Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal: APR XXXXX-46.2019.8.13.0362 João Monlevade - Inteiro Teor

Número do XXXXX-6/002 Númeração XXXXX-

Relator: Des.(a) Paulo de Tarso Tamburini Souza

Relator do Acordão: Des.(a) Paulo de Tarso Tamburini Souza

Data do Julgamento: 26/09/2023

Data da Publicação: 27/09/2023

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - POSSE DE ACESSÓRIO DE USO RESTRITO SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR - QUEBRA CADEIA DE CUSTÓDIA - NULIDADE - REJEIÇÃO - ATIPICIDADE CONDUTA - ABSOLVIÇÃO - ATENUANTE - NÃO CABIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não havendo elementos que demonstrem ter havido quebra da cadeia de custódia, não há que se falar em invalidade da prova.

2. A simples conduta de possuir arma de fogo com o devido registro, ainda que vencido, é atípica por falta de lesividade e de perigo ao bem jurídico protegido.

3. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, não deve ser aplicada circunstância atenuante se a pena ficar aquém do mínimo legal.

4. Estando presentes os requisitos do art. 44 do CP, uma vez que aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e se tratar de crime cometido sem violência ou grave ameaça e, em atenção às circunstâncias judiciais, revela-se suficiente à persecução penal a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

5. Preliminar rejeitada e recurso parcialmente provido.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0362.19.002003-6/002 - COMARCA DE JOÃO MONLEVADE - APELANTE (S): PAULO VITOR SILVA PESSOA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3a CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO

DES. PAULO TAMBURINI

RELATOR

DES. PAULO TAMBURINI (RELATOR)

VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Paulo Vitor Silva Pessoa em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de João Monlevade (doc. ordem 32) que, nos autos da ação penal n. XXXXX- 46.2019.8.13.0362, o condenou pela prática do delito previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/03, fixando a pena em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa.

Em seguida, a pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) restritivas de direito, consistentes em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos.

Em suas razões, arguiu, preliminarmente, a nulidade do laudo pericial produzido, em virtude de suposto rompimento na cadeia de custódia dos materiais.

Sustentou a atipicidade da conduta prevista no art. 12 da Lei n. 10.826/03, uma vez que, para configuração do delito de posse irregular de arma de fogo, é necessário que o armamento não possua registro.

Argumentou a atipicidade da sua conduta, sob o fundamento de que a posse e o porte de armas são inerentes à sua atividade profissional.

Afirmou que deve ser absolvido do crime previsto no art. 16, caput, da Lei

n. 10.826/03 haja vista a ineficiência do objeto.

Por fim, alegou, subsidiariamente, a necessidade de aplicação da atenuante do art. 65, inciso III, alínea d do CP.

Contrarrazões apresentadas no documento de ordem 37, oportunidade em que foi requerido o provimento do recurso somente no que diz respeito à aplicação da causa de diminuição de pena.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso (doc. ordem 44).

Em síntese era o que importava relatar.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o presente recurso deve ser conhecido.

I. Preliminar de nulidade do laudo pericial

Em sede preliminar, o recorrente afirmou a existência de nulidade do laudo pericial produzido, ao argumento de que houve quebra na cadeia de custódia dos materiais.

A respeito da cadeia de custódia, dispõe o CPP:

Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.

No caso em tela, o apelante sustentou que "o rasgo no invólucro que acondicionava o silenciador prejudica o exame pericial". Ademais, alegou que, além da existência do rasgo, é possível notar uma diferença na aparência do objeto e da arma de fogo.

Da análise dos autos, verifica-se que no primeiro exame pericial realizado no silenciador (2019-362-002965-024-008360411-76, datado de 23.05.2019) constou a informação de que "a perícia não dispõe de decibelímetro e arma adequada ao silenciador, portanto não foi possível aferir a eficiência e a prestabilidade do objeto (doc. ordem 30 - f. 27/29).

Em seguida, foi elaborado o laudo pericial n. 2019-024-000210-024- 008932066-35, em 29.10.2019, oportunidade em que também se registrou que" o teste de eficiência do objeto em pauta não foi realizado devido à ausência de armamento compatível nesta Seção. "(doc. ordem 30 - f. 30/31).

