Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO: XXXXX-68.2016.8.19.0001 201605016801 - Inteiro Teor

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Apelação Criminal nº XXXXX-68.2016.8.19.0001

Origem: Juízo de Direito da 14a Vara Criminal da Comarca da Capital

Apelante: Elton Tavares Hermosilla

Apelado: Ministério Público

Relatora: DES. SUIMEI MEIRA CAVALIERI

APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA E POR ATIPICIDADE DA CONDUTA DE RECEPTAÇÃO. DESCABIMENTO. CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO SIMPLES. REJEIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ARTIGO 14 DA LEI DE ARMAS PARA A DO ARTIGO 12. NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA. PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSSÃO ESPONTÂNEA SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA. REGIME PRISIONAL QUE NÃO DESAFIA REPAROS. 1) Segundo se extrai dos autos, o réu, ex- policial militar, foi preso em flagrante delito, por policiais civis que receberam informação do proprietário da Clínica de Estética Celiderm Espaço Clínico, noticiando que o Paciente estaria locando uma máquina Asgard Criolipólise, possivelmente produto de roubo, considerando-se o valor da locação ofertada, e o fato do réu não ser representante da Adoxy Maedical, empresa responsável exclusiva do referido equipamento. Ao chegarem ao local, os policiais encontraram o réu, portanto uma Pistola cal. 380, devidamente municiada com 13 cartuchos, sem autorização legal para tanto, e retirando de um veículo a máquina mencionada que, após pesquisa, verificou-se cuidar-se de produto de roubo ocorrido em 15/12/2015. 2) A materialidade e autoria dos delitos demonstradas. A prova dos fatos encontra amparo nos documentos acostados aos autos e nos depoimentos harmônicos e coerentes prestados pelas testemunhas de acusação. 3) No crime de receptação, o elemento subjetivo é extraído das próprias circunstâncias que envolvem a infração, bem como da própria conduta do agente. Forma qualificada do delito demonstrada. In casu, a máquina Asgard Criolipólise foi apreendida no momento em que o acusado, na qualidade de locatário, buscava entrega-la ao locador. Uso do bem no

exercício de atividade comercial. 4) Comprovado nos autos que o acusado trazia consigo a arma de fogo de uso permitido, sem autorização legal, fora de sua residência ou local de trabalho, irrelevante o fato dela estar em sua cintura ou no interior do veículo de terceira pessoa, uma vez que o tipo penal engloba a conduta de "transportar", o que inviabiliza o pleito desclassificatório para o tipo do artigo 12 da Lei de Armas. 5) Segundo pacífico entendimento jurisprudencial, inexiste preponderância entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, por cuidarem-se de circunstância de idêntico valor. Precedentes. 6) Embora o quantum de pena final tenha sido estabelecido em patamar inferior a 08 anos, além da reincidência especifica, o acusado ainda estava no cumprindo de pena pela condenação anterior, quando engendrou a prática dos crimes em apreço, como bem salientado pelo sentenciante, o que revela o acerto na escolha do regime mais gravoso. Precedente. Desprovimento do recurso.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos da APELAÇÃO CRIMINAL nº. XXXXX-68.2016.8.19.0001 , em que é Apelante Elton Tavares Hermosilla e Apelado o Ministério Público, ACORDAM os Desembargadores que compõem a Terceira Câmara Criminal, na sessão realizada no dia 18 de abril de 2017, por unanimidade, em negar provimento ao apelo defensivo , nos termos do voto da Des. Relatora.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa técnica contra a sentença de fls. 364/370, que condenou o réu como incurso nos artigos 180, § 1º do Código Penal e 14, da Lei 10.826/03, n/f do artigo 69 do Código Penal, às penas de 05 anos e 06 meses de reclusão, no regime fechado e pagamento de 21 dias-multa, pela prática das condutas assim narrada na denúncia:

"Em data que não se pode precisar, mas certamente anteriormente ao dia 26 de janeiro de 2016, nesta comarca, o denunciado, de forma livre e consciente, adquiriu, e utilizava, em proveito próprio ou alheio, através de locações, no exercício de atividade comercial, uma máquina ASGARD CRIOLIPTÓSE, produto de crime, que pertencia à empresa ADOXY MEDICAL.

No dia 26 de janeiro de 2016, por volta das 11 h, na Rua Barão de Mesquita, n 028, Tijuca, nesta cidade, o denunciado, de forma livre consciente e voluntária portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 01 (uma) pistola .380, marca Taurus, número de série KNK15800, devidamente municiado com 13 munições Intactas, conforme auto de apreensão à fl. 13.

Na ocasião, policiais civis dirigiram-se ao local onde funciona uma clínica de estética de propriedade de Thiago Botelho, diante da suspeita de que o denunciado estaria locando uma máquina ASGARD CRIOLIPTÓSE roubada para a referida clínica, tendo sido informado que o valor da locação estava muito abaixo do praticado do mercado e outra empresa seria fornecedora exclusiva.

Ao procederem a abordagem, foi apreendida a referida arma de fogo em poder do denunciado, contatando-se que o mesmo estava retirando do carro uma máquina ASGARD CRIOLIPTÓSE.

O denunciado confirmou que, através da sua empresa Rent Crioliptose locação, havia locado o bem para a empresa de Thiago Botelho, apresentando o contrato. Entretanto, em consulta ao site da Receita Federal, constataram-se divergências no cadastro da empresa do denunciado, sendo o mesmo conduzido à delegacia policial.

Na delegacia, verificou-se que o denunciado havia sido expulso da Policia Militar, e que o registro da arma de fogo não estava em seu nome, além do mesmo não apresentar qualquer nota fiscal do equipamento.

Com a chegada do proprietário da empresa lesada e do fornecedor exclusivo da máquina ASGARD CRIOLIPTÓSE, constatou-se que o número de série do equipamento havia sido adulterado e que era a mesma máquina que havia sido roubada no dia XXXXX, pelo que foi preso o denunciado.

Ao assim agir, está o denunciado incurso nas penas do artigo 180, § 1º, do Código Penal, e artigo 14, da Lei 10.826/2003, em concurso material, na forma do artigo 69 do Código Penal".

A denúncia foi regularmente aditada nos seguintes termos:

"Em data que não se pode precisar, mas certamente anterior ao dia 26 de janeiro de 2016, o denunciado, de forma consciente e voluntária, adquiriu e utilizou, em proveito próprio, no exercício de atividade comercial, uma máquina Asgard Criolipólise, que devia saber ser produto de crime.

