Tribunal de Justiça da Paraíba TJ-PB: XXXXX-58.2016.8.15.0611 - Inteiro Teor

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0000026-58.2016.815.0611 - Comarca de Mari/PB

RELATOR: Desembargador Nome

APELANTE: Nome

ADVOGADO: Nome (OAB/PB 11.612)

APELADO: Ministério Público Estadual

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. CONCURSO DE PESSOAS. CONDENAÇÃO. RECURSO. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. PEÇA ACUSATÓRIA EM CONFORMIDADE COM O ART. 41 DO CPP. POSSIBILIDADE DE AMPLA DEFESA. REJEIÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO E NULIDADE DAS QUALIFICADORAS. TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES. INSUBSISTÊNCIA. ACERVO ROBUSTO. CORREÇÃO DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA A MAJORANTE DO TIPO. PROPORCIONALIDADE. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Rejeita-se a preliminar de inépcia da inicial, quando a peça acusatória aponta a relação finalística entre as condutas e os resultados, exprimindo os elementos essenciais ao conhecimento dos fatos, com todas as circunstâncias necessárias a adequar a participação de cada acusado ao respectivo tipo penal, possibilitando a perfeita aplicação dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal, em obediência aos requisitos traçados no art. 41 do CPP.

2. Não há nulidade processual sem prejuízo, consoante preconiza o art. 563 do CPP (princípio da instrumentalidade das formas), devendo a defesa demonstrar o prejuízo causado ao apelante, o que não aconteceu na hipótese dos autos.

3. É de se considerar legítima a capitulação prevista no art. 157, § 2º, I e II, do CP, para firmar o livre convencimento motivado do magistrado, a condenar o

ora recorrente, diante do acervo probatório e das declarações seguras da vítima, afastando a hipótese de absolvição ou desclassificação para roubo simples.

4. Em crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima é de fundamental importância para a identificação do

autor, mesmo porque a execução desses delitos sempre se dá de forma favorável ao agente ativo, que se traduz na vulnerabilidade da vítima e ausência de testemunhas.

5. A fração de aumento da pena relativa a majorante do tipo, prevista no § 2º do art. 157 do CP, deve guardar

proporcionalidade com a prática delitiva, com a quantidade de incisos e com a pena privativa de liberdade.

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de apelação criminal acima identificados,

ACORDA a Egrégia Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL, apenas para reduzir a fração de aumento da majorante do tipo previsto no § 2º do art. 157 do CP, para 1/3 (um terço), mantendo-se os demais termos da sentença, em desarmonia com o parecer ministerial. Expeça-se documentação, nos termos de precedentes do STF (repercussão geral, nos autos do ARE XXXXX-RG, Relator: Min. Nome, julgado em 10/11/2016, por exemplo).

RELATÓRIO

Trata-se de denúncia formulada pelo Ilustre representante do Ministério Público, com assento na Comarca de Mari/PB, contra Nome, vulgo "Pimba", e Nome, por infringirem o disposto no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal e art. 244-B do ECA, por terem no dia 14/01/2016, por volta das 20h, subtraído uma moto, dois celulares, dinheiro, carteira com documentos e uma mochila de propriedade do casal Nome e sua esposa.

Narra a peça informativa que nas imediações do Açudinho, próximo a Rodovia PB 073, sentido Guarabira/Sapé, as vítimas trafegavam numa moto Honda, CG 150, de cor preta, ano 1999, placa NPR XXXXX/PB, quando outra moto de cor escura ultrapassou o veículo das vítimas, parando adiante, ocasião em que o condutor chamou alguém que estava ali perto, surgindo uma motocicleta conduzida pelo primeiro

denunciado, conhecido por "Pimba", trazendo na garupa o adolescente Nome, pela via de rolamento em direção ao casal.

Já de arma em punho, os acusados se aproximaram das vítimas e anunciaram o assalto subtraindo os objetos supramencionados, evadindo-se do local com destino a Cidade de Mari/PB.

Após informações, a Polícia Militar diligenciou até a residência de Nome, encontrando a motocicleta roubada e efetuando a prisão em flagrante do mesmo. A moto utilizada na prática delitiva foi encontrada na casa de um parente do acusado. Dando sequência nas investigações, os milicianos souberam da participação de Nome e do adolescente Nome, os quais foram localizados e reconhecidos pela vítima Nome como autores do roubo. Ambos foram levados até a autoridade policial.