Após, o Instituto de Criminalística de Belo Horizonte produziu, em 03.09.2021, o laudo pericial de n. 2021-024-000210-024-010975398-77 (doc. ordem 31 - f. 22/43).

Com efeito, infere-se que constatou-se uma pequena abertura do invólucro em que se encontrava o objeto a ser periciado - silenciador.

Todavia, na oportunidade, afirmou-se que:

"Foi constatado, antes da abertura do invólucro padrão, e na presença do réu e sua representante, um furo na lateral do invólucro de nº 2442843 (item 1, Fig. 03). Este orifício, contudo, não permitia a retirada total do acessório objeto de exames (apenas a extremidade que contém a rosca, de mesmo diâmetro externo do cano) e, consequentemente, na análise dos experts subscritores do presente documento, não prejudica os exames que seguem.

Reforça-se que eventual achado não prejudicou os exames periciais como também não ostenta consequências negativas sobre a valoração probatória do material enviado, pelo fato de tratar-se de vestígio tido por infungível, particularizado com características singulares que o tornam próprio, e em perfeita consonância com a descrição e análise pericial feita por esta Seção de Perícias em momento diverso do presente, laudo pericial nº 8932066 (req. Pericial XXXXX-035046747). Portanto, satisfeito o art. 169, parágrafo único, do Código de Processo Penal, comando legislativo de observância dos Peritos Criminais. (sem destaques no original)"

Desse modo, não existem elementos que demonstrem ter havido quebra da cadeia de custódia a ponto de invalidar a prova.

Consoante atestado pelo próprio perito, o furo existente não possuía tamanho suficiente para que o silenciador fosse retirado do invólucro.

Ademais, foi confirmada a descrição e a análise realizada no objeto pela seção de perícias em momento anterior.

Relevante transcrever jurisprudência deste Tribunal de Justiça a sobre o tema:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINARES - QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA - INOCORRÊNCIA - NULIDADE DOS LAUDOS TOXICOLÓGICOS - NÃO CONFIGURAÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE, AUTORIA E FINALIDADE MERCANTIL DOS ENTORPOCENTES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - MINORANTE ESPECIAL DISPOSTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS - RECONHECIMENTO - REQUISITOS PREENCHIDOS - ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - POSSIBILIDADE. Não há que se falar em quebra da cadeia de custódia quando não vislumbrada adulteração dos vestígios, alteração na ordem cronológica do procedimento ou qualquer interferência a ponto de macular as evidências e, por conseguinte, a materialidade do crime. Não há qualquer nulidade dos laudos preliminares e definitivos de constatação toxicológica quando são confeccionados em observância às determinações legais e trazem todas as informações necessárias para o reconhecimento da materialidade do crime de tráfico de drogas. Suficientemente comprovadas a materialidade, a autoria e a finalidade mercantil das substâncias ilícitas arrecadadas, impõe-se a confirmação da condenação do agente pela prática do crime de tráfico de drogas. Se o réu é primário e não possui antecedentes criminais, inexistindo comprovação de que se dedicavam a atividades criminosas ou integrassem organização criminosa, deve ser reconhecida a causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Tratando-se de réu primário, condenado a pena privativa de liberdade inferior a 04 (quatro) anos e sendo as circunstâncias judiciais integralmente favoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser abrandado para o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal. Preenchidos os requisitos do artigo 44 do mesmo diploma legal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos.

V.V. Evidenciada a dedicação do réu a atividades criminosas, impõe-se o decote da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. (TJMG - Apelação Criminal XXXXX-0/001, Relator (a): Des.(a)

Henrique Abi-Ackel Torres , 8a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 17/08/2023, publicação da súmula em 17/ 08/ 2023) (sem destaques no original)"

Rejeita-se, pois, a preliminar arguida.

II. Mérito

II.1 - Absolvição do crime do art. 12, caput, da Lei n. 10.826/03

Inicialmente, percebe-se que restou consignado na sentença ora recorrida que:

"(...) A conjunção da variedade de elementos não dá ensejo à tipificação de delitos autônomos, motivo pelo qual se faz necessária a aplicação do princípio da consunção, o qual se caracteriza pela absorção de um crime pelo outro. Isso porque, embora as condutas pertençam a categorias distintas (art. 12 e art. 16 da Lei nº 10.826/03) há que se considerar a prática de crime único, tendo em vista que o bem jurídico protegido é um só: a sociedade.