Além disso, no dia 26 de janeiro de 2016, por volta das 11 h, na Rua Barão de Mesquita, nº 28, Tijuca, nesta cidade, o denunciado, consciente e voluntariamente, portava uma pistola calibre .380, da marca Taurus, número de série KNK15800, devidamente municiada com 13 munições intactas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação lega ou regulamentar, conforme descrito no auto de apreensão de fls. 13.

Policiais civis se dirigiram à Clínica de Estética Celiderm Espaço Clínico, após as informações prestadas por Thiago Botelho, proprietário do estabelecimento, de que o denunciado estaria locando para ele uma máquina Asgard Criolipólise possivelmente roubada, já que o valor da locação estava muito abaixo daquele praticado no mercado e o locador não seria representante da Adoxy Maedical, empresa responsável pelo fornecimento exclusivo do referido equipamento.

Chegando ao local, os agentes da lei se depararam com o acusado portando uma pistola Taurus .380 municiada e retirando de um veículo a máquina supramencionada.

Questionado acerca da procedência do equipamento, o acusado comunicou que o mesmo não possuía nota fiscal e que o estava locando à Celiderm Espaço Clinico por meio de contrato firmado entre ela e sua empresa, a Rent à Crio - Locação Criolipólise.

Posteriormente, em sede policial, constatou-se que o CNPJ informado no contrato de locação apresentado pelo denunciado não possuía qualquer registro na Receita Federal. Por outro lado, após consulta realizada partindo-se do nome do acusado, localizou-se a sociedade Rent à Crio - Locação Criolipólise, cujo CNPJ, contudo, era distinto daquele informado no sobredito contrato de locação.

Por fim, constatou-se que o número de série do equipamento arrecadado com o acusado havia sido adulterado e que aquela era a mesma máquina roubada da vítima Valber Cunha de Oliveira Júnior no dia 15/12/2015.

Agindo assim, está o denunciado incurso nas penas do art. 180, § 1º do CP e do art. 14 da Lei 10.826/03, tudo n/f do art. 69 do CP.

A dosimetria penal observou os seguintes critérios:

"Passo a individualizar as penas em relação ao crime previsto no art. 180, § 1º do CP.

Na primeira fase da fixação das penas, sendo observadas as diretrizes do art. 59 do CP, fixo a pena base em 03 anos de reclusão e 10 dias multa.

Na segunda fase da fixação das penas, verifica-se como presente a circunstância agravante da reincidência, prevista no art. 61, 1 do CP. Penas devem ser agravadas em 1/6, correspondendo a 06 meses de reclusão e 01 dia multa, passando para 03 anos e 06 meses de reclusão e 11 dias multa.

Na terceira fase da fixação das penas, não existem causas de diminuição e aumento a serem consideradas.

Tomo as penas definitivas em 03 anos e 06 meses de reclusão e 11 dias multa. Sendo observada situação econômica do acusado, na forma do art. 60 do CP, arbitro o dia multa no equivalente 1/30 do valor do salário mínimo vigente na época do fato. Valores serão atualizados monetariamente.

Passo a individualizar as penas em relação ao crime previsto no art. 14 da lei 10.826103.

Na primeira fase da fixação das penas, sendo observadas as diretrizes do art. 59 do CP, fixo a pena base em 02 anos de reclusão e 10 dias multa.

Na segunda fase da fixação das penas, verifica-se como presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, 'd"do CP e a circunstância agravante da reincidência, prevista no art. 61, 1 do CP. Conforme reiterada jurisprudência do STJ deve ser compensadas, restando inalterada a pena base.

Na terceira fase da fixação das penas, não existem causas de diminuição e aumento a serem consideradas.

Tomo as penas definitivas em 02 anos de reclusão e 10 dias multa.

Sendo observada situação econômica da acusado, na forma do art. 60 do CP, arbitro o dia multa no equivalente 1130 do valor do salário mínimo vigente na época do fato. Valores serão atualizados monetariamente.

Os crimes foram praticados em concurso material, na forma do art. 69 do CP. Penas privativas de liberdade devem ser somadas para todos os efeitos. As penas privativas de liberdade somadas totalizam 05 anos e 06 meses de reclusão, não sendo assim cabível a suspensão da execução das penas e substituição das penas privativas de liberdade, por restritivas de direitos, pois não presentes seus requisitos objetivos.

Na forma do art. 72 as penas de multa também são somadas".

O regime prisional foi estabelecido segundo o seguinte critério:

"Acusado praticou dois crimes. Pela segunda vez é condenado por fato relacionado com prática de crime previsto no estatuto do desarmamento. Acusado é reincidente. Crimes foram praticados, quando o acusado estava cumprindo pena privativa de liberdade que lhe foi anteriormente imposta e substituída por restritivas de direitos. Disposto no art. 33, §§ 2º e 3º do CP. Penas privativas de liberdade deverão ser iniciadas em regime prisional fechado. O período de detração das penas, não modifica o regime prisional a ser adotado, que seria o mesmo, independente do quantitativo das penas".

A Defesa Técnica do réu apresentou suas razões de apelo às fls. 398/405 e 417/425, pugnando pela absolvição por fragilidade probatória ou a desclassificação do delito de receptação qualificada para o de receptação culposa, diante da ausência de prova sobre a existência do dolo direto.

Quanto ao delito de porte irregular de arma de fogo de uso permitido, requer a sua desclassificação para o delito artigo 12, da Lei nº 10.826/03 e, consequentemente, seja concedida a extinção de punibilidade face a abolitio criminis temporária, nos termos da Lei 11.706/08.

Quanto a dosimetria, requer a substituição da pena corporal por restritivas de direito, com a aplicação preponderante da atenuante da confissão sobre a agravante da reincidência e o abrandamento do regime prisional para o semiaberto.

Contrarrazões ministeriais, às fls. 410/416, pela manutenção da sentença a quo.

Parecer da lavra do Ilustre Procuradora de Justiça, Dr. José Augusto Guimarães , constante na peça eletrônica nº 460, opinando no sentido do desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório.

Conheço do recurso, pois preenchidos seus pressupostos de admissibilidade. No mérito, não assiste razão à defesa.

De início, cumpre asseverar, que os elementos colhidos em juízo são suficientes para embasar o decreto condenatório pela receptação qualificada e pelo porte irregular de arma de fogo de uso permitido.

Compulsando os autos, constata-se que o réu, ex-policial militar, foi preso em flagrante delito por policiais civis que receberam informação do proprietário da Clínica de Estética Celiderm Espaço Clínico, noticiando que o Paciente estaria locando uma máquina Asgard Criolipólise, possivelmente produto de roubo, considerando-se o valor da locação ofertada, e o fato do réu não ser representante da Adoxy Maedical, empresa responsável exclusiva do referido equipamento. Ao chegarem ao local, os policiais encontraram o réu, portanto uma Pistola cal. 380, devidamente municiada com 13 cartuchos, sem autorização legal para tanto, e retirando de um veículo a máquina mencionada que, após pesquisa, verificou-se cuidar-se de produto de roubo ocorrido em 15/12/2015.

A materialidade e autoria dos delitos restaram sobejamente demonstradas, com base na prova acusatória produzida nos autos, consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 02-g/03), termos de declaração (fls. RO nº 134-07395/2009 (fls. 09/16), R.O. 017- 00618/2016 (fls.28/32), auto de apreensão (fl.33 - máquina e fl.34 - arma e munições), laudo de exame em arma de fogo e munições (fls. 178/181 e verso), onde o expert esclarece cuidar-se de 01 pistola, marca Taurus, cal. .380, número de série KNK15800, de uso permitido, com 01 carregador e 13 munições do mesmo calibre, atestando sua potencialidade lesiva, e, em especial, na prova oral produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, consistente no depoimento dos policiais civis, que realizaram a prisão em flagrante do acusado, e demais testemunhas de acusação, ocasião na qual prestaram declarações uníssonas, coerentes e harmônicas entre si e com os demais elementos do processo, reiterando os termos dos relatos prestados em sede inquisitorial.

Com efeito, afirma a testemunha Valber Cunha de Oliveira , descrevendo o roubo da máquina que é objeto da receptação nestes autos, o seguinte (transcrição realizada pelo juízo, fls. 365):

"que no dia dos fatos estava locando um aparelho de criolipólise; quando estava saindo do local, por volta de 9h e pouco, foi abordado por duas pessoas armadas, que o renderam e o fizeram andar no carro até perto da Perimetral; que o largaram ali e seguiram com o carro embora; que voltou a Petrópolis, onde reside e fez a ocorrência; que o roubo aconteceu em 15 de dezembro; que a máquina era uma Asgard Crlolipólise; que não foi chamado para fazer identificação em sede policial; que não conseguiria reconhecer as pessoas que efetuaram o roubo; que a máquina foi recuperada; que a máquina não estava em perfeitas condições; que para provar que era sua a máquina, teve que desmonta-la; que o número de série que fica do lado externo da máquina foi adulterado; que não tinha o número de série que estava no documento; que quando abriu a máquina, viu o número de série e provou que coincidia com o número constante no documento da máquina que estava na sua posse; que a máquina estava avariada; que mexeram na máquina e tiraram algumas peças de seu interior, alterando suas características de fábrica; que a máquina estava sendo locada por um preço bem abaixo de mercado, que à época o depoente locava a máquina ao preço de R$ 1.800,00; que um cliente do depoente o contatou, tentando negociar o preço da locação, aduzindo que outra pessoa havia lhe ofertado a locação de uma máquina ao preço de R$ 1.0000,00; que o depoente disse ao seu cliente que não poderia realizar a locação porque estaria muito abaixo do preço, não tendo condições de abaixá-lo; que o depoente suspeitou de que poderia ser a sua máquina, tentando descobrir quem a estaria locando; que o depoente conhece a maioria das pessoas que locam esse tipo de máquina; que teve conhecimento de que quem estaria locando a máquina para a testemunha Thiago era o acusado Elton; que quando desmontou a máquina na delegacia, apenas abriu a caixa da mesma, visualizando o número de série que se encontra em seu Interior, número este registrado junto ao fabricante; que os números de série do fabricante e do documento de propriedade da vítima coincidiam; que a máquina poderia ser usada, apesar de avariada; que em seu Interior, os conectores estavam conectados de forma errada, bem como estava ligada de forma diferente da original; que só há assistência autorizada da máquina em Petrópolis, não sabendo Informar se a máquina esteve lá para realizar conserto; que não sabe Informar se as pessoas que efetuaram o roubo da máquina foram presas; que a máquina custa em tomo de R$ 170.000,00; que a função da máquina é congelar as células de gordura, vindo a pessoa a emagrecer e a perder medidas; que as alterações feitas na máquina não foram feitas da mesma forma que a assistência autorizada faria, denotando gatilho; que as cinco fontes de alimentação que dissipam o calor são envoltas por caixas metálicas; que as tampas de ferro das caixas, onde constavam os números de série, foram retiradas, à exceção de uma, onde foi descoberto número de série da máquina; que na parte dos conectores soltos havia uma fita crepe e marcada a numeração; que a pessoa que a colocou não sabia que Iria colocar de volta, marcou com 1,2,3 e numeração A, B para depois colocar a numeração Inicial; que a Intenção da pessoa que tirou as tampas era suprimir a numeração, não influindo no desempenho da máquina; que o ato de retirar as caixas diminui a proteção da máquina, eis que se cair algo nas fontes, pode ocorrer um curto circuito; que as fontes podem ser compradas em qualquer lugar, não necessitando ser na loja autorizada, que as fontes são vendidas com a proteção; que não conhece fontes que sejam vendidas sem as caixas de proteção, sendo certo que na máquina todas vêm fechadas; que o depoente subloca as máquinas novas da empresa Adoxy; que dessa marca não se vendem máquinas usadas com muito tempo de uso; que o modelo da máquina essa empresa obteve liberação da ANVISA e do INMETRO no ano passado ou talvez há um ano e dois meses; que não tem conhecimento se existe máquina lançada superior a esta, não se encontrando ainda obsoleta".

A testemunha Thiago Gonzalez , proprietária da máquina subtraída, esclareceu em juízo o seguinte (transcrição realizada pelo juízo, fls. 365 e verso):

"que é o proprietário da máquina; que subloca a máquina para o Walber , que é seu amigo; que ele explora a locação no mercado de estética no Rio de Janeiro; que não se lembra bem o dia, mas no final de dezembro, o Valber os procurou informando que havia sido assaltado, teve o carro roubado e o aparelho também, então, sabendo disso, como a máquina é da sua empresa, pediu que ele registrasse o Boletim de Ocorrência, para que se apurasse os fatos; que começaram a pesquisar o que poderia ter acontecido e, por ser distribuidor exclusivo desse tipo de equipamento, já sabiam que seria uma coisa relativamente fácil de achar, caso a pessoa não vendesse ou desmanchasse esse equipamento; que tem um número muito limitado de vendas dessa máquina no Brasil e principalmente no Rio de Janeiro; que começaram a ver, se havia algum movimento esquisito, quando o Thiago, que também vai depor e tem uma clínica na Tijuca, ligou para o Valber dizendo que uma pessoa estava alugando a máquina de criolipólise Asgard com o preço muito abaixo do mercado; que o aluguel médio dessa máquina é de R$ 1.800,00 a R$ 2.000,00 e a pessoa estava alugando a R$ 1.000,00; que o Thiago achou o valor muito abaixo do mercado e desconfiou; que se não engana, o Valber foi a uma delegacia no centro da cidade, pois a delegacia de Petrópolis pediu que ele fosse até lá, a 178 DP, mas lá disseram que não era de competência deles, disseram que deveria ir até a outra DP e nessa, mandaram que eles fossem até uma de São Cristóvão, que seria a certa para pesquisar o caso; que o Valber pegou as informações para o Thiago, dono da clínica, passou aos policiais da DP, que fizeram uma investigação e chegaram até a pessoa; que não participou diretamente da abordagem do réu; que a sua emprega loca para o Valber e o Valber subloca para as clinicas interessas; que o valor, na época, era de R$ 2.200,00 a R$ 2.400,00, hoje, está na média de R$ 2.000,00; que o Valber subloca em tomo de R$ 2.000,00; que essa pessoa estava oferecendo a máquina por metade do preço, 60% abaixo do preço normal de mercado, o que é muito fora do comum; que ali ele já ficou muito desconfiado; que a máquina é de propriedade da empresa; que viram o estado em que foi recuperada e estava castigada, arranhada e o número de série tinha sido adulterado; que os policiais no dia autorizaram que mexesse para ver se o número tinha sido realmente adulterado; que o número de série de algumas placas tinham sido removidos; que esse equipamento tem quatro fontes de alimentação e três delas tinham sido removidas; que na fonte de alimentação que fica dentro, mais dentro do equipamento, a numeração não tinha sido retirada; que do lado de fora, o acusado adulterou o número de série, mas permaneceu com o número de registro; que como são os únicos distribuidores consultaram na base de dados e esse número de série nem existia; que ali já sabiam o que tinha acontecido; que ligaram para o engenheiro que fica em Sorocaba perguntando onde podia ficar o número de série e ele disse que em todas as placas tem o número de série; que, realmente na última, tinha o número de série original e os policiais constataram e viram que realmente era máquina fruto do roubo; que consertam as máquinas em Petrópolis, que é a base ou em Sorocaba-SP; que não chegou a ver o acusado na delegacia; que as pessoas que roubaram a máquina não sabe, porque o Valber mesmo falou, que ele não viu; que a delegada perguntou se ele reconheceria os assaltantes, mas ele informou que a todo momento foi mandado pelos bandidos que não olhasse e ele realmente não olhou com medo de levar um tiro; que o Valber não reconheceu os bandidos, não sabem quem são; que nunca foram vítimas de roubo de outras máquinas".

A testemunha Thiago Botelho , que locou a máquina ofertada pelo acusado, declarou o seguinte (transcrição realizada pelo juízo, fls.365, verso e 366):

que quem ofereceu para ele a máquina de criolipólise foi a Angela, pelo Facebook da clínica; "que já locava uma máquina, geralmente locava por R$ 1.800,00 e ela apareceu com um valor de R$ 1.000,00; que esse mercado de estética é muito pequeno e fechado; que foi falar com o Valber, dizendo que viu uma máquina por um preço de aluguel barato e que iria alugar, que o Valber perguntou o preço e ele respondeu que era R$ 1.000,00 por 12h e ele disse que poderia locar, que locou a máquina, sabia do que tinha acontecido, a informação rodou para todo mundo, que o Valber perguntou se estava com a máquina; que respondeu que sim e o Valber perguntou se ele poderia tirar uma foto e lhe mandar, que na segunda vez que locou, como estava um preço bom, rapidamente montou outra agenda, pois estava num preço legal e você monta muito rápido uma agenda de criolipólise; que ligou para vários pacientes falando que estavam com uma promoção e montaram outra agenda e fez a segunda locação; que na segunda locação, ele ainda não havia chegado na clínica, quando a Juliana, a recepcionista, ligou dizendo que o Elton estava ali para entregar a máquina de novo; que disse que ela poderia receber e que colocasse na sala 8; que, minutos depois, a Juliana disse que ele tinha saído para estacionar e não havia voltado; que falou para ela aguardar, que chegou lá, Inclusive ligou para a Angela na época, que atendeu e falou que estava preocupado, porque o Elton já Unha estado lá, mas tinha sumido; que a clínica é um pouco distante da rua, então normalmente tem que se parar na calçada, para poder descarregar, que nessa preocupação, ligaram mais algumas vezes para ela e não conseguiram contato e então ficaram sabendo do fato, que a máquina Unha sido encontrada, aquela era a máquina que Unha sido roubada e tinha ido para Investigação; que está sendo chamado aqui por ter locado uma máquina roubada; que recebe dezenas de pacientes diariamente e para eles é extremamente preocupante; que não viu se o acusado foi abordado no momento que estacionava; que na primeira vez, o Elton entrou para ele a máquina, foi quem recebeu a máquina; que o acusado era um senhor tranquilo, educado, discreto; que não observou se ele estava portando arma; que na segunda vez não encontrou com o acusado; que a Angela disse que ele era esposo dela; que ela, Inicialmente, falou que o responsável de empresa vai entrar em contato; que o Elton entrou em contato com ele a primeira vez, trouxe o contrato direitinho, deu para a Carol, que é do financeiro, tudo estava certo; que depois ficou sabendo da notícia, enfim, ligaram; que nos grupos de whatsapp e Facebook de criolipblise, todos ficaram sabendo, pois é um marcado muito pequeno; que o contrato foi levado na sua empresa para ser assinado, mas não se recorda se ele já estava assinado ou quem levou assinou na sua frente; que é um procedimento normal de recebimento; que o aluguel é de 12h, mas os dias dependem da demanda; que o primeiro contrato foi fechado para um dia e o segundo contrato também para um dia; que a Ideia era locar 12h por semana; que toda vez que ele ligava se Identificava como Elton da crio11p611se; que foi pago os mil reais ao Eton; que geralmente se paga na retirada de máquina; que para a máquina chegar no seu estabelecimento, houve uma negociação previa com a Angela; que as negociações começaram com a Angela, no Facebook e depois com o Elton, confirmando tudo que ela havia dito; que no primeiro uso foi ele quem levou e quem buscou; que fez o pagamento a ele ao final; que essa máquina, externamente, tinha aparência de uma máquina normal, só tinha aparência de mais usada; que achou estranho quando recebeu a máquina que ela tinha aparência de muito uso; que quando pega, principalmente ele que está acostumado, sabe que máquinas locadas são rapidamente desgastadas, porque não usa ela uma vez por semana, ele loca a semana toda; que a máquina do Valber, a última vez que locou, era uma máquina mais recente; que uma coisa que o deixou muito surpreso com o acusado, foi que ele manipulou a máquina de uma forma muito agressiva; que geralmente, quando aluga a máquina, dependendo da empresa, ficam na confiança de que não vai entregar danificado, por ser muito conhecido no mercado; que tem conhecimento de que o mercado age assim; que nunca presenciou exigirem garantia; que o procedimento normal do descarte da água é fazer a limpeza das manípulos com multo cuidado; que a pessoa geralmente coloca uma mangueira nesse recipiente e esvazia toda máquina e depois vira a máquina de maneira cuidadosa para que a água saia; que Isso é feito ainda dentro do estabelecimento que locou a máquina; que o que ele estranhou foi o acusado ter tirado Isso já fora da clínica e jogar a água na rua, porque o que se faz normalmente é reaproveitar essa água, pois é uma água destila; que esse detalhe para ele foi bem estranho; que geralmente é a empresa quem coloca essa água destilada; que a empresa já trás pronto; que os profissionais limpam todos os manípulos depois de usados, guardam tudo, lacram e entregam; que no mesmo dia tentou contato com os telefones do Elton e de Angela, mas eles não atenderam mais os telefones; que não soube de ninguém que tenha locado a máquina do Elton".

