Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO: APL XXXXX-42.2014.8.19.0001 - Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

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VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-42.2014.8.19.0001

Apelante: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Apelada: LÚCIA ESTEVES RUA DE OLIVEIRA

RELATORA: Des.ª ANDRÉA FORTUNA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. Servidora Estadual Aposentada. Verbas referentes a férias e licenças-prêmio não gozadas. Sentença que julgou procedente, em parte, os pedidos, para condenar o Réu/Apelante a indenizar a Autora/Apelada pelas férias e licenças-prêmio não gozadas, no total de 297 (duzentos e noventa e sete) dias, equivalentes a 180 (cento e oitenta) dias de licenças e 117 (cento e dezessete) dias de férias, com o acréscimo do terço constitucional, quanto aos exercícios de 2011, 2012 e 2013. Em relação ao julgamento extra petita, como se verifica no petitório de e-fls. 038 (fls. 038/039), a Autora/Apelada requereu, expressamente, a emenda à inicial, para fazer constar o pedido de pagamento do terço constitucional de férias sobre as parcelas devidas. Tal pedido foi devidamente apreciado pelo Juízo a quo, que recebeu a emenda à inicial às e-fls. 041 (fls. 041). Desse modo, não há que se falar em Julgamento extra petita. Evidente que o não gozo das férias impediu a Autora/Apelada de receber o terço constitucional correspondente e a elas interligadas. Estado que não apresentou qualquer documento quanto ao pagamento dos valores que sustenta terem sido recebidos pela Autora/Apelada. Quanto ao pedido de sobrestamento do feito, o Supremo Tribunal Federal nos autos do RE XXXXX/SE, reconheceu a repercussão geral da matéria referente ao regime de atualização monetária e juros moratórios incidente sobre as condenações judiciais em face da Fazenda Pública (art. 1º-F, da Lei nº 9494/97, com a redação conferida pela Lei nº 11.960/2009). Como a matéria ainda está pendente de definição, determina-se a aplicação da correção monetária e dos juros moratórios conforme a decisão definida pelo STF no julgamento do RE XXXXX/SE a ser aplicada na fase de liquidação. Pedido de suspensão que se afasta. Tendo em vista que o Juízo a quo arbitrou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, por força da sucumbência recursal, fixam-se os honorários advocatícios recursais em 5% (cinco por cento), sobre o valor da condenação, totalizando 15% o percentual de (quinze por cento), com fundamento no artigo 85, §§ 2º e 11 do Código de Processo Civil vigente. RECURSO DESPROVIDO.

A C Ó R D Ã O

VISTOS, relatados e discutidos estes autos do processo n.º 005328342.2014.8.19.0001, figurando como Apelante o ESTADO DO RIO DE JANEIRO e Apelada LÚCIA ESTEVES RUA DE OLIVEIRA .

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ACORDAM os Desembargadores que compõem a Vigésima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada por LÚCIA ESTEVES RUA DE OLIVEIRA em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO , onde alega, em síntese, que se aposentou como Analista Judiciário, Classe A, Padrão 2 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a contar de 28/01/2013.

Afirma que os Servidores fazem jus à licença-prêmio, em 90 (noventa) dias por quinquênio trabalhado, nos termos do art. 129 do Dec. nº 2.479/79, bem como às férias, nos moldes dos artigos 90 a 96 do Dec. nº 2.479/79 e art. 7º, inciso XVII da Carta Magna.

Aduz que, conforme certidão emitida pelo próprio TJERJ, quando de sua aposentadoria, restou pendente o período de 180 (cento e oitenta) dias de licençaprêmio, referente ao 3º e 4º períodos-base, bem como 117 (cento e dezessete) dias de férias, referentes aos exercícios de 2010 a 2013, os quais não foram gozados e nem contados em dobro.

Requer a condenação do Réu ao pagamento das verbas devidas à Autora, equivalente a 297 (duzentos e noventa e sete) dias dos períodos de licença-prêmio de 180 (cento e oitenta) dias e de férias de 117 (cento e dezessete) dias.

Recebida às e-fls. 041 (fls. 041), a emenda a inicial de e-fls. 038 (fls. 038/039), para incluir a condenação do Réu ao pagamento do terço constitucional sobre as férias não gozadas.

Devidamente citado, o Estado ofertou a Contestação de e-fls. 048 (fls. 048/055), com preliminar de falta de interesse de agir, por inadequação do procedimento eleito. No mérito, sustenta que a indenização deve adotar como parâmetro a última remuneração antes da aposentadoria, devendo-se excluir parcelas de caráter indenizatório.