Por essa razão, o crime mais grave (art. 16) deve absorver o menos grave (art. 12) e a quantidade de material apreendido deve ser valorada no momento de aplicação da pena."

Aduziu o apelante a atipicidade da conduta prevista no art. 12 da Lei n. 10.826/03, uma vez que, para configuração do delito de posse irregular de arma de fogo, é necessário que o armamento não possua registro.

Dispõe o referido dispositivo legal, in verbis:

"Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa."

De fato, é assente na jurisprudência do STJ a atipicidade da conduta de posse de arma de fogo de registro vencido, por caracterizar mera infração administrativa, da qual não se deve o direito penal se ocupar, por conta dos princípios da fragmentariedade e subsidiariedade que lhe orientam:

"PENAL. ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. GUARDA DE ARMA EM RESIDÊNCIA COM REGISTRO VENCIDO. CONDUTA ATÍPICA. AUSÊNCIA DE DOLO. ART. 16 DO MESMO ESTATUTO. POSSE E GUARDA DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. CONSELHEIRO EQUIPARADO A DESEMBARGADOR. LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA E DIREITO A PORTE DE ARMA PARA DEFESA PESSOAL. NÃO DISCRIMINAÇÃO NA LOMAN ENTRE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO. ATIPICIDADE RECONHECIDA.

1. Os objetos jurídicos dos tipos previstos nos arts. 12 (guarda de arma de uso permitido em residência) e 16 (posse de munição de uso restrito) da Lei

n. 10.826/2003 - Estatuto do Desarmamento - são a administração pública e, reflexamente, a segurança, incolumidade e paz pública (crime de perigo abstrato). No primeiro caso, para se exercer controle rigoroso do trânsito de armas e permitir a atribuição de responsabilidade pelo artefato; no segundo, para evitar a existência de armas irregulares circulando livremente em mãos impróprias, colocando em risco a população.

2. Se o agente já procedeu ao registro da arma, a expiração do prazo é mera irregularidade administrativa que autoriza a apreensão do artefato e aplicação de multa. A conduta, no entanto, não caracteriza ilícito penal.

3. Art. 16 do Estatuto do Desarmamento é norma penal em branco que delega à autoridade executiva definir o que é arma de uso restrito.

A norma infralegal não pode, contudo, revogar direito previsto no art. 33, V, da Lei Complementar n. 35/1979 - Lei Orgânica da Magistratura - e que implique ainda a criminalização da própria conduta. A referida prerrogativa não faz distinção do direito ao porte de arma e munições de uso permitido ou restrito, desde que com finalidade de defesa pessoal.

4. Não se trata de hierarquia entre lei complementar e ordinária, mas de invasão de competência reservada àquela por força do art. 93 da Constituição de 1988, que prevê lei complementar para o Estatuto da Magistratura (art. 93). Conflito de normas que se resolve em favor da interpretação mais benéfica à abrangência da prerrogativa também em relação à munição de uso restrito.

5. A Portaria do Comando do Exército n. 209/2014 autoriza membro do Ministério Público da União ou da magistratura a adquirir até duas armas de uso restrito (357 Magnum e ponto 40) sem mencionar armas e munições 9mm. É indiferente reconhecer abolitio criminis por analogia, diante de lei própria a conferir direito de porte aos magistrados.

6. Denúncia julgada improcedente com fundamento no art. 386, III, do CPP.

( APn XXXXX/AP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2015, DJe 29/10/2015). (sem destaques no original)"

No mesmo sentido é o entendimento desta Câmara Criminal:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DEFENSIVO - AMEAÇA - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - NÃO OCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - ABSOLVIÇÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇAO MANTIDA - RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO PELO DELITO DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - IMPOSSIBILIDADE - ATIPICIDADE DA CONDUTA - REGISTRO DE POSSE VENCIDO - MERA IRREGULADIDADE ADMINSTRATIVA. Inexiste prescrição se entre os marcos [...] A simples conduta de possuir arma de fogo com o devido registro, ainda que vencido, é atípica por falta de lesividade e perigo ao bem jurídico protegido. Entendimento contrário afronta os princípios basilares do Direito Penal, da intervenção mínima e da lesividade. (TJMG - Apelação Criminal XXXXX-5/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias , 3a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/05/2018, publicação da súmula em 16/ 05/ 2018)

Dessa maneira, não há falar em condenação pela prática do delito previsto no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/03.

