Órgãos oriundos do Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 892974 - MS (2024/0055745-0) RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT) IMPETRANTE : JOSE BELGA ASSIS TRAD ADVOGADOS : JOSÉ BELGA ASSIS TRAD - MS010790 JOSÉ ROBERTO RODRIGUES DA ROSA - MS010163 LORENA GONÇALVES OLIVEIRA - MS029210 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PACIENTE : ELIANDRO FERNANDES DO AMARAL CORRÉU : ROSALINO RAMON PALACIOS CORRÉU : ALEXANDRE HENRIQUE DIAS GONÇALO CORRÉU : NABOR BOTH CORRÉU : DIRCEU DE SOUZA SARATE CORRÉU : RANDOLFO BALBUENO ISFRAN CORRÉU : ALEXANDRE DE LIMA CORRÉU : CRINSTOM CLOVES FERREIRA CORRÉU : JEAN CARLO DA SILVA BARROSO CORRÉU : JEANCARLO DE CAMPOS SOUZA CORRÉU : RODRIGO OJEDA FLORES CORRÉU : ADAO VALIENTE MARQUES CORRÉU : PAULO SERGIO DEODATI DE FIGUEIREDO CORRÉU : EDUARDO JANDIR DA SILVA CORRÉU : CARLOS ALBERTO ALVES DE OLIVEIRA CORRÉU : ANTONIO CEZAR DE MATOS CORRÉU : ELLEN WHITE DE OLIVEIRA CORREA CORRÉU : LUIZ PAULO FLORES IFRAN CORRÉU : EVA CORREA FLORES CORRÉU : ARCIRIO DE LIMA TOLEDO CORRÉU : CARLOS ALBERTO ARAUJO JUNIOR CORRÉU : VITOR ABDALA GATTASS CORRÉU : EDER MARCIO MONTEIRO DE SOUZA CORRÉU : CARLOS ALBERTO DE PAULA ARAUJO CORRÉU : FAGNER RANGEL LEMES ARAUJO CORRÉU : PATRICIA FABIOLA BENITEZ DEGIOVANNI CORRÉU : NELSON TEIXEIRA INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SU
L DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ELIANDRO FERNANDES DO AMARAL contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado nas sanções dos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal, às penas de 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 2.232 (dois mil duzentos e trinta e dois) dias-multas. Impetrado writ perante a Corte de origem, a ordem no habeas corpus n. 140XXXX-25.2023.8.12.0000, por unanimidade, não foi conhecida, nos termos da seguinte ementa (fl. 42): "HABEAS CORPUS — OPERAÇÃO SAISINE — NULIDADE D
A DECISÃO QUE AUTORIZOU AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS — PRELIMINAR DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA — ACOLHIDA — PRECLUSÃO CONSUMATIVA — NULIDADE DE ALGIBEIRA — DEFESA QUE SE QUEDOU INERTE DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL — ORDEM NÃO CONHECIDA. O sistema processual vigente fundamenta-se nos princípios da lealdade, cooperação e boa-fé objetiva, e repudia expressamente a denominada" nulidade de algibeira ", a qual ocorre quando uma parte negligencia a alegação de um vício formal no momento oportuno, permanecendo inerte até perceber, no futuro, que a tese omitida lhe proporcionará vantagens estratégicas. O art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal, preconiza que as eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser alegadas até as alegações finais, o que não ocorreu na hipótese, porquanto as nulidades ocorridas durante a instrução criminal não foram alegadas ao longo da tramitação do processo de origem, sendo suscitadas somente no presente writ, após a condenação do paciente ter sido confirmada em segunda instância. No âmbito das nulidades processuais, o Código de Processo Penal, em seu artigo 563, estabelece que nenhum ato será considerado nulo se a nulidade não acarretar prejuízo para a acusação ou defesa, não permitindo, assim, o reconhecimento de nulidade processual com base apenas em presunções. Este dispositivo reflete a aplicação do princípio do pas de nullité sans grief, válido para nulidades relativas ou absolutas, conforme jurisprudência consolidada pelos Tribunais Superiores. Ordem não conhecida, com o parecer."Daí o presente habeas corpus, em que a Defesa sustenta, em síntese, a nulidade das interceptações telefônicas, porquanto"(...) a autoridade policial representou pela quebra do sigilo telefônico sem acostar ao requerimento um documento sequer."(fl. 6), bem como a nulidade das interceptações telefônicas por violação ao princípio do Juiz natural, uma vez que:"Quando há dois juízes igualmente competentes, a competência é determinada pela livre distribuição ( CPP, artigos 69, IV e 75), entretanto a distribuição não se deu de forma livre, mas sim, indevida e ilegalmente, de forma vinculada." (fl. 21). Requer, no mérito, o reconhecimento de "(...) nulidade das decisões proferidas nos autos da Medida Cautelar n. 031.09.000070-7 / 000XXXX-02.2009.8.12.0031, declarando-se nulos todos os atos ali praticados e os atos processuais que se sucederam, inclusive a denúncia e a sentença condenatória." (fl. 21). As informações foram prestadas (fls. 1.769/1.771 e 1.775/1.486). O Ministério Público Federal, às fls. 1.790/1.799, manifestou-se pela denegação da ordem, nos termos da seguinte ementa: "PENAL – PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO DE DROGAS –HABEAS CORPUS – NULIDADE POR FALTA DE MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – NÃO CONFIGURADO –PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL . PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM." É o relatório. Decido. Conforme relatado, a Defesa pretende a nulidade das interceptações telefônicas. Por oportuno, transcrevo os seguintes fundamentos lançados no v. acórdão recorrido (fls. 46/50, destaquei): "Na hipótese, verifico que a preliminar aventada pelo representante da Procuradoria- Geral de Justiça deve ser acolhida. Segundo se depreende dos autos, em 12 de janeiro de 2009 foi instaurado o Inquérito Policial n.º 009/2009 na Delegacia de Polícia Federal de Dourados, por meio do qual se iniciou a operação denominada Saisine, com o fito de desarticular organização criminosa, baseada no município de Caarapó, especializada no tráfico de drogas. A investigação iniciou-se após a morte do conhecido traficante José Elias do Amaral, vulgo" Bagual ", que deu ensejo à reestruturação da associação criminosa anteriormente comandada por ele. Conforme relatado, o presente habeas corpus tem por objeto o reconhecimento da nulidade das decisões proferidas pelo Juízo da 2a Vara Criminal de Caarapó nos autos cautelares n.º 000XXXX-02.2009.8.12.0031, que autorizaram interceptações telefônicas relativas à Operação Saisine, as quais, segundo a impetração, seriam ilícitas por inobservância do que determina o art. 2º, I, da Lei n.º 9.296/96. [...] Em análise aos autos da ação penal n.º 000XXXX-66.2009.8.12.0031, verifico que o representante do Ministério Público Estadual ofertou denúncia em desfavor de Eliandro Fernandes do Amaral, ora paciente, e outros (f. 03/83). Em primeira instância, Eliandro foi condenado a uma pena total de 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 2.232 (dois mil duzentos e trinta e dois) dias-multa, à razão de 1/2 salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, devidamente corrigido, pela prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecente e associação para o tráfico, cujas condutas estão tipificadas nos arts. 33, 35, caput, ambos da Lei n. º 11.343/2006, todos c/c art. 69 do Código Penal. Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação, ao qual, por unanimidade, foi negado provimento, mantendo-se a sentença condenatória em seus exatos termos. A defesa, então, opôs embargos de declaração (sequencial 50000), que foram rejeitados. Na sequência, foram interpostos recurso especial (sequencial 50004) e recurso extraordinário (sequencial 50005), que tiveram seguimento negado por esta Corte de Justiça, ensejando a interposição dos respectivos agravos, que se encontram pendentes de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (sequencial 50009) e pelo Supremo Tribunal Federal (sequencial 50007). Não obstante tenham sido realizadas as manifestações acima citadas, a defesa permaneceu silente quanto às nulidades ora aventadas durante toda a instrução processual, aduzindo-as tão somente por ocasião da impetração do presente mandamus. Assim, nos estritos termos do art. 571, II, do Código de Processo Penal, preconiza que eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser suscitadas até as alegações finais, tenho que a matéria encontra-se preclusa. [...] Cumpre mencionar que a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo tratando-se de nulidade absoluta, compete à parte argui-la no primeiro momento em que se manifestar nos autos, porquanto"o Poder Judiciário não pode compactuar com a chamada nulidade guardada, em que a falha processual sirva como uma 'carta na manga', para utilização eventual e oportuna pela parte, apenas caso seja do seu interesse"(Pet n.º 9.971/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 3/2/2014). Ademais disso, o sistema processual vigente fundamenta-se nos princípios da lealdade, cooperação e boa-fé objetiva, e repudia expressamente a denominada" nulidade de algibeira ", postura veementemente rejeitada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, que ocorre quando a parte negligencia a alegação de um vicio formal no momento oportuno, permanecendo inerte até perceber, no futuro, que a tese omitida lhe proporcionará vantagens estratégicas. É o que se verifica no caso em apreço, haja vista que as nulidades ocorridas durante a instrução criminal não foram alegadas ao longo da tramitação do processo de origem, sendo suscitadas somente no presente writ, após a condenação do paciente ter sido confirmada em segunda instância. [...] Vale destacar, ainda, que no âmbito das nulidades processuais, o Código de Processo Penal, em seu artigo 563, estabelece que nenhum ato será considerado nulo se a nulidade não acarretar prejuízo para a acusação ou defesa, não permitindo, assim, o reconhecimento de nulidade processual com base apenas em presunções. Este dispositivo reflete a aplicação do princípio do pas de nullité sans grief, válido para nulidades relativas ou absolutas, conforme jurisprudência consolidada pelos Tribunais Superiores, conforme expresso a seguir: [...] Observa-se, portanto, que o sistema processual não prestigia a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato, sendo indispensável a demonstração de efetivo prejuízo, o que não restou evidenciado na hipótese. Conclusão diversa demandaria dilação probatória, providência inviável no exame do habeas corpus. [...] Nessa senda, diante da existência de óbice legal à apreciação meritória por este Tribunal de Justiça, o não conhecimento do mandamus é medida que se impõe." No caso, inexiste flagrante ilegalidade a ser sanada, tendo em vista que, conforme se depreende dos autos, preclusa a matéria referente à nulidade das decisões que deferiram as interceptações telefônicas, tendo a Corte de origem afirmado que não houve manifestação em momento oportuno. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é assente no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, segundo o princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP). Nessa linha: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL - CP. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA. PRECLUSÃO. ROUBO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. ADOÇÃO DA TEORIA DA AMOTIO. INVERSÃO DA POSSE. SÚMULA N. 582 DESTA CORTE. REGIME FECHADO. MODUS OPERANDI. VIOLÊNCIA EMPREGADA NO DELITO E INVASÃO DE RESIDÊNCIA. GRAVIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que o reconhecimento da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. No caso em análise, a defesa não logrou demonstrar qual o prejuízo experimentado em razão da interceptação telefônica juntada aos autos, tendo o Juízo singular convertido o julgamento em diligência para manifestação da defesa, a qual teve acesso à mídia com as gravações e nada alegou em seguida, conforme
