Título VI

Disposições finais

Art. 109. (Vetado)

Art. 110. Acrescente-se o seguinte inciso IV ao art. 1º da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 :

* Alteração processada no texto da referida Lei.

I – DOUTRINA

Interação entre o CDC e a Lei da Ação Civil Pública ( LACP). Diálogo das fontes: Um dos principais traços do CDC em matéria processual é sua decisiva interlocução com a Lei da Ação Civil Pública, seja no sentido de utilizar-se, na defesa coletiva do consumidor, dos instrumentos previstos naquela, seja, principalmente, introduzindo novas disposições naquela lei, a partir das contribuições trazidas pela experiência acumulada no curso dos cinco anos transcorridos entre a edição da LACP e o instante de promulgação do Código. Esta comunicação entre as duas leis tem como resultado mais significativo a adoção nos processos sob a égide da LACP, de regras sobre situações que sua redação original silenciava, como é o caso da ampliação da legitimação para agir, os efeitos da coisa julgada, a possibilidade de liquidação e execução individual do julgado, ou mesmo a possibilidade de defesa coletiva de interesses e direitos individuais homogêneos concebidos pelo CDC. Trata-se do diálogo das fontes a que Erik Jayme referiu-se em seu Curso de Haia, de 1995 (Identité culturelle et intégration… cit.), e que ora passa a ser identificado no direito brasileiro, com maior ênfase no direito material, entre as normas do CDC e outras, como o Código Civil (veja-se os comentários ao artigo 1.º do CDC, nesta obra).

– A sistemática da tutela processual coletiva genérica no direito brasileiro foi inaugurada pelo advento da Lei 7.347/1985 ( Lei da Ação Civil Pública), que disciplinava a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, posteriormente acrescentada da infração à ordem econômica e a todo e qualquer outro interesse difuso ou coletivo. A Lei da Ação Civil Pública representou grande avanço com relação ao reconhecimento de interesses difusos e coletivos passíveis de proteção, assim como o estabelecimento, pela primeira vez, de um ampla legitimação para interposição das ações, indicando-as ao Ministério Público, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, as autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista, assim como às associações civis a possibilidade de promover a demanda a título coletivo, em representação dos interessados. A partir da Lei 11.448, de 15.01.2007, que veio alterar a redação da Lei 7.437/1985, passou a incluir-se dentre os legitimados ativos a Defensoria Pública, firmando um grande marco para o papel institucional deste Órgão de Estado, de assistência jurídica aos necessitados.

A regulação da tutela coletiva, inaugurada pela Lei da Ação Civil Pública, foi seguida pelo Código de Defesa do Consumidor, ao definir o objeto da proteção processual (a definição dos interesses envolvidos), a legitimação e os efeitos da coisa julgada.

Note-se que esta interação entre a Lei da Ação Civil Pública e o CDC a princípio, teria sido impedida pelo veto presidencial ao art. 89 do CDC, que expressamente o previa. Contudo, a preservação da vigência do art. 117 do CDC, que introduziu o art. 21 da LACP, com redação semelhante ao dispositivo vetado. A partir dessa disposição, desenvolve-se o diálogo de complementaridade e de coerência entre as normas, uma vez que o CDC estabelece as definições aplicáveis à tutela coletiva, tanto na proteção dos consumidores, quanto dos demais interesses difusos e coletivos previstos no ordenamento brasileiro. Não procedem assim, as interpretações restritivas da aplicação do regime da tutela coletiva previsto no CDC, confinando-o à aplicação para proteção apenas dos interesses de consumidores. A interação dos sistemas, firmado pelo art. 21 da LACP, implica a aplicação comum das disposições do CDC às situações reguladas pela Ação Civil Pública, e no sentido inverso.

Igualmente coincidem o CDC e a norma nova introduzida por este na LACP, no que diz respeito à dispensa do autor da ação a despesas processuais e honorários advocatícios, em providência de largo alcance para realização do direito de acesso à justiça.

O art. 110, neste caso, tem o condão de incluir mais um inciso (IV) ao art. 1.º da LACP, o qual refere justamente à inclusão no âmbito dos interesses suscetíveis de tutela via ação civil pública, cláusula aberta englobando “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. Esta abertura permite ampla tutela de interesses que em um primeiro momento não sejam reconhecidos como dignos de proteção, mas que pela evolução da mentalidade social e jurídica da comunidade passam a ser reconhecidos e amparados pela atuação do Poder Judiciário.