II.2 - Absolvição do crime do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03

O apelante alegou que deve ser absolvido do crime previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03 em virtude da suposta ineficiência do objeto - silenciador.

"Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa."

Segundo o recorrente, o laudo pericial atesta que o" silenciador "não suprime os ruídos dos disparos, fato que o torna ineficiente para o fim a que se destina, qual seja, suprimir o volume do disparo.

O laudo pericial de n. 2021-024-000210-024-010975398-77 concluiu que:

"Os exames práticos realizados pelos peritos criminais realizados na STBIAM, assim como a leitura dos cálculos realizados e análises dos perfis dos gráficos obtidos, não deixam dúvidas da significativa redução e alteração do nível do som dos disparos emitidos pela pistola calibre .380AUTO em tela.

Destarte, os peritos criminais subscritores consideram esclarecido o assunto e são acordes em afirmar que o referido material se amolda ao conceito de 'acessório de arma de fogo'3 comportando-se como um supressor de som."

Portanto, não há dúvidas a respeito da eficácia do silenciador apreendido na residência do apelante.

Ao contrário do afirmado pelo recorrente, o silenciador possui

como função diminuir o som do disparo de uma arma de fogo e não suprimi- lo por completo.

Dessa maneira, a materialidade do delito está comprovada pelo auto de apreensão (doc. ordem 3 - f. 14) e pelo referido laudo pericial (doc. ordem 31 - f. 22/43).

A autoria, por sua vez, é incontroversa, porquanto o próprio recorrente assumiu a propriedade dos itens apreendidos em sua residência, inclusive do silenciador.

Deve, portanto, ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03.

II.3 - Atenuante do art. 65, inciso III, alínea d do CP

Finalmente, argumentou o apelante que deve ser aplicada a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d do CP que dispõe:

"Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

(...)

III - ter o agente:

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;"

Sustentou que, ao ser interrogado em juízo, assumiu espontaneamente que a arma de fogo, as munições e o acessório apreendidos em sua residência eram de sua propriedade e estavam em sua posse.

Para que esta seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea, o depoimento do réu deve ser livre de interferência externa, com referência expressa ao fato descrito na denúncia, sem distorções da realidade fática.

Observa-se que o réu, em seu interrogatório, confessou a prática delituosa.

Contudo, prevê a Súmula n. 231 do STJ que:" A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. "

Portanto, não se mostra possível a aplicação da atenuante em questão.

II.4 - Dosimetria da Pena

Na primeira fase, o juízo a quo valorou como negativa as circunstâncias do crime, sob o fundamento de que, além do silenciador, o acusado possuía arma de fogo de uso permitido e diversas munições.

No entanto, uma vez que o apelante foi absolvido do delito previsto no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/03, todas as circunstâncias judiciais devem ser consideradas neutras.

Assim, a pena-base deve ser fixada em 3 (três) anos e 10 (dez) dias- multa.

Na segunda fase, verifica-se a existência da circunstância atenuante de confissão espontânea, todavia, a pena já está fixada no mínimo legal.

Não há circunstância agravante no caso em apreço.

A pena deve ser fixada em 3 (três) anos e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, torno definitiva a pena, para condenar o apelante a 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

O regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade para o réu será o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea c, do CP.

Na hipótese, estando presentes os requisitos do art. 44 do CP, uma vez que aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e se tratar de crime cometido sem violência ou grave ameaça e, em atenção às circunstâncias judiciais, revela-se suficiente à persecução penal a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Tratando-se de condenação superior a um ano, mostra-se razoável que a pena privativa de liberdade seja substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.

A implementação das penas restritivas de direitos fica a cargo do Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para: (i) absolver o recorrente do delito previsto no art. 12, caput, da Lei n. 10.823/06; (ii) considerar neutras todas as circunstâncias judiciais; (iii) fixar a pena em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Por consequência, fica o apelante condenado à pena em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à razão mínima, substituída a reprimenda privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária, nos termos acima.

Custas na forma do art. 804 do CPP.

É como voto.

DES. FORTUNA GRION (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. MARIA LUÍZA DE MARILAC - De acordo com o (a) Relator (a).

SÚMULA:"REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO"