Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX - Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 902590 - AC (2024/XXXXX-5)
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GABRIEL DA SILVA BRANDAO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Acre, no julgamento da Apelação n. XXXXX-28.2021.8.01.0001.
Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo singular, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime prisional inicialmente semiaberto e, 500 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006.
A defesa apelou e o Tribunal a quo negou provimento ao recurso.
Na presente impetração, a defesa sustenta haver constrangimento ilegal, pois as instâncias de origem não apresentaram fundamentação idônea para justificar o afastamento do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ante a primariedade, os bons antecedentes apresentados pelo paciente, a pequena quantidade de drogas apreendidas e a ausência demonstração de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização dessa natureza, a confirmar que o paciente preenche todos os requisitos legais para a concessão do benefício.
Na segunda fase da dosimetria, assevera que deve ser reconhecida, de ofício, a atenuante de menoridade relativa.
Uma vez reduzida a pena, aponta que o paciente faz jus ao regime prisional inicialmente mais brando.
Diante disso, pede a concessão da ordem para que seja reduzida a pena, ante a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, e da atenuante da menoridade relativa, com a fixação de regime prisional inicial aberto.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).
Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/ 8/2019).
Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.
Busca-se, na presente impetração, a concessão da ordem para que seja reduzida a pena, com a aplicação do redutor de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, a incidência da atenuante de menoridade relativa e a fixação de regime prisional inicialmente mais brando.
A questão referente à incidência da atenuante de menoridade relativa não merece conhecimento, porque o Tribunal coator não chegou a deliberar sobre o tema.
Como é cediço, a ausência de prévia manifestação das instâncias ordinárias sobre os temas discutidos no mandamus inviabiliza seu conhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça, porquanto estar-se-ia atuando em patente afronta à competência constitucional reconhecida a esta Corte, nos termos do art. 105 da Carta Magna.
Ao ensejo, confiram-se os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL. FURTO SIMPLES. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
DIMINUIÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTOS NÃO DESENVOLVIDOS NAS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO CRIMINAL LIMITADO PELA PRETENSÃO DEDUZIDA NAS RAZÕES RECURSAIS OU NAS CONTRARRAZÕES. EXIGÊNCIA INCLUSIVE QUANTO ÀS MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. PRECLUSÃO DA CONTROVÉRSIA NA ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A despeito de se conferir ao recurso de apelação efeito devolutivo amplo, seu conhecimento é limitado ao que fora deduzido nas razões recursais ou nas contrarrazões. Dessa forma, em habeas corpus impetrado nesta Corte, não se pode apreciar pretensão não ventilada oportunamente nas instâncias antecedentes, sob pena de indevida supressão de instância.
2. As questões de ordem pública, para estarem sujeitas à jurisdição do Superior Tribunal de Justiça na via do remédio heroico, também devem ultrapassar a formalidade processual acima. Precedentes.
3. Embora o Agravante alegue que a matéria fora ventilada em embargos de declaração opostos contra o acórdão do julgamento da apelação, a oportunidade para suscitá-la estava preclusa. Consiste em inovação recursal a pretensão de análise de controvérsia deduzida somente nos embargos de declaração ou em agravo regimental.
4. Recurso desprovido.
(AgRg no HC XXXXX/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 19/08/2020) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PECULATO. QUESTÃO NÃO DEVOLVIDA À APRECIAÇÃO DA CORTE LOCAL, QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. As razões da presente impetração e o respectivo pedido não foram objeto de debate pela Corte local, quer porque a matéria não foi devolvida à Corte local na apelação interposta pela defesa, quer porque aquele Tribunal não conheceu dos embargos de declaração opostos, sob a perspectiva de que a questão nele suscitada constituiria inovação recursal, incabível em sede de declaratórios.
2. Nessa esteira, embora seja possível ao órgão jurisdicional a análise de questões não suscitadas no recurso próprio, quando perceptível a ocorrência de constrangimento ilegal, mediante a concessão de habeas corpus de ofício, tal providência não é impositiva em sede de embargos de declaração, pois tal recurso é dirigido ao saneamento dos vícios de ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição. Não se verifica, assim, ilegalidade na negativa da Corte local em apreciar tema somente suscitado nos embargos de declaração.
3. Ademais, a jurisprudência é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC XXXXX/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 10/10/2019).
Inexistente pronunciamento do Tribunal de origem sobre a questão ora aventada, resulta inviável a respectiva apreciação por esta Corte, sob pena de supressão de instância.
4. Eventual ilegalidade pelo Juízo sentenciante, porquanto não apreciada no recurso de apelação, deve ser objeto de insurgência na própria Corte local, mediante a propositura de revisão criminal ou a impetração de habeas corpus contra a sentença condenatória.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC XXXXX/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTIMAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL NA ORIGEM. NÃO INSURGÊNCIA DA DEFESA.
PRECLUSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA XXXXX/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.
