilidade de pedir a correção do FGTS baseando-se apenas pelo fato da TR estar abaixo da inflação, no período de 1999 - 2013.

OUTRAS AÇÕES E PRECEDENTES RELEVANTES

 Dado o aviso de que esta ação não é viável, vale lembrar as demais ações que estão em julgamento no STF e que colaboraram para a confusão feita.

ADI 5.090: Tese inicial sobre a inconstitucionalidade da TR como índice de atualização monetária no período de 1999 a 2013. Trata-se de do mesmo assunto aqui tratado, mas sem afetação de processos. A petição item 90 faz o pedido de tutela provisória incidental que suspenderia os processos, dando ao menos uma margem à advocacia para ajuizar essas ações - inclusive, pelo prazo prescricional curto de 18/11/2019 decidido no ARE 709212. A petição item 204 argumenta nesse sentido e pede a suspensão dos processos sobre o tema em território nacional.

ARE 709212: Decisão sobre a prescrição dos pleitos referentes ao FGTS, que levou ao entendimento de que a tese da TR prescreveria esse ano. Decidiu-se, na realidade, a prescrição dos pedidos de depósito de FGTS - que incluem também os de correção monetária. Isso fica especialmente claro na leitura das fls. 81 - 87 do Agravo, que contém uma rica discussão do Plenário. Em resumo, a modulação se deu da seguinte maneira: manteve-se a prescrição trintenária, e aplicou-se também a prescrição quinquenal a partir da data da decisão (18/11/2014), prescrevendo o direito a partir da que ocorer primeiro. Isso significa que para as demandas relativas ao FGTS de 18/11/1989 até 18/11/2014 prescreverão em 18/11/2019.

RE 611503, RE 870947: Outros recursos muito falados. Ambos tratam da inaplicabilidade da TR em débitos fazendários, usados argumentativamente na discussão da correção monetária do FGTS. O segundo inclusive levou à criação da Tese 810 com RG do STF, que trata do mesmo tema.

CONCLUSÃO

 Como visto, infelizmente a ação da substituição da TR como índice de correção monetária do FGTS foi inviabilizada por enquanto. Temos uma importante decisão a vir através da ADI 5.090, conjugada com a prescrição de direito sobre depósito do FGTS ainda este ano.

 Atualizações serão feitas no próprio corpo do artigo. Apesar de existirem algumas outras decisões que vem sendo usadas na discussão, reconheço que as quatro citadas compõe a maioria dos argumentos. Acredito que, por hora, são suficientes para dar uma visão geral sobre o tema.

 No mais, sigamos nos comentários!

ATUALIZAÇÃO: como o artigo ficou muito extenso e não necessitou de correções no corpo do texto, elaborei outro texto para tratar do impacto da recente decisão de suspender o trâmite de ações que versem sobre este tema.