Interesses e direitos difusos: Os interesses ou direitos difusos são identificados como aqueles relacionados a um número indeterminado de pessoas, vinculados por uma relação factual que merece acolhida pelo ordenamento jurídico. São de natureza indivisível, sendo esta indivisibilidade caracterizada pela impossibilidade de distinguir-se o titular da prestação jurisdicional, ou mesmo individualizar a parcela que lhe é cabível daquele determinado interesse ou direito tutelado. O que caracteriza, portanto, seu caráter difuso é tanto a indeterminação dos seus titulares, quanto a existência de uma ligação entre eles, decorrente de uma circunstância de fato. São exemplos de direitos difusos o direito à saúde e o direito à segurança (vejam-se os comentários ao art. 8.º). Entretanto não estão adstritos ao direito do consumidor, sendo caracterizado como difuso, igualmente, o direito ao meio ambiente sadio, previsto no art. 225 da Constituição da Republica, ou os direitos de proteção da criança e do adolescente estabelecidos na Constituição (art. 227) e nas leis especiais, como o Estatuto da Criança e do Adolescente.

A alteração da Lei da Ação Civil Pública e a função constitucional do Ministério Público: Ao introduzir o inc. IV a Lei da Ação Civil Pública, o CDC compatibilizou a lei de 1985 com as funções que a Constituição endereçou ao Ministério Público no seu art. 129. A rigor, formalizou a Ação prevista na Lei 7.347/1985 como instrumento por excelência de atuação do Ministério Público. Assim, diversas questões não vinculadas às áreas em que tipicamente era requerida a atuação do Ministério Público (meio ambiente, consumidor), abrem-se ao controle da Instituição, como é o caso da proteção do patrimônio público, da saúde pública, assim como novos interesses que venham a surgir e se caracterizar como dignos de proteção pela via da tutela coletiva.

A alteração da Lei da Ação Civil Pública e papel da sociedade civil organizada: Da mesma forma, as associações civis, contempladas que são pela ampla legitimação indicada pela Lei 7.347/1985 com as alterações introduzidas pelo CDC, também ampliam significativamente seu âmbito de atuação em termos de tutela coletiva, uma vez que poderão organizar-se de modo a defender todo e qualquer direito que, seja pelo modo como foi violado, seja por suas características específicas, caracterize-se como espécie de direito coletivo ou individual homogêneo, assim como outros que vierem a ser consagrados ou reconhecidos no futuro.

Interesses e direitos coletivos: Os interesses ou direitos coletivos, de sua vez, caracterizam-se pela circunstância de serem titulares dos mesmos um grupo, categoria ou classe de pessoas que guardem entre si, ou em relação a outra pessoa contra quem se pretende demandar, um vínculo jurídico, decorrente de uma relação jurídica base. Neste sentido, os interesses e direitos coletivos diferenciam-se dos difusos à medida que exigem um vínculo jurídico que pode surgir pelo fato de serem sujeitos de uma mesma relação contratual, ou ainda vinculados a partir de uma relação associativa em sindicatos, associações, dentre outros.

Processo civil e tutela coletiva: A ideologia tradicional do processo civil, compreendia o fenômeno da relação processual exclusivamente como hipótese de conflito intersubjetivo, entre indivíduos que disputavam entre si, com a mediação e decisão do Estado, um determinado bem da vida que polariza seus interesses.

Atualmente, assim como as relações jurídicas tornam-se massificadas, os conflitos dela decorrentes assumem este mesmo caráter, dando ensejo a conflitos de massa (mass tort cases), cuja dinâmica e eficácia deve obedecer este caráter amplo, redefinindo aspectos como a legitimação ativa e os efeitos da decisão em vista desta nova característica (CAPELETTI, Mauro. Formazioni sociali e interessi de gruppo davante alla giustizia civile. Rivista de Diritto Processuale Civile, n. 3, p. 361-402. Milano: Giuffrè, 1975) As vantagens da tutela coletiva de direitos são evidentes, pelo simples fato de que, a partir de uma só ação, resulta decisão cuja eficácia destina-se à proteção de todos os titulares de direito violado. Esta facilitação decorrente da maior eficácia da tutela coletiva é demonstrada, a contrario sensu, pelos esforços do legislador, no processo de reformas do Código de Processo Civil em reduzir ou limitar a formação dos chamados litisconsórcios multitudinários, em que o contingente de autores de uma mesma ação sejam muito numerosos. Neste sentido parece ter vindo a redação do parágrafo único do art. 113 do CPC, o qual estabelece que “O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença” (§ 1.º). E completa: “O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar” (§ 2.º). A tutela coletiva de direitos, a princípio, comporta o reconhecimento de interesses coletivos a serem reconhecidos e protegidos. Neste sentido, três são os sentidos mais assentes do que se deve considerar como interesse coletivo. Primeiro, a noção de interesse coletivo como interesse pessoal de um determinado grupo. Em seguida, seu reconhecimento como soma de interesses individuais. E por fim, a noção de interesse coletivo como síntese de interesses individuais, hipótese em que interesses individuais são “atraídos por semelhança e harmonizados pelo fim comum” dando origem a uma espécie de fenômeno coletivo.