II - "Havendo pedido expresso de sustentação oral, a ausência de intimação do advogado constituído torna nula a sessão de julgamento.
Contudo, a nulidade deve ser arguida na primeira oportunidade em que a defesa tomar ciência do julgamento, levando ao conhecimento da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão. Precedentes" (RHC n. 106.180/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 07/03/2019).
III - "Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte" (RHC n. 81.284/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2017).
IV - In casu, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos, aqui cabíveis, tanto da petição quanto do recurso ordinário em habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg na PET no RHC XXXXX/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 17/04/2020) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. QUEIXA-CRIME. INJÚRIA. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME.
EXCEPCIONALIDADE. JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA RENÚNCIA TÁCITA. NÃO RECEPÇÃO (INCONSTITUCIONALIDADE) DOS CRIMES CONTRA A HONRA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PRIVADA. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)
7. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte Superior.
8. Os temas da "prescrição da pretensão punitiva pela renúncia tácita", da "não recepção (inconstitucionalidade) dos crimes contra a honra" e da "violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal privada" não foram objetos de exame pela Corte estadual, impedindo, assim, que este Tribunal Superior o faça, sob pena de indevida supressão de instância, mesmo em matérias de ordem pública.
9. Habeas corpus não conhecido.
(HC XXXXX/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019) Não se pode descurar, por fim, que admitir a análise direta por esta Corte de eventual ilegalidade não submetida ao crivo do Tribunal de origem denotaria patente desprestígio às instâncias ordinárias e inequívoco intento de desvirtuamento do ordenamento recursal ordinário, o que efetivamente tem se buscado coibir.
De outro lado, para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) , a depender das circunstâncias do caso concreto.
O tráfico privilegiado foi mantido pelo acórdão impugnado aos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 222):
No caso dos autos, porém, de realce que o acusado não preenche os citados pressupostos, uma vez que, embora tecnicamente primário e de bonsantecedentes, resta evidenciado o seu envolvimento com atividades criminosas.
Sabe-se que a quantidade e a diversidade da droga, por si sós, nãoservem para o afastamento da benesse, segundo o Supremo Tribunal Federal. Todavia, in casu, as circunstâncias do flagrante, a saber, a diversidade da droga associada à formacomo estava acondicionada, a apreensão de petrechos como sacos para embalar a drogae uma tesoura, evidenciam que o recorrente se dedicava à atividades criminosas.
Ressalta-se que, em juízo (gravação audiovisual - p. 129), o recorrente informou que o dono da "boca de fumo" era o indivíduo de nome Felipe. Em seguida, ao ser indagado pelo magistrado singular se Felipe fazia parte de alguma facção criminosa, o apelante afirmou que o mesmo integrava o Comando Vermelho.
Verifica-se, entretanto, que a fundamentação utilizada para afastar a incidência do redutor de pena está baseada apenas na presunção de que o paciente integre organização criminosa. Ademais, quantidade de drogas (3 gramas de maconha e 0,7 gramas de cocaína - e-STJ fl. 96) não é considerável a ponto de indicar a dedicação do paciente às atividades criminosas.
Assim, não há nos autos, assim, elementos probatórios suficientes nesse sentido, especialmente se ressaltada a primariedade e os bons antecedentes do paciente.
Nessa esteira, tendo em vista a apreensão de quantidade não considerável de drogas, deve incidir no caso a fração máxima redutora de 2/3.
Acerca do tema, destaco os seguintes precedentes:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
CULPABILIDADE DO AGENTE. ARGUMENTOS GENÉRICOS. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO EM 1/3. QUANTIA NÃO SIGNIFICATIVA DO ENTORPECENTE. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES.
NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. A pretensão de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não pode ser apreciada por este Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos (Precedente).
3. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
4. Hipótese em que a instância ordinária, à exceção das circunstâncias do delito (concurso de agentes), valeu-se de argumentos inidôneos para a majoração da pena-base, na medida em que considerou a ínfima quantidade de droga apreendida (2g de crack) e a maior culpabilidade do agente sem a indicação de elementos válidos. Necessidade de readequação da pena.
5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
6. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, e certificada sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal, sobretudo quando não expressiva quantia dos entorpecentes apreendidos. Precedentes.
7. Estabelecida a reprimenda final em 1 ano e 10 meses de reclusão e verificada a primariedade do agente, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.
8. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a sanção básica e fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 10 meses de reclusão mais 183 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução (HC XXXXX/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 20/08/2019, DJe 23/08/2019).
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO EM 1/3. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTE. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6. MOTIVAÇÃO CONCRETA. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes.
Precedentes.
4. Hipótese em que, embora o Tribunal a quo tenha se valido da quantidade e da natureza da droga para fixar o patamar de redução em 1/3, à míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal, sobretudo quando não expressiva a quantia dos entorpecentes apreendidos - 30 porções de crack (12g).
Precedentes.
5. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, como ocorreu na hipótese. No entanto, mostra-se desproporcional a elevação em 2/3, sendo suficiente o aumento em 1/3.