Nome confessou, na esfera policial, ter praticado o roubo com o adolescente Nome, enquanto Eliandro, além de fornecer a arma utilizada, seria o responsável pela venda de um celular. Por sua vez, Nome negou declarou apenas ter emprestado a arma aos outros dois, para caçarem capivara, e que o celular seria vendido a uma pessoa conhecida por Nome, pelo preço de R$70,00 (setenta reais).

Parte da res furtiva foi recuperada e devolvida à vítima Nome, conforme auto de apreensão e termo de entrega de fls. 22/23.

Em 03/02/2016, a denúncia foi recebida (fls. 54).

Defesas apresentadas por Nome (fls. 74/75) e Eliandro (fls. 77/78).

Termo de audiência com CD (fls. 140/141 e 149/150).

Alegações finais pelo Ministério Público (fls. 152/160).

Decisão revogando a preventiva em favor de Nome, para responder em liberdade a presente ação (fls. 161). Alvará (fls. 168).

Alegações finais pela defesa de Nome (fls. 173/177).

Cópia do Acórdão referente ao Habeas Corpus impetrado em favor de Nome, de lavra do Desembargador Nome, julgando prejudicado o pedido de relaxamento, por excesso de prazo, e denegando a ordem quanto a ausência de fundamentação do decreto constritivo (fls. 222/227).

Alegações finais por Nome (fls. 238/239).

Às fls. 245/250, a douta magistrada, Dra. Nome, julgou procedente, em parte, para condenar Nome, como incurso nas penas dos arts. 157, § 2º, I e II do CP e art. 244-B do ECA, a cumprir uma pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão, em regime aberto, além de 10 (dez) dias multa. E Nome, pelo crime de receptação (art. 180 do CP), a cumprir 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, a qual foi substituída por uma pena restritiva de direitos, na modalidade de prestação de serviços à comunidade, com carga de 07 (sete) horas semanais, pelo tempo da pena, a ser cumprida em local a ser especificado pelo juízo das Execuções Penais, mais 10 (dez) dias multa. Indeferiu o direito de Nome recorrer em liberdade, determinando a imediata transferência do mesmo para o regime fixado, independentemente da expedição de guia provisória.

Termo de audiência e alvará (fls. 251/ 252).

Irresignado, Nome recorreu tempestivamente as fls. 258, apresentando suas razões as fls. 273/290, arguindo o reconhecimento da inépcia da inicial e a consequente absolvição por ausência de identificação do recorrente na empreitada criminosa, ou nulidade das qualificadoras. No mérito, pugna pela desclassificação do roubo qualificado pelo simples, readequando a pena base imposta, reduzindo-a ao mínimo legal.

Conforme ofício de fls. 270, o apenado "não compareceu para se recolher nesta Unidade desde o dia 27/05/2017, não apresentando qualquer justificativa para sua falta, configurando desta forma quebra de alberque, sendo este considerado foragido".

Contrarrazões ministeriais pugnando pela manutenção da sentença (fls. 293/301).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer encartado às fls. 320/325, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO:

1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Encontra-se tempestivo o presente recurso, uma vez que a sentença foi lavrada durante audiência decorrente do Mutirão Carcerário, realizado no Presídio Regional de Sapé no dia 25/05/2017 (fls. 251), dando ciência naquela oportunidade ao ora

recorrente que deverá se recolher aos finais de semana e feriados. O advogado restou intimado através de nova de foro publicada no DJE/PB do dia 31/05/2017 (fls. 254), enquanto o recurso foi interposto em 01/06/2017, conforme chancela na parte inferior da petição de fls. 258.

Logo, preenchidos os requisitos de admissibilidade, sobretudo o da tempestividade, CONHEÇO do apelo.

2. DO RECURSO

Em termos gerais, o recorrente alega inocência por não ter sido apreendido com ele artefato mortal, inexistindo provas acerca da autoria e materialidade do delito, vez que os depoimentos prestados em juízo foram feitos apenas por autoridades policiais e familiares da vítima, apresentando-se frágeis e desconexas.

2.1. DA PRELIMINAR

Em preliminar, argui a inépcia da peça acusatória, trancando-se a ação penal em razão da violação do art. 41 do Código de Processo Penal.

Em que pese o esforço da alegação de inépcia da denúncia, verifica- se que tal peça preenche, a contento, os requisitos do art. 41 do CPP, o qual prevê: "A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas."

Numa análise minuciosa dos autos, vê-se que não prospera a arguição produzida, pois inexiste ofensa ao preceito disposto no artigo supracitado, principalmente, porque a denúncia preenche todos os requisitos necessários com a descrição exata dos fatos, definindo a atividade de cada acusado, como e quando praticaram o crime, ou seja, condensando a exposição precisa do ocorrido, de forma inteligível e coerente com a peça inquisitorial.

É sabido que o acusado se defende dos fatos e não da capitulação ali prevista, pois o juiz, ao prolatar seu decisum , pode entender, consubstanciado nas provas colhidas no curso da presente ação penal, por capitulação diversa e julgar conforme seu livre convencimento motivado.

A propósito:

(...) INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CONFIGURADA. ART. 41 DO CPP ATENDIDO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO VERIFICADA ILEGALIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENA RESTRITIVA DE

DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) V - Nos termos do art. 41 do CPP, a denúncia conterá a "exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas". VI - No caso, a inicial descreveu adequadamente os fatos criminosos cometidos pelo recorrente, com todas as suas circunstâncias, de modo a possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório, não havendo que se falar em inépcia da peça inaugural. VII - O princípio da correlação ou da congruência configura efetiva garantia ao réu de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da acusação. Segundo o brocardo, o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela indicada. Precedentes. VIII - Na hipótese, a descrição fática constante da denúncia subsumi-se ao tipo penal em que foi o paciente condenado, não havendo qualquer afronta ao princípio da congruência. (...) (HC XXXXX/SC, Rel. Ministro Nome, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018).

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. REQUISITOS FORMAIS PREENCHIDOS. CAPITULAÇÃO JURÍDICA EQUIVOCADA. IRRELEVÂNCIA. RÉU SE DEFENDE DOS FATOS DESCRITOS NA EXORDIAL. REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A denúncia descreve de modo suficiente o fato criminoso e suas circunstâncias, a definição da conduta da autora, sua qualificação ou esclarecimentos capazes de identificá-la, preenchendo, portanto, os requisitos formais dispostos no art. 41 do Código de Processo Penal, de modo que não se verifica a alegada violação ao art. 395, II do mesmo diploma processual. (...) 3. Irrelevante é a tipificação aos fatos admitida pela Corte local, pois limite do caso penal são os fatos contidos na inicial acusatória. À defesa compete desses fatos defender-se, cabendo ao julgador na decisão qualificá-los - se comprovados - na figura penal típica

adequada. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro Nome, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 02/04/2018).

Logo, presentes os pressupostos legais de admissibilidade para o exercício da ação penal e da ampla defesa, visto que a peça inaugural descreveu os fatos de maneira a possibilitar aos acusados o amplo direito de defesa e contraditório, inexistindo qualquer mácula a ser reconhecida nesta fase processual, dentro dos padrões da objetividade e, consequentemente, atendendo aos ditames do art. 41 do CPP, não há o que se acolher na tese defensiva.

A doutrina e a jurisprudência estabelece que certas omissões contidas na peça acusatória, o que não é o caso dos autos, podem ser supridas até a prolação da sentença, conforme dispõe o art. 569 do CPP, in verbis:

"Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final."

Além disso, preleciona o doutrinador Nome (in Processo Penal. 13. ed., 2001, p. 126) que:

"[...] se a peça, ainda que concisa, contém os elementos essenciais, a falta ou omissão de circunstância não a invalida. [...], isso porque a deficiência da denúncia que não impede a compreensão da acusação nela formulada não enseja a nulidade do processo [...]."

Ademais, a presente discussão perde força diante de um édito repressivo, cuja decisão restou exaustivamente apreciada acerca dos fatos delituosos denunciados, afastando qualquer nulidade a esse respeito, preenchendo fielmente os preceitos legais contidos no art. 41 do Código de Processo Penal.

Diante disso, REJEITO essa preliminar.

2.2. DAS TESES SUBSIDIÁRIAS À ABSOLVIÇÃO

O pleito absolutório é totalmente descabido, pois diante das provas carreadas ao caderno processual, o ora recorrente, trazendo em sua garupa o menor Nome, abordaram as vítimas e subtraíram os objetos do crime, inclusive, sendo reconhecido por uma delas como autor do delito.

O simples fato da decisão ser contrária às pretensões do réu não enseja qualquer tipo de violação ao art. 59 do CP, principalmente, porque a pena base restou fixada no mínimo legal, uma vez que o crime previsto no art. 157 prevê pena que varia entre 04 (quatro) e 10 (dez) anos de reclusão e multa.

Portanto, considerando que a sentença penal condenatória de fls. 245/250 cumpriu, satisfatoriamente, com o seu mister, haja vista que atingiu a sua finalidade constitucional, amparada pelos princípios do devido processo legal, da justa entrega da prestação jurisdicional e do amplo acesso à justiça, não há nulidade a ser sanada, uma vez que inexiste nulidade processual sem prejuízo.

Ainda que na hipótese existisse alguma nulidade, a defesa deixou de demonstrar o prejuízo causado ao apelante, apenas com meras ilações acerca de possíveis nulidades existentes nos autos, sem apontar em que consistem tais alegações.

A propósito, essa é a orientação do E. STJ:

"A nulidade exige prova do efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie, aplicando-se ao caso o princípio pas de nullité sans grief , previsto no art. 563 do CPP. Precedentes." (STJ - HC XXXXX/SP - Rel. Ministro Nome - DJe 15/05/2019).

"O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP ( pas de nullité sans grief ), o que não se verifica no caso." (STJ - HC XXXXX/PR - Rel. Ministro Nome - DJe 30/04/2019).

"Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, a vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado em desacordo com a formalidade legal, atinge a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo." (STJ - HC XXXXX/ES - Rel. Ministro Nome - DJe 26/10/2016).

O magistrado não está vinculado à apreciação de todos os argumentos e teses invocados pelas partes, competindo-lhe, apenas, a fundamentação adequada à sua decisão, sobretudo, atendo-se a dicção legal da conduta criminosa em estudo (art. 157, § 2º, I e II, do CP), mantendo-se a versão punitiva posta na sentença, quanto à aplicação da antiga majorante de ameaça "exercida com emprego de arma", a qual, in casu, se refere à "arma de fogo".

Isto porque o fato foi praticado em 2016, antes da reforma do Código Penal pela Lei nº 13.654/2018 ( lex gravior: novatio legis in mellius ), tratando-se de norma anterior, cuja sanção é mais benéfica ao agente ( lex mitior ), em observância aos princípios da irretroatividade da lei penal nova mais severa e da retroatividade da lei penal nova mais benéfica, os quais se correlacionam com os princípios da ultra- atividade da lei penal anterior mais benéfica e da não ultra-atividade da lei penal mais severa, por força dos ditames do inciso XL do art. 5º da Carta Magna e do parágrafo único do art. 2º do Código Penal.

Assim, quanto à capitulação imputada ao apelante, estão os artigos 157, § 2º, I e II, do CP e o 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. E, apesar de o magistrado não ter realizado a dosimetria da pena relativa ao crime de corrupção de menores, cuja pena seria inferior à de roubo e, somando-se ao fato de ao final, reconhecer o concurso formal de crimes, previsto no art. 70 do CP, aplicar-se-ia a maior pena para elevada a fração de 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva em 07 (sete) anos de reclusão, a qual diante da detração pelo tempo cumprido preventivamente, restou reduzida em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 11 (onze) dias, em regime aberto.

2.3. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ROUBO SIMPLES

Da mesma forma, não procede tal pleito, pois o crime restou efetivamente demonstrado quanto ao crime ter sido cometido pelo acusado, mediante uso de arma de fogo e em concurso de pessoas, ante a condenação imposta ao outro acusado e a participação do menor, que estava na garupa da moto junto ao ora recorrente, durante a prática delitiva. Logo, descabido tal requerimento.

Embora a arma não tenha sido apreendida, o simples relato da vítima quanto ao artefato usado durante a prática delitiva, implica em reconhecer a majorante do tipo, prevista no § 2º, I, do art. 157 do Código Repressivo, não devendo lograr êxito a alegação da defesa.

No tocante à insurgência recursal de que o delito de roubo deve ser desclassificado para o de roubo simples, não merece acolhida, eis que ficou, amplamente, comprovada acima a configuração da elementar da "grave ameaça", pois o crime em questão fora cometido com emprego de arma de fogo.

2.4. DA NULIDADE DAS QUALIFICADORAS DO TIPO

Consta nas razões do apelo que "A MM Juíza de Direito não explicou qual (is) fatos considerou para utilizar-se das qualificadoras de forma a acrescentar 02 (dois) anos ao mínimo legal" (fls. 288), aferindo-se de forma desproporcional a pena privativa de liberdade, a qual foi fixada no mínimo legal.

Por tal motivo, requer a nulidade absoluta das qualificadoras da majorante, sobretudo, do emprego de arma de fogo, prevista no § 2º, I e II do art. 157 do CP, que a fixou na fração de 1⁄2 (um meio) como causa de aumento, reduzindo-a a patamar mais justo.

Na hipótese dos autos, a palavra da vítima guarda um peso considerável, ainda que a arma não tenha sido apreendida, o que afasta a tese defensiva, de excluir da condenação tal imputação.

A propósito, eis o entendimento dos julgados dos tribunais pátrios, inclusive, do Egrégio STJ:

"A palavra da vítima, nos crimes contra o patrimônio, quando apresentada de maneira firme e coerente, se reveste de importante força probatória, e é apta a embasar o decreto condenatório quando corroborada pelas demais provas dos autos." (TJMG - APC XXXXX-5/001 - Rel. Des. Nome - DJMG 10/10/2018).

"PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. 1. DEPOIMENTO EXCLUSIVO DA VÍTIMA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APROFUNDAMENTO NA PROVA. [...]. 1. As declarações da vítima, apoiadas nos demais elementos dos autos, em se tratando de crimes cometidos sem a presença de outras pessoas, é prova válida para a condenação, mesmo ante a palavra divergente do réu [...]." (STJ - HC XXXXX/SP - Rela. Mina. Nome - DJe 22.06.2011).

"Em crimes patrimoniais, a palavra das vítimas tem peso probatório significativo, sendo suficiente, sobretudo quando harmônica com os demais elementos probatórios, para ensejar a condenação. No caso dos autos, a vítima reconheceu, tanto na fase policial quanto em Juízo, o recorrente como sendo um dos autores do crime de roubo do qual fora vítima, não havendo que se falar em ausência de provas suficientes quanto à autoria delitiva [...]." (TJDFT - ApCrim nº 20090510047898APR - Rel. Des. Nome -DJ 12.07.2011, p. 133).

Como bem fundamentou o Juiz singular na sentença, o delito foi praticado com uso de arma de fogo, sendo descabida a desclassificação para roubo simples, diante das provas carreadas ao caderno processual.

Configura-se o crime de roubo quando a grave ameaça ocorre de tal maneira que a vítima tem o fundado receio de iminente mal físico ou moral que inviabiliza sua resistência.

Logo, basta que a grave ameaça do assaltante produza a intimidação necessária para impedir a vítima de oferecer qualquer tipo de resistência, a ponto de lhe entregar seus pertences, pouco importando a forma, o grau ou a espécie da ameaça nela provocada.

Tanto é verdade que a própria vítima confirmou a ocorrência da "grave ameaça", mediante o uso de arma de fogo, impossibilitando assim afastar esta majorante do tipo.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO -AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA - IMPOSSIBILIDADE - MAJORANTE CONFIGURADA - CORRUPÇÃO DE MENORES - CRIME FORMAL -MODIFICAÇÃO DA DECISÃO - IMPOSSIBILIDADE - REESTRUTURAÇÃO DA PENA - NECESSIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inviável se encontra o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo eis que evidenciado o uso desta para facilitar a prática delitiva. 2- Consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, "A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal" (Súmula nº 500). 3. Necessária a reestruturação da pena quando estabelecida de maneira desarrazoada. 4. Recurso parcialmente provido.(...) (TJMG - Apelação Criminal XXXXX-8/001, Relator (a): Des.(a) Nome, Relator (a) para o acórdão: Des.(a) Nome, 5a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/04/2019, publicação da súmula em 15/04/2019).

PENAL E PROCESSO PENAL - ROUBO MAJORADO - EXCLUSÃO DAS MAJORANTES - IMPOSSIBILIDADE -

REDUÇÃO DA PENA-BASE - DESCABIMENTO - MAJORANTES - AUMENTO DA PENA NO PATAMAR DE 1/3 [UM TERÇO] - NECESSIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Encontrando-se comprovado o emprego de arma de fogo e a restrição à liberdade das vítimas, impõe-se a manutenção das majorantes do inciso I e V do § 2º do artigo 157 do Código Penal. 2. A pena-base devidamente fixada pela instância primeva deve ser mantida. 3. O aumento da pena pela incidência das majorantes no crime de roubo deve obedecer ao critério qualitativo. 4. Recurso parcialmente provido. (TJMG - Apelação Criminal XXXXX-9/001, Relator (a): Des.(a) Nome, 5a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/03/2019, publicação da súmula em 01/04/2019).

Com tudo isso, ultrapassado o pedido de nulidade ou exclusão das majorantes, necessário se faz analisar a fração de aumento adotada, da qual deve-se guardar proporcionalidade com a prática delitiva e com a pena base aplicada, esta em seu mínimo legal.

Cumpre ressaltar que a fixação da pena é questão que se insere na órbita de convencimento do magistrado, no exercício de seu poder discricionário de decidir, resguardando-o, então, quanto à quantidade que julga suficiente na hipótese concreta, para a reprovação e prevenção do crime e retributividade da pena, desde que observados os vetores insculpidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal e os limites estabelecidos pela norma penal.

Sobre o tema, já decidiram os Colendos Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ):

"A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena."(STF - HC XXXXX/BA - Rela Ministra Nome - DJe 19.03.15).

"A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime."(STJ - Recurso Especial nº 1.707.281/SP - Rel. Ministro Nome - DJe 19.09.2018).

Vislumbra-se da doutrina do mestre Nome que: "O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada)." (in Código penal comentado. 9. ed. Rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2012. p. 388).

Assim, analisando a dosimetria disposta na sentença de fls. 245/250, tanto a pena base corporal como a de multa, ambos aplicados no mínimo legal, não comportam qualquer censura, atendendo literalmente aos comandos contidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, de maneira justa e correta, de acordo com a conduta praticada pelo ora recorrente, demonstrando que o magistrado operou o sistema trifásico em atenção ao princípio constitucional da individualização da pena, bem como aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

No entanto, na terceira fase, o ilustre magistrado adotou a fração de 1⁄2 (um meio), ao reconhecer as majorantes do concurso de agente e emprego de arma de fogo, circunstâncias que demonstram a acentuada periculosidade do réu, aumentando bastante a gravidade da conduta, conforme previsão contida no § 2º, I e II, do art. 59 do CP, por exacerbada. Senão vejamos:

Como a pena para o crime de roubo varia entre 04 (quatro) anos e 10 (dez) anos de reclusão e multa, a pena base foi fixada em 04 (quatro) anos de reclusão, ou seja, no mínimo legal. Logo, diante da ausência de atenuante ou agravante da referida pena, na segunda fase, passa-se a terceira fase, onde se deve reconhecer a existência da causa de aumento prevista no § 2º, incisos I e II, do art. 157 do CP, cuja fração varia de 1/3 até 1⁄2 (metade).

Nesta hipótese, o magistrado aplicou o índice máximo, no caso, 1⁄2 (um meio) da pena, aumentando-a da metade.

Porém, no caso em disceptação, entendo elevada a citada fração, merecendo reduzi-la de modo a adequá-la proporcionalmente à conduta delitiva, ensejando uma fixação pouco acima do mínimo, mas afastando-a do máximo, ante a análise das circunstâncias judicias estabelecidas.

Dessa forma, como a pena do acusado não sofreu alteração na 2a fase da dosimetria, incido, nesta 3a fase da aplicação da pena, a fração de 1/3 (um terço), como fundamentado na sentença vergastada, perfazendo a pena definitiva de 5 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial aberto, em razão da detração já estabelecida na sentença atacada, além de 13 (treze) dias-multa, do mesmo modo correspondendo a um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em se tratando de concurso formal, mantenho o percentual adotado na decisão de primeiro grau, aumentando-a em 1/6 (um sexto), pelo crime de corrupção de menores, tornando-a em definitivo em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, observando-se a detração já estabelecida, além dos 13 (treze) dias multa.

Ainda que, diante da detração a pena fique abaixo do quantum permitido para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, o crime de roubo exige a prática de violência ou grave ameaça, o que impede a conversão proclamada no inciso I do art. 44 do CP ( As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo".

Ante o exposto, em parcial harmonia com o parecer da douta Procuradoria de Justiça, REJEITO a preliminar suscitada e, no mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao apelo reformando-se, parcialmente, apenas para reduzir a fração inerente a causa de aumento do tipo, pelo uso de arma de fogo e concurso de pessoas, para 1/3 (um terço), perfazendo, doravante, a pena definitiva em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, observando-se a detração já estabelecida, além dos 13 (treze) dias multa, mantendo os demais efeitos condenatórios.

É o meu voto.

Cópia deste Acórdão servirá como ofício para as devidas comunicações.

Presidiu a Sessão o Excelentíssimo Senhor Desembargador Nome, Presidente da Câmara Criminal. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Nome (Relator), Nome (Revisor) e Nome.

Presente aos trabalhos o Excelentíssimo Senhor Doutor Nome, Procurador de Justiça.

Sala de Sessões" Des. Nome"da Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, em João Pessoa, em 09 de julho de 2019.

Nome, 16 de julho de 2019.

DESEMBARGADOR Nome

Relator