A testemunha Luciana Santos, amiga da testemunha Valber, declarou em juízo o seguinte (transcrição realizada pelo juízo, fls. 366 e verso):

"que trabalha com essa máquina; que trabalha com estética e alugou, várias vezes, o aparelho do Valber, que um dia, não lembra qual o dia, acha que em Dezembro, saindo de lá, foi assaltado; que ficou sabendo pelas redes sociais, ele é seu amigo no Facebook; que ele postou, gente, estou sem contato. Fui assaltado no Centro da cidade. Quem quiser falar comigo, só pelo Facebook; que conversou com ele no bate-papo do Facebook e ele explicou que saindo, uns três quarteirões depois, foi assaltado; que perguntou como que tinha sido e o Valber explicou que tinham usado arma; que não conhece o Elton; que nunca locou máquina com o acusado, só com o Valber"

Já a testemunha Aluízio Rufino Bezerra , vizinho do acusado e proprietário do veículo que transportava a máquina, objeto do crime de receptação nestes autos, quando de sua prisão em flagrante, esclareceu em juízo o seguinte (transcrição realizada pelo juízo, fls.366, verso e 367):

"que estava em frente a clínica com o alerta ligado; que o carro do acusado estava quebrado e ele lhe pediu uma carona; que deu uma carona para o acusado pois é normal, na vila onde mora, que as pessoas ajudem umas às outras; que levou o acusado até a clínica; que é vizinho do acusado; que estava com o acusado em frente a clínica; que ficou tomando conta do carro, porque estava em fila dupla enquanto o Elton pegou a baliza e foi em direção a clínica; que a baliza que diz é uma mala; que o acusado estava com duas peças, uma máquina e uma mala; que tinha até um lençol para não amanhar o carro; que nesse período que o acusado foi na clínica, chegou um homem à paisana que não se identificou como policial e perguntou qual era o seu nome; que tomou um susto, achou até que na hora pudesse ser um assalto e nem falou seu nome; que o homem insistiu e perguntou novamente como era o seu nome; que falou,, estou fazendo um favor aqui para o rapaz; que o homem disse então para irem para a delegacia porque a máquina era roubada; que ficou nervoso; que um foi com ele no carro e o outro foi com o acusado; que quando foi ajudar o Elton, ele explicou que iria levar a máquina, explicou também que estava alugando a máquina; que o carro do acusado quebrou e perguntou se ele poderia leva-lo até a clínica; que a esposa do acusado estava fazendo curso de estética e ele estava tentando achar umas coisinhas para comprar, que essa máquina, inclusive, estava quebrada; que como mexe um pouco com informática, o acusado perguntou se ele poderia dar uma olhada na máquina; que o acusado disse que havia comprado essa máquina numa feira e achava que a máquina não estava funcionando; que a máquina é totalmente diferente de um computador, não tinha nada a ver, que abriram a máquina na sala do acusado e perceberam que os capacitores estavam todos estourados; que falou, Elton, em computador, quando essas placas estão assim, não funciona; que não sabe como funciona nessa máquina; que o capacitor fica numas placas, mas não sabe dizer se é na fonte de alimentação, não tem esse conhecimento técnico; que as placas estavam meio bagunçadas; que parecia que a máquina tinha sido toda remexida;

que o acusado abriu antes a máquina para ver; que o acusado comprou a máquina e ela não funcionou, então abriu para ver, que não se recorda com detalhes, só lembra que foi olhar a máquina para ele e chegando lá, de cara, falou que placa de computador, quando o capacitor está estourado, não funciona; que não viu o acusado armado nesse dia e nem nunca o viu armado; que o acusado ajuda na administração da vila; que o acusado se dá bem com todo mundo da vila; nunca viu o acusado armado; que o acusado tem uma casa alugada na vila; que o acusado ajuda a administrar a vila; que o acusado é sindico; que foi a primeira vez que viu o acusado com a máquina; que o acusado comprou a máquina no domingo e ele tinha ajudado; que não viu ó acusado comprando a máquina na feira; que o acusado falou para ele que havia comprado a máquina na feira e no domingo, ele estava com a máquina dentro do carro, por volta de 14hs e pediu que o ajudasse a tirar a máquina; que em frente à sua casa é onde estaciona mais os carros; que o acusado comprou essa máquina numa feira de sucata; que é uma feira enorme e inclusive o dono da loja afirmou que aquela máquina foi comprada pelo acusado na feira, mas isso foi bem depois que aconteceu tudo; que o material vendido nessa feira é tudo sucata de computador; que é tipo uma feira que tem na Praça XV; que o que é vendido nessa feira - são computadores que não tem mais valor, monitores grandes que as pessoas jogam fora e chamam de sucata, porque uns dá para serem reaproveitados, outros não; que uns são muito antigos, outros tem um pequeno defeito que as pessoas não botam para consertar, aí joga fora; que isso é mais das pessoas com dinheiro da zona sul; que os carroceiros saem pegando tudo e vendendo; que não foi perguntar para o senhor, que vende os materiais na feira sobre a situação de ter vendido uma máquina roubada para o acusado, porque ficou com medo de expor, que na vila todos sabem que o acusado está preso; que os vizinhos sabem que o acusado está preso; que não tem noção de quanto custa essa máquina; que foi a primeira vez que viu uma máquina como essa; que o acusado inclusive disse que não existia nem assistência dela aqui; que o acusado falou para ele, vamos fazer um curso em Teresópolis, para você é bom, porque você mexe com informática; que disse que não tinha condições; que não deu para perceber se estariam sem a tampa uma sequência de peças que pareciam um tipo de fonte; que as placas não estavam cobertas, isso ele se lembra; que foi informado a ele que a máquina não funcionava; que o Elton levou essas placas para alguém consertar numa casa de eletrônica lá no Centro; que não tem conhecimento de que essa máquina é fabricada por só uma empresa dentro do pais; que não tem noção se a peça colocada para consertar os capacitores seria aberta ou fechada; que não foi informado a ele quanto foi gasto para consertar essa máquina; que não teve a curiosidade; que o nome da loja de sucata é seu Marco, só o conhece por esse nome; que esse senhor continua na loja, mas a loja não tem nome; que é um depósito, mas chamam de loja; que o seu Marco sede o lugar para o sucateiros guardarem e também compra a sucata deles, faz as duas coisas; que o Marco tem um espaço onde os sucateiros guardam as coisas da feira, porque não tem condições de levar para casa e ao mesmo tempo, quando aparece sucata de informática, tipo computador quebrado, Isso é de Interesse dele, então ele compra; que não tem noção que o aluguel dessa máquina pode custar até R$ 2.400,00 por 12hs."

Das declarações do policial civil Hélio Leão, que participou da prisão em flagrante do acusado, se extrai o seguinte (transcrição realizada pelo juízo):

"que se lembra por alto; que no dia da prisão foi determinado que fossem até um lugar próximo ao colégio militar, na Tijuca; que se recorda ter ficado muito tempo lá; que a denúncia era sobre uma máquina de alguma coisa ligada a estética e tinha um endereço de uma clínica; que foi ele e o Inspetor Henrique, que trabalham juntos e lá chegando ficaram algum tempo; que em seguida surgiu um carro desembarcando material; que foram até lá para verificar se era compatível, no momento, não conseguiram identificar, mas parecia ser, que tudo foi conduzido até a delegacia e lá constatou-se que o material foi subtraído meses antes; que basicamente só se recorda disso; que tinha um armamento com o acusado; que se não se engana era uma pistola 380; que basicamente sua atuação foi conduzi-lo até a delegacia; que verificou a presença de arma com o acusado que se Identificou como policial ou ex-policial; que não se recorda se o acusado disse que estava armado e entregou a arma; que a abordagem foi muito tranquila; que o acusado estava tranquilamente transportando o material do carro para uma empresa; que o acusado estava até uniformizado com uma camisa que seria da locadora da máquina; que viu na delegacia a vítima do roubo com a delegada adjunta que estava de plantão no dia, Dra. Natasha; que não se recorda se o roubo foi registrado na sua delegacia ou em outra, mas provavelmente foi em outra, pois o roubo não ocorreu por ali; que quando abordou o acusado, o mesmo não falou nada, até porque no local não era motivo para ficar cobrando explicação; que o acusado não se encontrava sozinho, estava o acusado com outro senhor, que não se recorda quem ele era, sabe que ele está ali fora; que só naquele dia o senhor ajudou no transporte do material, mas simplesmente foi para ajudar, que nunca viu o acusado e o outro senhor que foi abordado, junto em outra Investigação policial".

A testemunha de Defesa, José Marcos Solano dos Santos , vendedor de sucata de informática e proprietário de um galpão onde são guardados materiais de informática, esclareceu em juízo o seguinte (transcrição realizada pelo sentenciante, fls. 367):

"que conhece o acusado, porque o mesmo passa sempre na rua onde ele vende sucata de Informática e a feira, que é na rua, onde ele tem galpão para guardar o material do pessoal da feira; que essa feira fica na Rua Bela; que são vendidos produtos ali desde um prego enferrujado até uma casa inteira; que vende de tudo; que a feira oferece tudo; que as pessoas catam as coisas na zona sul e levam para lá; que sobre a máquina, não viu ninguém a oferecendo por lá; que não compra esse tipo de coisa; que o pessoal pode até ter oferecido, mas não prestou atenção; que não viu a máquina com o acusado, porque estava embalada, ele só pediu para ajudá-lo a pôr no carro; que não viu, não sabe nem que máquina é essa; que o acusado não falou o valor que pagou pela máquina e nem de quem teria adquirido; que o acusado comentou que havia comprado com um tal de Bigode, mas tem mil Bigodes na feira; que trabalha ali há quatro anos ou mais um pouco; que Bigode é uma pessoa que tem um bigode; que não foi quem vendeu a máquina para o acusado; que não pega esse tipo de produto; que não sabe nada dessa máquina; que não tentou consertar essa máquina, nem lhe foi pedido; que não orientou o réu a procurar alguém para consertar a máquina, não sabe nem que máquina é essa; que não viu a máquina fora da embalagem; que não ajudou o réu a tirar essa máquina do carro; que nunca ajudou o acusado a levar essa máquina para ser alugada em local nenhum, nem iria levar, porque não é da sua alçada, só trabalha com coisas usadas de computador, que não pode afirmar se essa feira vende coisas roubadas; que os produtos vendidos na feira não tem nota fiscal, são sucatadas da zona sul; que as coisas lá não tem aspecto de serem novas; que essa máquina nunca esteve em seu galpão, não compra esse tipo de máquina".

A testemunha de defesa José Marcos, em nada contribuiu para eximir a responsabilidade do acusado, uma vez que afirmou não ter vendido a máquina objeto de receptação e não a ter visto exposta à venda na feira ou que soubesse de sua comercialização, mas que apenas ajudou o acusado a colocá-la no carro, estando a mesma embalada, bem como esclareceu na feira existem várias pessoas com a alcunha "Bigode".

Em interrogatório, o réu apresentou a seguinte versão sobre os fatos (transcrição realizada pelo juízo, fls. 367/368):

"que comprou essa máquina na feira de São Cristóvão; que comprou a máquina como sucata pelo valor de R$ 5.000,00; que a máquina estava queimada, não estava funcionando, até chamou um vizinho, que foi preso com ele; que o rapaz na hora falou que a máquina não estava funcionando, não ligava, não fazia nada; que a máquina estava um pouco arranhada, mas tinha um bom aspecto; que não tem como responder se a máquina parecia estar sucateada; que sucata, para ele é algo que está muito usado; que a máquina aparentava estar muito usada; que tem noção que uma máquina similar custa em tomo de R$ 40.000,00 a 60.000,00; que chamou um vizinho seu, Aluizio, que entende de informática, para dar uma olhada e ele constatou que a placa estava com os capacitares queimados; que não tinha ferramentas para mexer na máquina, mas essa é só desmontar, tudo no parafuso; que era parafuso Philips; que concluiu que os capacitares estavam queimados porque abriram a máquina e verificaram; que a máquina parece um material de informática por dentro; que a máquina parece um computador por dentro sim; que constataram que o capacitar da placa estava estufado, então tirou a placa e levou na assistência técnica em Cascadura, mas não era da máquina, era de capacitar, que se não se engana, a máquina tem cinco placas e cada placa tinha um capacitar; que as cinco estavam queimadas; que, inclusive, não encontrou o capacitar dela original e teve que comprar um maior na loja de Cascadura; que pagou R$ 10,00 em cada capacitar; que tem nota do capacitar, que se não se engana cada capacitar foi R$ 10,00; que não soube instalar o capacitar, o rapaz na loja que instalou para ele, mas mesmo assim não funcionou; que o vendedor da loja também faz o conserto; que depois de levar para casa e ver que não tinha funcionado, levou em outro rapaz, no Centro da cidade, numa Rua que só vende produtos de eletrônica; que tinha queimado o fusível da máquina, ele então trocou e ficou boa; que foi quando ele mudou a razão social da empresa para Locação de Aparelho, porque antes, sua empresa era depósito de bebida; que tinha uma empresa que o ramo de atividade era depósito de bebida, só que não estava mais funcionando, não deu certo; que depois que consertou a máquina, mudou o ramo de atividade para poder trabalhar com a máquina; que alugava essa máquina por 6h R$ 1.000,00 ou 12h R$ 2.000,00; que achou compatível com o preço que ele pagou pela máquina, porque fez contato até com a própria fabricante da máquina para saber a respeito da assistência técnica da máquina, pois não sabia onde consertava e foi informado por eles que não tinha nenhum representante no Rio que consertasse a máquina, estavam até abrindo o curso para que os próprios proprietários da máquina consertassem as suas, porque não havia ninguém ou assistência técnica específica no Rio; que sabe a função dessa máquina, pois sua esposa faz o curso no Senac de estética; que a professora dela tem clínica e tudo para esse tipo de serviço; que conversando com sua esposa, ela conversou com a professora dela que explicou como funcionava a máquina; que tem conhecimento do grau lesivo dessa máquina caso ela seja adaptada para ser utilizada; que tem certeza que a máquina estava boa porque fez nele mesmo; que fez o tratamento; que não sabe quantos testes fez; que fez também teste na sua esposa, mas não se recorda também, foi um ou dois; que sua esposa sabe como manusear a máquina, fez o curso e está diplomada para fazer, que não sabe quando sua esposa colou o grau dela; que quem manuseava a máquina é o profissional capacitado e a máquina estava apta; que o capacitar foi instalado por um técnico específico; que o técnico não mexeu na máquina, só na placa; que esse técnico testou a placa, voltagem, tudo direitinho; que a respeito dá máquina, não tem mais nada a declarar, mas tem a respeito da arma; que a arma era sua, estava no carro, mas não tem registro e nem porte; que a arma estava municiada; que sabe que a utilização indevida da máquina é perigosa para a saúde; que comprou a máquina como sucata; que não acha que a máquina comprada como sucata vá ter algum problema de funcionamento porque, a partir do momento que ela foi consertada, ela estava funcionando; que só o capacitar estava queimado; que não foi feito uma revisão técnica geral para saber se o mecanismo de funcionamento estava certo; que não acha que por a máquina estar como sucata necessariamente o seu mecanismo de operação deveria estar ruim, porque quando trocou o capacitar, a máquina funcionou normalmente, estava em perfeitas condições de uso, estava funcionando normal; que fez o teste nele e na sua esposa e a máquina funcionou normal; que a respeito do que estava com defeito, que era o capacitar, o técnico consertou; que não operava a máquina, só alugava, a clínica que alugou que tem o profissional capacitado para mexer no aparelho; que a máquina estava regulada; que como consertou, o técnico falou que estava ok; que o técnico não era da máquina, mas de eletrônica; que não houve reclamação a cerca de algum problema que ela tenha apresentado em alguma cliente; que inclusive esse rapaz, dono da clínica, era a segunda vez que estava locando; que na primeira vez não teve reclamação nenhuma; que na segunda vez agendou para locar com ele; que após a locação, os funcionários da empresa que alugou a máquina fazia a limpeza e manutenção".

Tampouco se acolhe a tese de desconhecimento da origem ilícita da máquina. Como sabido, o elemento subjetivo, no crime de receptação, é extraído das próprias circunstâncias que envolvem a infração, bem como da própria conduta do agente. Tanto a doutrina,

quanto a jurisprudência são uníssonas em afirmar que a apreensão da coisa objeto de crime em poder do agente gera presunção de sua responsabilidade, invertendo-se o ônus da prova e impondo-se ao elemento flagrado a apresentação de justificativa inequívoca para aquela situação.

Daí, até mesmo por sua condição de ex-policial militar, aliado ao seu conhecimento sobre os valores de mercado da máquina (R$ 170.000,00 - cento setenta mil reais), o simples fato de tê-la adquirido sem os documentos, por valor irrisório (R$ 5.000,00 - cinco mil reais), e ainda ter assumido que teria gasto menos de R$ 200,00 (duzentos reais) para consertá-la, é o bastante para comprovar que sabia da origem espúria do veículo.

Além disso, o acusado teria noticiado que havia comprado a máquina da testemunha de defesa José Marcos , e a referida testemunha em juízo, não só negou a sua venda, como afirmou desconhecer a comercialização daquele produto na "feira".

Por seu turno, não há dúvidas de que a máquina objeto da receptação havia sido roubada, encontrando-se esse fato registrado pelo R.O. nº 105-07125/2015, bem como foram adulterados os sinais de identificação da máquina (número de série), das partes visíveis, só sendo possível a sua correta identificação através dos técnicos especializados da Fabricante (Sorocaba), os quais indicaram a existência de outro local, na parte interna, onde consta o número de série original, o que possibilitou a sua individualização.

Da mesma forma, rejeita-se o pleito de desclassificação da conduta para receptação simples, pois o acusado constituiu uma empresa e através dela iniciou a locação do bem receptado, conforme contrato de locação de fls. 60/61, em flagrante atividade comercial, devendo ser registrado que, ainda que a empresa do acusado não estivesse regularizada, tal situação não afastaria a forma qualificada em razão do § 2º do artigo 180, do Código Penal.

De outro norte, resta inviável o pleito de desclassificação da conduta prevista no artigo 14 da Lei 10.826/03 para a do artigo 12 do mesmo diploma legal. É que restou consignado nos autos que o acusado trazia consigo a arma de fogo de uso permitido, sem autorização legal, fora de sua residência ou local de trabalho, sendo irrelevante o fato dela estar em sua cintura ou no interior do veículo de terceira pessoa, uma vez que o tipo penal engloba a conduta de "transportar".

Nesse sentido:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. TRANSPORTE DE ARMA REGISTRADA. AUSÊNCIA DE PORTE. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE CONGLOBANTE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A Lei 10.826/03 prevê que, além do registro da arma de fogo, necessário também a autorização de porte, que não se confundem, porquanto disciplinados em capítulos próprios o registro (capítulo II) e o porte (capítulo III).

2. Considerando que o paciente transportava arma de fogo registrada, fora de sua residência ou local de trabalho, sem autorização de porte, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, resta caracterizada a tipicidade da conduta descrita no art. 14 da Lei 10.826/03.

(...)

(AgRg no HC XXXXX/RR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 25/10/2016)

No que tange às dosimetrias das penas, nenhum reparo merece a sentença guerreada, corretamente estabelecidas, na primeira fase em seu mínimo legal, em razão das condições subjetivas favoráveis, não havendo a conduta extrapolado as elementares dos tipos penais.

Na segunda fase da dosimetria do crime de receptação, diante da presença da circunstância agravante da reincidência - anotação 05 da FAC (fl. 357) e da ausência de atenuantes, a pena-base foi acrescida da fração mínima de 1/6, não sofrendo alterações na fase seguinte, ante a ausência de outras causas de aumento ou diminuição, restando acomodada em 03 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 11 dias- multa.

Na segunda fase da dosimetria do crime de porte irregular de arma de fogo de uso permitido, diante da presença circunstância agravante da reincidência - anotação 05 da FAC (fl. 357) e da atenuante da confissão espontânea, o sentenciante operou a compensação integral, nos moldes adotados pelos padrões jurisprudências, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal, o que inviabiliza o acolhimento do pleito defensivo.

Nesse sentido:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA NESTA CORTE EM RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). REsp XXXXX/MT. PENA REDUZIDA.

1. Com o reconhecimento da atenuante da confissão, de rigor sua compensação com a agravante da reincidência, nos termos do decidido no julgamento do REsp XXXXX/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C, c/c 3º, do CPP.

2. Não cabe a esta Corte Superior, na via especial, a análise de violação de dispositivos da Constituição Federal, ainda que com o objetivo de prequestionamento visando à interposição do apelo extraordinário, sob pena de haver a usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp XXXXX/MT, Rel. Ministro

REYNALDO SOARES DA FONSECA

, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 17/03/2017)

Assim, diante da ausência de outros moduladores, mantém a pena final para o crime da Lei de Armas, em 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa.

Como bem destacado pelo sentenciante, os crimes foram praticados em concurso material, razão pela qual as penas devem ser somadas totalizando 05 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 21 dias-multa.

Diante do quantum final de pena aplicado, e da reincidência do acusado, resta inviável a substituição da pena corporal por restritivas de direito, ou a aplicação do sursis, ante o não preenchimento dos requisitos dos artigo 44 e 77 do Código Penal.

Quanto ao regime prisional, embora o quantum de pena final tenha sido estabelecido em patamar inferior a 08 anos, além da reincidência especifica, como bem salientado pelo sentenciante, o acusado ainda estava no cumprindo de pena pela condenação anterior, quando engendrou a prática dos crimes em apreço, o que revela o acerto na escolha do regime mais gravoso.

Neste sentido:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. APENADO REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. TESES NÃO SUSCITADAS NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESTA SEARA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme inteligência do art. 33, § 2º, alínea b, do CP, em hipóteses de condenação a pena de reclusão superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, a fixação do regime inicial semiaberto para o resgate da reprimenda condiciona-se à ausência de reincidência do apenado. Desse modo, cuidando-se de réu reincidente, reputa-se idônea a fixação de regime fechado para cumprimento inicial da pena de reclusão, ainda que imposta reprimenda inferior a 8 (oito) anos de segregação.

(...)

(AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 15/03/2017)

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso defensivo , mantendo-se, na íntegra, a decisão de primeiro grau.

Rio de Janeiro, de de 2017.

SUIMEI MEIRA CAVALIERI Desembargadora Relatora