6. Aplicada a pena final em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.
7. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo e alterar a fração da causa aumento do art. 40, II, da referida norma para 1/3, redimensionando a pena do paciente para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão mais 221 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução (HC XXXXX/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/08/2019, DJe 20/08/2019).
HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR.
DISCRICIONARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA.
MITIGAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL NÃO MOTIVADA E DESPROPORCIONAL. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO.
1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.
2. Juízo de proporcionalidade que admite a aplicação do redutor no patamar máximo, de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, dadas as particularidades do caso concreto - apreensão de 80 (oitenta gramas) de maconha - e a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais, especialmente em se considerando a ausência de justificação para a escolha da fração mínima eleita pela Corte impetrada.
NARCOTRÁFICO. REPRIMENDA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
SUSPENSÃO PELO SENADO FEDERAL DA EXECUÇÃO DE PARTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVOS. PREENCHIMENTO. SUFICIÊNCIA PARA A REPRESSÃO E PREVENÇÃO DA CONDUTA INCRIMINADA. SUBSTITUIÇÃO PROCEDIDA.
1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental, pelo Supremo Tribunal Federal, da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, e a suspensão da execução, pelo Senado Federal, de parte do art. 33, § 4º, da citada lei, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
2. Constatado que o paciente preenche os requisitos objetivo e subjetivos para o deferimento da permuta, devida a substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos, já que a medida é suficiente para a prevenção e repressão da conduta incriminada.
TRÁFICO DE DROGAS COM O REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CRIME HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. DEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA RECLUSIVA. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESTE STJ. PACIENTE PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO MODO ABERTO QUE SE MOSTRA DEVIDA.
1. A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor.
2. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal, constatada a possibilidade de substituição da reprimenda reclusiva por medidas alternativas, deve ser afastado o óbice à fixação de regime diverso do fechado para o cumprimento da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade.
3. Reduzida a pena definitivamente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e verificando-se que o paciente é primário e de bons antecedentes, mostra-se devida a imposição da forma aberta para o início da execução da pena reclusiva, de acordo com o art. 33, § 2º, c, e § 3º, do CP.
4. Habeas corpus concedido para: a) reduzir a pena imposta ao paciente, restando a sua reprimenda definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; b) substituir a pena reclusiva por duas restritivas de direitos; e c) fixar o regime inicial aberto, mantidos, no mais, a sentença e o aresto combatido (HC XXXXX/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 05/06/2012, DJe 20/06/2012).
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - No caso, a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo em vista a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que a quantidade de droga apreendida não se mostra elevada (169,980 g de maconha) e que inexistem elementos que, juntamente com as circunstâncias em que ocorreu o delito, indiquem a dedicação da paciente às atividades ilícitas ou mesmo que ela integre organização criminosa. Por outro lado, a paciente é primária, não registra circunstâncias judiciais negativas, a quantidade de droga apreendida não é elevada e não se evidencia sua dedicação à atividade ou à organização criminosa, sendo de rigor a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima.
II - A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar as previsões dos arts. 33, §§ 2º e 3º, 59 do Código Penal, uma vez que o col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, não se admitindo, ainda, que a gravidade genérica do delito, por si só, justifique a imposição do regime inicial mais gravoso para o cumprimento de pena (Súmulas n. 718/STF e n. 719/STF e Súmula n. 440/STJ).
III - Se a paciente não é reincidente, teve valoradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais e foi condenada pela prática de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, cuja pena resta fixada em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, faz ela jus ao regime aberto de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Código Penal.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para aplicar a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime aberto, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal, a ser estabelecida pelo MM. Juízo a quo (HC XXXXX/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 13/06/2017, DJe 28/06/2017).
Aplicado o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, estabeleço a pena definitiva no montante de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 193 dias-multa.
Quanto ao regime, como acima indicado, a quantidade do entorpecente apreendido não é expressiva, o que não indica a gravidade concreta da conduta. Assim, tratando-se de réu primário, condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão, com circunstâncias judiciais favoráveis, cabível a aplicação do regime prisional inicialmente aberto, conforme o disposto no art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do Código Penal.
Ademais, a Corte Suprema, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes.
Esse entendimento também é adotado por ambas as Turmas da Terceira Seção desta Corte, conforme segue:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N.º 11.343/06. AFASTAMENTO. ASPECTOS OBJETIVOS. CONSIDERAÇÕES OUTRAS. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. º 11.343/06. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA.
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO.
[...]
3. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.
[...]
6. Habeas corpus não conhecido (HC XXXXX/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 3/8/2015).
Portanto, afastada a hediondez do crime como critério para obstar a substituição da pena e preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena aplicada ao paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 193 dias-multa, em regime prisional inicialmente aberto, bem como substituir da pena privativa de l iberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Vara das Execuções Criminais.
Intimem-se.
Brasília, 08 de abril de 2024.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator