Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX SC XXXX/XXXXX-1

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2.266.748 - SC (2022/XXXXX-1) DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por FAZENDA NACIONAL contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea a, da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim resumido: TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. Alega a recorrente violação dos arts. 30 da Lei n. 12.973/2014 - com redação dada pela LC 160/2017; e 9º e 10 da Lei Complementar n. 160/2017, no que concerne ao reconhecimento de que os créditos presumidos de ICMS concedidos por Estado-membro, decorrentes de incentivos fiscais, não devem ser excluídos na determinação do lucro real para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois não houve o preenchimento dos requisitos previstos no art. 30 da Lei n. 12.973/2014 e nas alterações da Lei Complementar n. 160/2017, trazendo o (s) seguinte (s) argumento (s): O v. acórdão exarado pelo e. TRF/4ª Região consagrou a exclusão dos créditos presumidos de ICMS concedido por Estado-Membro da base de cálculo do IRPJ e CSLL da empresa autora. Fundamentou que o crédito presumido de ICMS, decorrrente de benefícios fiscais concedidos pelos Estados-Membros, não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial, não havendo previsão legal para que integrem a base de cálculo das exações já arroladas. Foi assim reconhecido ao contribuinte o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS do lucro real, para o efeito de apuração do IRPJ e CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017 (fls. 234/235). O v. acórdão, ora recorrido, fundou-se no julgado do c.STJ no EREsp nº 1.517.492/PR. Sucede, todavia, que existe fato superveniente ao julgamento desse ERESP nº 1.517.492/PR, datado de 08.11.2017, apto a ensejar a superação parcial do precedente, qual seja, a entrada em vigor, em 22.11.2017, do art. 9º da Lei Complementar (LC) nº 160/2017, fruto de derrubada de veto presidencial pelo Congresso Nacional. Tal dispositivo acrescentou os parágrafos 4º. e 5º. na Lei n. 12.973/14. A propósito, os arts. 9º. e 10 da LC n. 160/17 assim dispõem, "verbis": [...] (fls. 235). Como se vê, há agora expressa determinação legal no sentido de que os benefícios fiscais de ICMS são subvenções de investimento (§ 4º), de modo que, se atendidas as condições previstas no art. 30 da Lei 12.973/14, eles não devem ser computados no lucro real, para fins de apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Essa disposição, vale ressaltar, aplica-se aos processos judiciais em curso (§ 5º). Em relação ao período do regime de lucro real em discussão nos autos do processo originário, revela-se imprescindível a comprovação dos requisitos previstos no art. 30 da Lei n. 12.973/14, abaixo transcrito, e art. 10 da LC n. 160/17, "verbis": [...] (fls. 236). Correto afirmar, portanto, diante da Lei Complementar nº 160/2017 que os créditos presumidos de ICMS e os demais benefícios fiscais de ICMS que cumpram os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, bem como o art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017, não devem ser computados na determinação do lucro real, para cálculo das quantias devidas a título de IRPJ e de CSLL. Na verdade, tal comprovação não se fez presente na demanda originária pela empresa demandante (fls. 237). No intuito de atender as condições exigidas no artigo em referência, o con- tribuinte deve registrar a subvenção de investimento na conta de Reserva de Lucros (art. 195-A da Lei nº 6.404/76) e utilizá-la somente com duas finalidades: (i) para absorver prejuízos, desde que anteriormente absorva as demais reservas de lucros (exceto a reserva legal) e recomponha essa conta com o lucro dos períodos subsequentes (§§ 1º e 3º); (ii) para aumento do capital social, desde que não haja restituição aos sócios nos moldes do § 2º, I e II. Vale acrescentar que nas hipóteses de o benefício fiscal ser distribuído como dividendos obrigatórios (§ 2º, III) ou de não serem observadas as demais condições supracitadas o caput do § 2º determina que ele será tributado (fls. 237). Em vista disso, sendo certo que a alteração legislativa entrou em vigor após o julgamento do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.517.492/PR e que a lei nova se aplica aos processos judiciais não definitivamente julgados (§ 5º), parece certo que o precedente da 1ª Seção do STJ, que dá suporte ao acórdão regional merece ser atualizado com a seguinte proposição: os créditos presumidos de ICMS não devem ser computados na determinação do Lucro Real, desde que atendidas as condições do art. 30 da Lei 12.973/14, com as alterações da LC 160/17 (fls. 237/238). Considerada a finalidade da instituição de benefícios fiscais, é consentânea a limitação do uso dos valores que deixaram de ser repassados aos cofres públicos. Porém, a imposição da destinação à compensação de prejuízos e ao aumento do capital social, como feito nos incisos do caput do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, não impede, por si só, a distribuição disfarçada de lucros e dividendos com a economia de tributos. Por isso é que dispositivo não se contenta com o caput e traz mais requisitos nos §§ 1º a 2º (fls. 238). Por fim, diante de todo o acima articulado, diga-se então que para os fatos geradores posteriores à vigência da Lei nº 