Contudo, além destes fatores, aponta Rodolfo de Camargo Mancuso, “o processo coletivo, por sua notória aptidão para resolver – com menor custo e duração – conflitos de largo espectro, próprios de uma sociedade de massa, por certo vem somar ao esforço que hoje se desenvolve para a consecução de um novo modelo, onde uma resposta judiciária possa resolver os megaconflitos, em modo isonômico, antes que eles se fragmentem em multifárias ações individuais” (MANCUSO, Rodolfo Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada. Teoria geral das ações coletivas. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 75).

O CDC, ao regular a defesa do consumidor em juízo, privilegia a criação de uma nova sistemática de tutela de direitos, a título coletivo. Para tanto, estabelece a classificação de novas espécies de interesses e direitos a serem protegidos mediante tutela coletiva: os interesses e direitos difusos, coletivos e os individuais homogêneos. O traço comum entre todos eles é a pluralidade de titulares, a justificar sua proteção por uma mesma e única demanda. Distinguem-se, entretanto, quanto ao traço da sua divisibilidade ou não. Enquanto os interesses e direitos difusos e coletivos caracterizam-se como transindividuais, ou seja, são indivisíveis e percebidos do mesmo modo por todos os seus titulares, os interesses e direitos individuais homogêneos são passíveis de proteção coletiva em vista de sua origem comum, mas percebidos pelos seus titulares de modo individual.

Com relação aos interesses e direitos individuais homogêneos, contudo, sua divisibilidade e a possibilidade de serem tutelados individualmente, faz com que o CDC refira à possibilidade de que a pretensão objeto desta demanda seja reclamada tanto por intermédio de ação coletiva, quanto por cada titular do direito em questão, isoladamente, mediante demanda individual. A convivência da legitimação coletiva com a possibilidade de postulação individual configura a denominada legitimação concorrente disjuntiva. A decisão do titular do direito em interpor ação individual ou de mantê-la no caso da interposição da ação coletiva ser posterior, paralisa em relação a si os efeitos da sentença da demanda coletiva quando esta for de improcedência. Nesse sentido, o art. 103, § 2.º, refere que, na hipótese dos direitos individuais homogêneos, “em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual”.

O exame da tutela coletiva do consumidor assim, comportará, em primeiro lugar, a classificação dos interesses e direitos em disputa. Em segundo lugar, a legitimação ativa para promoção das ações coletivas e os efeitos da sentença de procedência do pedido. Por terceiro, o exame as regras atinentes à liquidação e execução do julgado.

II – JURISPRUDÊNCIA

Legitimação do Ministério Público abrange direitos transindividuais, como é o caso da anulação de concurso público

• Recurso especial – Ação civil pública – Ministério Público – Legitimidade – Interesses transindividuais – Concurso público. 1. A legitimação do Ministério Público para propositura da ação civil pública está na dependência de que haja interesses transindividuais a serem defendidos, sejam eles coletivos, difusos ou, ainda, os tidos por direitos ou interesses individuais homogêneos tratados coletivamente. 2. Em se tratando de concurso público cuja realização, em tese, fugiu aos princípios da legalidade, impessoalidade (acessibilidade) e moralidade, ocorre o interesse do Ministério Público na propositura de ação civil pública tendente a decretar a nulidade do certame. 3. Propugnando-se, na ação civil pública, a anulação de concurso público ante a inobservância de princípios atinentes à administração pública, o interesse em tutela é metaindividual difuso. Em sentido inverso, houvesse a intenção de assegurar eventuais direitos dos candidatos inscritos no certame, presente estariam interesses individuais homogêneos. 4. Recurso especial conhecido e provido (STJ – REsp XXXXX/MG – rel. Min. João Otávio de Noronha – j. 05.04.2005 – DJU 06.06.2005).

Legitimidade do Ministério Público para a proteção coletiva dos consumidores de títulos de capitalização – Distinção entre relevância social objetiva e relevância social subjetiva para efeito de fixar a legitimidade do MP

• Direito processual coletivo – Acesso à justiça – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor ( CDC) aos seguros e às atividades equiparadas – Efetivo acesso à justiça como garantia de viabilização dos outros direitos fundamentais – Ação civil pública – Legitimidade do Ministério Público – Sistema Financeiro Nacional – Sociedades de capitalização – Captação de poupança popular – “Tele Sena” – Prequestionamento implícito – Arts. 3.º, § 1.º, 6.º, VII e VII, 81, e 82 do CDC – Interesses e direitos individuais homogêneos disponíveis – Distinção entre relevância social objetiva e relevância social subjetiva - Art. 3.º, §§ 1.º e 2.º, do Dec.-lei 261/1967. 1. Hipótese em que o prequestionamento explícito do art. 81 do CDC (conceituação legal de interesses e direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos) leva, necessariamente, ao prequestionamento implícito do art. 82 do mesmo texto legal (legitimação concorrente do Ministério Público, associações e órgãos públicos). O manejo do art. 81 do CDC, pelo Tribunal a quo, só ocorreu para fulminar, por defeito de legitimidade, a própria propositura da Ação Civil Pública pelo Parquet, prevista no art. 82, único assento legal dessa matéria em todo o CDC. 2. Afastando-se do exagerado formalismo e atento às finalidades de sua missão, o STJ admite prequestionamento implícito, configurado quando o Tribunal de origem trata de matéria ou tese jurídica controvertida, de tal modo que lhe seria impossível fazê-lo sem transitar, direta ou indiretamente, pelo dispositivo legal tido por violado, mesmo aquele não mencionado de forma expressa no acórdão. 3. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem se caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC, e art. 255, do RISTJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea c, do art. 105, III, da Constituição Federal. 4. Referentemente à cláusula constitucional pétrea que dispõe que é dever do Estado proteger o sujeito vulnerável na relação jurídica de consumo, o Código de Defesa do Consumidor – CDC estabeleceu, entre seus direitos básicos, o “acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos” e à “facilitação da defesa” desses mesmos direitos (art. 6.º, VII e VIII). 5. O acesso à Justiça não é garantia retórica, pois de sua eficácia concreta depende a realização de todos os outros direitos fundamentais. Na acepção que lhe confere o Estado Social, a expressão vai além do acesso aos tribunais, para incluir o acesso ao próprio Direito, ou seja, a uma ordem jurídica justa (= inimiga dos desequilíbrios e avessa à presunção de igualdade), conhecida (= social e individualmente reconhecida) e implementável (= efetiva). 6. Se a regra do Ancien Régime era a jurisdição prestada individualmente, a conta-gotas, na sociedade pós-industrial, até por razões pragmáticas de eficiência e de sobrevivência do aparelho judicial, tem-se no acesso coletivo a única possibilidade de resposta à massificação dos conflitos, que se organizam em torno de direitos e interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos (art. 81, do CDC). 7. Além de beneficiar as vítimas, que veem suas demandas serem resolvidas de maneira uniforme e com suporte institucional, a legitimação ad causam do Ministério Público e das ONGs para a propositura de Ação Civil Pública prestigia e favorece o próprio Judiciário, que, por essa via, sem deixar de cumprir sua elevada missão constitucional, evita o dreno de centenas, milhares e até milhões de litígios individuais. 8. O CDC aplica-se aos contratos de seguro (art. 3.º, § 2.º), bem como aos planos de capitalização, atividade financeira a eles equiparada para fins de controle e fiscalização (art. 3.º, §§ 1.º e 2, do Decreto-lei 261, de 28 de fevereiro de 1967). 9. O seguro, como outros contratos de consumo, pode ensejar conflitos de natureza difusa (p. ex., um anúncio enganoso ou abusivo), coletiva stricto sensu e individual homogênea. 10. A legitimação do Ministério Público para a propositura de Ação Civil Pública, em defesa de interesses e direitos difusos e coletivos stricto sensu, é automática ou ipso facto e, diversamente, depende da presença de relevância social no campo de interesses e direitos individuais homogêneos, amiúde de caráter divisível. 11. A indivisibilidade e a indisponibilidade dos interesses coletivos não são requisitos para a legitimidade do Ministério Público. 12. A relevância social pode ser objetiva (decorrente da própria natureza dos valores e bens em questão, como a dignidade da pessoa humana, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, a saúde, a educação) ou subjetiva (aflorada pela qualidade especial dos sujeitos – um grupo de idosos ou de crianças, p. ex. – ou pela repercussão massificada da demanda). 13. Há relevância social na tutela dos interesses e direitos dos consumidores de sociedades de capitalização, grandes captadoras de poupança popular mediante remuneração, cuja higidez financeira importa à economia nacional, tendo por isso mesmo o …