12.973/2014 (nos termos dos arts. 75 e 119 da referida Lei), é imprescindível o cumprimento dos requisitos e condições do art. 10 da Lei Complementar nº 160, de 2017, e do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, sendo vedada a exigência de outros requisitos adicionais, por expressa determinação do § 4º recém acrescentado ao art. 30 pela Lei complementar em comento (fls. 239). O art. 10 da LC 160/2017 previu a retroatividade dos §§ 4º e 5º acrescidos ao art. 30 da L 12.973/2014, de modo a alcançarem os benefícios fiscais de ICMS conferidos antes da entrada em vigor da LC 160/2017 (7ago.2017), ainda que não observada pelos Estados-membro a reserva constitucional de lei complementar estabelecida na al. g do inc. XIIdo § 2º do art. 155 da Constituição. Relativamente aos fatos geradores anteriores à vigência da Lei nº 12.973/2014, em observância ao princípio tempus regit actum, consagrado no art. 144 do CTN, e dada a impossibilidade de se exigir o cumprimento de eventuais requisitos que sequer existiam até então, deve ser exigido o cumprimento dos requisitos exigidos na legislação vigente à época dos fatos geradores para dedução das subvenções de investimentos do lucro real, acrescido do cumprimento dos requisitos do art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017, cujo prazo para cumprimento iniciou-se com a vigência da própria Lei Complementar (fls. 240). Em resumo do acima articulado, vê-se que o art. 30 da Lei n. 12.973/2014 exclui da apuração do lucro real das empresas as subvenções para investimento que define, mediante certa condição estipulada nos incisos I e II. Quanto aos incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos pelos Estados ou pelo Distrito Federal com relação ao ICMS, o § 4º do art. 30 da L 12.973/2014 os equipara a subvenções para investimento (fls. 240). Considerando o não cumprimento dos requisitos legais pelo contribuinte, os valores decorrentes dos créditos presumidos de ICMS não podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. No caso concreto, a concessão do incentivo não preenche os requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, bem como no art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017, requisitos esses necessários para caracterizá-lo como subvenção de investimento. O v. acórdão exarado pelo eg. TRF4 afastou, no caso concreto, todo o regramento normativo expresso nos supracitados dispositivos legais, negando-lhes vigência, a autorizar, portanto, a interposição do presente recurso especial para restaurar a força normativa do art. 30 da Lei nº 12.973/14 e dos arts. 9º e 10 da Lei Complementar nº 160/17 (fls. 240). Em suma, ocorre que o STJ jamais externou posição contrária aos arts. 9º e 10 da Lei Complementar 160/17 e ao art. 30 da Lei nº 12.973/14. Muito pelo contrário: a análise do voto do Min. Mauro Campbell, no REsp 1.605.245 demonstra que, se algum juízo o STJ já emitiu quanto aos requisitos exigidos para que os créditos presumidos de ICMS dedutíveis sejam realmente deduzidos na apuração do lucro real, esse juízo milita em favor das exigências legais e não contra elas (fls. 242). É, no essencial, o relatório. Decido. Na espécie, o acórdão recorrido assim decidiu: Quanto às modificações da LC 160/2017, o Superior Tribunal de Justiça as considerou expressamente ao reiterar decisão pela exclusão incondicionada dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC/1973. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO COMO "SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO" OU "SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO" FRENTE AOS ERESP. N. 1.517.492/PR. CONSEQUENTE IRRELEVÂNCIA DOS ARTS. 9º E 10 DA LC N. 160/2017 E §§ 4ºE 5º DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014 PARA O DESFECHO DA CAUSA. [...] 6. Considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, a, da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições. 7. A irrelevância da classificação contábil do crédito presumido de ICMS posteriormente dada ex lege pelos §§ 4º e 5º do art. 30, da Lei n. 12.973/2014 em relação ao precedente deste Superior Tribunal de Justiça julgado nos EREsp XXXXX/PR já foi analisada por diversas vezes na Primeira Seção, tendo concluído pela ausência de reflexos. Seguem os múltiplos precedentes: AgInt nos EREsp. n. 1.671.907/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.462.237/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.572.108/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.402.204/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.528.920/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel deFaria, todos julgados em 27.02.2019; AgInt nos EAREsp. n.623.967/PR, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.400.947/RS, AgInt nos EDvnos EREsp. n. 1.577.690/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.585.670/RS, AgIntnos EREsp. n. 1.606.998/SC, AgInt nos EDv nos EREsp. n.1.627.291/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.658.096/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.658.715/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Assusete Magalhães, todos julgados em 12.06.2019. [...] Assim, os benefícios fiscais concedidos por Estado da Federação através da fórmula créditos presumidos de ICMS não devem ser considerados renda, lucro ou acréscimo patrimonial, e não devem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (fls. 202/205). Da análise dos autos, percebe-se que há fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido e não houve interposição do devido recurso ao Supremo Tribunal Federal. Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 126/STJ, uma vez que é imprescindível a interposição de recurso extraordinário quando o acórdão recorrido possui, além de fundamento infraconstitucional, fundamento de natureza constitucional suficiente por si só para a manutenção do julgado. Nesse sentido: "[...] firmado o acórdão recorrido em fundamentos constitucional e infraconstitucional, cada um suficiente, por si só, para manter inalterada a decisão, é ônus da parte recorrente a interposição tanto do Recurso Especial quanto do Recurso Extraordinário. A existência de fundamento constitucional autônomo não atacado por meio de Recurso Extraordinário enseja aplicação do óbice contido na Súmula XXXXX/STJ". ( AgInt no AREsp XXXXX/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: REsp XXXXX/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 16/4/2019; AgRg no REsp XXXXX/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 29/6/2020; REsp XXXXX/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, Dje de 7/8/2020; AgRg no REsp XXXXX/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/6/2020; AgInt no AREsp XXXXX/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 4/6/2020; AgInt no AREsp XXXXX/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/6/2020. Ademais, quanto ao art. 30 da Lei n. 12.973/2014, incide o óbice da Súmula n. 284/STF em razão da ausência de comando normativo do (s) dispositivo (s) apontado (s) como violado (s) para sustentar a tese recursal, o que atrai, por conseguinte, o referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Segundo a jurisprudência do STJ, o óbice de ausência de comando normativo do artigo de lei federal apontado como violado ou como objeto de divergência jurisprudencial incide nas seguintes situações: quando não tem correlação com a controvérsia recursal, por versar sobre tema diverso; e quando sua indicação não é apta, por si só, para sustentar a tese recursal, seja porque o dispositivo legal tem caráter genérico, seja porque, embora consigne em seu texto comando específico, exigiria a combinação com outros dispositivo legais. Ressalte-se, por oportuno, que a indicação genérica do artigo de lei que teria sido contrariado induz à compreensão de que a violação alegada é somente de seu caput, pois a ofensa aos seus desdobramentos também deve ser indicada expressamente. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU. IMUNIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. EXECUÇÃO FISCAL. RFFSA E UNIÃO. TRANSFERÊNCIA PATRIMONIAL. CURSO DA DEMANDA. SUCESSORA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE. 1. Os apontados arts. 130 e 131 do CTN não têm comando normativo para amparar a tese de imunidade do IPTU em favor da RFFSA, visto que tais dispositivos legais cuidam de tema diverso, referente à responsabilidade tributária por sucessão, sendo certo que a deficiência da irresignação recursal nesse ponto enseja a aplicação da Súmula 284 do STF. [...] ( AgInt no REsp n. 1.764.763/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 27/11/2020.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CERTIFICADO DE DEPÓSITO INTERBANCÁRIO (CDI). PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. FUNÇÃO DESEMPENHADA PELO CÉRTIFICADO DE DEPÓSITO INTERBANCÁRIO (CDI). REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. VIOLAÇÃO À SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA XXXXX/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. [...] 4. No que tange à aduzida ofensa ao art. 12, § 1º, VI, da Lei n. 10.931/04, o presente recurso não merece prosperar, porquanto o referido dispositivo não confere sustentação aos argumentos engendrados. Incidência da Súmula XXXXX/STF. 5. O mesmo óbice representado pelo enunciado da Súmula XXXXX/STF incide no que diz respeito à alegada ofensa aos arts. 421 e 425 do Código Civil, que veiculam comandos normativos demasiadamente genéricos e que não infirmam as conclusões do Tribunal de origem. [...] 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.674.879/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 12/03/2021.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.798.903/RJ, relator para o acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 30/10/2019; AgInt no REsp n. 1.844.441/RN, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 14/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.524.220/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18/5/2020; AgRg no AREsp n. 1.280.513/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 27/5/2019; AgRg no REsp n. 1.754.394/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 17/9/2018; AgInt no REsp n. 1.503.675/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 27/3/2018; AgInt no REsp n. 1.846.655/PR, Terceira Turma, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 23/4/2020; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.709.059/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 18/12/2020; e AgInt no REsp n. 1.790.501/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19/03/2021. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 1º de março de 2023. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Presidente