A Sentença de e-fls. 183 (fls. 183/196) julgou procedente, em parte, os pedidos, para condenar o Réu a indenizar a Autora pelas férias e licenças-prêmio não gozadas, no total de 297 (duzentos e noventa e sete) dias, equivalentes a 180 (cento e oitenta) dias de licenças e 117 (cento e dezessete) dias de férias, com o acréscimo do terço constitucional, quanto aos exercícios de 2011, 2012 e 2013, tendo-se por base de cálculo o valor da derradeira remuneração em atividade, e-fls. 013 (fls. 019), com a exclusão das verbas pertinentes à atividade ou de caráter transitório ou indenizatório. (in casu, abono de permanência) e sem os descontos de imposto de renda e contribuição previdenciária, diante da natureza indenizatória da condenação. Verba a ser monetariamente atualizada, desde a data em que é devido o pagamento, conforme supra (data de ingresso na inatividade), e acrescida de juros de mora, a contar da citação, à luz dos artigos 405 do Código Civil e 240 do Novo Código de Processo Civil, bem como do verbete 204 da súmula do E. Superior Tribunal de Justiça. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE XXXXX/SE, decidiu, em 20/09/17, que, em casos que tais, a correção monetária seguirá o IPCA-E e os juros de mora a remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº

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11.960/09, na esteira do julgamento das ADIs XXXXX/DF e 4.425/DF (tema 810 da repercussão geral).

Sucumbente a Autora em parcela mínima, pelo Réu, as despesas processuais e os honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a teor do artigo 85, §§§ 2º, 3º, I e II, e 6º, do Novo Código de Processo Civil, diante da simplicidade e da duração da causa, assegurado, entretanto, o direito de reembolso à Autora do quanto adiantado àquele título, visto que a isenção, à luz dos artigos 10, X, e 17, IX, § 1º, da Lei Estadual 3.350/99, e o instituto da confusão não excluem este direito.

Inconformado, o Réu apelou às e-fls. 235 (fls. 235/241) onde pleiteia seja o presente recurso conhecido e provido para reconhecer o julgamento extra petita, pois não há pedido de pagamento do terço constitucional de férias, bem como seja reconhecida a impossibilidade de recebimento do terço de férias constitucional sem prova nos autos do não pagamento e, ainda, ser necessário aguardar o deslinde dos embargos declaratórios opostos no RE nº 870.947/SE (Tema 810, STF), quanto à aplicação dos juros e correção monetária.

Contrarrazões às e-fls. 249 (fls. 249/181), onde requer seja negado provimento ao recurso.

V O T O

Conhece-se o recurso, pois satisfeitos os seus requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.

Recebo o presente recurso de apelação com efeito suspensivo, na forma do artigo 1.012, caput, do NCPC.

Trata-se de demanda em que a Autora/Apelada pretende o recebimento das verbas referentes às férias e licenças-prêmio não gozadas, enquanto Servidora Estadual, considerando ter sido aposentada em 28/01/2013.

Sustenta que restou pendente o período de 180 (cento e oitenta) dias de licenças-prêmio, referente ao 3º e 4º períodos-base, bem como 117 (cento e dezessete) dias de férias, referentes ao exercício de 2010 a 2013, os quais não foram gozados e nem contados em dobro.

A R. Sentença julgou procedente, em parte, os pedidos, para condenar o Réu/Apelante a indenizar a Autora/Apelada pelas férias e licenças-prêmio não gozadas, no total de 297 (duzentos e noventa e sete) dias, equivalentes a 180 (cento e oitenta) dias de licenças e 117 (cento e dezessete) dias de férias, com o acréscimo do terço constitucional, quanto aos exercícios de 2011, 2012 e 2013.

Inicialmente, convém ressaltar que o Réu/Apelante não se insurge contra a condenação ao pagamento das verbas de licenças-prêmio e férias, tendo apresentado pedidos recursais específicos, senão vejamos:

Em relação ao julgamento extra petita, como se verifica no petitório de e-fls. 038 (fls. 038/039), a Autora/Apelada requereu, expressamente, a emenda à inicial, para

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fazer constar o pedido de pagamento do terço constitucional de férias sobre as parcelas devidas.

Tal pedido foi devidamente apreciado pelo Juízo a quo, que, conforme decisão de e-fls. 041 (fls. 041), recebeu a emenda à inicial e determinou a citação do Réu/Apelante.

Desse modo, não há que se falar em Julgamento extra petita, como sustenta o Estado Apelante.

No que concerne ao pedido recursal de reconhecimento da impossibilidade de recebimento do terço de férias constitucional sem prova do não pagamento, também não merece prosperar.

A Autora/Apelada faz jus ao recebimento, em dinheiro, de 117 (cento e dezessete) dias de férias, quanto aos exercícios de 2011, 2012 e 2013, não gozadas, conforme previsão constitucional, sendo que, quanto a esta condenação, não se insurge o Estado Apelante.

Evidente que o não gozo das férias impediu a Autora/Apelada de receber o terço constitucional correspondente e a elas interligadas.

Por outro lado, não se apresenta razoável imputar à Autora/Apelada a produção de prova negativa, de que não teria recebido a citada verba.

A alegação de que o valor do terço constitucional sempre é pago a todos os servidores, independentemente do gozo ou não do período constitucional de férias, não apresenta qualquer sustentáculo jurídico ou administrativo, pois é de sabença curial que somente é efetivado o pagamento quando o servidor, efetivamente, goza as férias após requerimento junto ao setor responsável pelo processamento.

Ademais, durante o percurso instrutório, o Estado Réu/Apelante não apresentou qualquer documento quanto ao pagamento dos valores que sustenta terem sido recebidos pela Autora/Apelada.

Certo é, que, quanto às férias, conforme previsto nos artigos 39, § 3º e 7º, inciso VIII e XVII da Constituição da Republica, o gozo é um direito garantido, cabendo ao servidor público em atividade um mês de férias por ano, com acréscimo de 1/3 (um terço) de seu salário, sendo cabível a conversão em pecúnia, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração.

Nesse sentido:

“Apelação cível. Direito administrativo. Servidor público. Cargo em comissão. Indenização de férias vencidas e não gozadas acrescidas do terço constitucional, e décimo terceiro. Direito constitucional garantido aos trabalhadores rurais e urbanos e estendidos aos ocupantes de cargos públicos, nos termos do art. 7º, VIII e XVII c/c art. 39, § 3º da Constituição Federal. Matéria julgada em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Fixada a tese de que "I - O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo

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devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito; II - A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias". RE nº 570908. Juros de mora na forma do art. 1º-F, com redação dada pela Lei nº 11.960/09. Correção monetária pelo IPCA-E. Entendimento fixado no RE XXXXX/SE, com repercussão geral. Negado provimento ao recurso. Modificação da sentença em remessa necessária. APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA Nº XXXXX-30.2013.8.19.0027 – DES.ª CLÁUDIA TELLES DE MENEZES – QUINTA CÂMARA CÍVEL – Julg.: 10/04/2018.”

Assim, correta a R. Sentença ao determinar o pagamento das verbas referente às férias proporcionais não gozadas, com a inclusão do terço constitucional.

Finalmente, quanto ao pedido de sobrestamento do feito, o Supremo Tribunal Federal nos autos do RE XXXXX/SE, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, aos 16/04/2015, reconheceu por maioria de votos, a repercussão geral da matéria referente ao regime de atualização monetária e juros moratórios incidente sobre as condenações judiciais em face da Fazenda Pública (art. 1º-F, da Lei 9494/97, com a redação conferida pela Lei nº 11.960/2009).

O STF entendeu que, em relação aos créditos não tributários, como no presente caso, deve incidir os juros de mora conforme a previsão do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 e, em relação à correção monetária, não se aplica a redação do art. 5º da Lei nº 11.906/2009, tendo em vista a ofensa ao princípio da propriedade (art. 5º, XXII, da CF).

Ato contínuo, diversos Estados interpuseram Embargos de Declaração, tendo o Ministro Luiz Fux concedido o efeito suspensivo ao recurso.

Não resta a menor dúvida a repercussão do julgamento e a exigência de uniformização da jurisprudência, com a observância da decisão definitiva do STF.

Ocorre que, não se apresenta razoável determinar o sobrestamento do feito, na medida em que o débito ainda vai ser liquidado, quando a decisão final do STF poderá ser aplicada no momento oportuno, sem interferir na marcha processual, em atenção ao princípio da celeridade processual.

Desta forma, como a matéria ainda está pendente de definição, determina-se a aplicação da correção monetária e dos juros moratórios conforme a decisão definitiva pelo STF no julgamento do RE XXXXX/SE, a ser aplicada na fase de liquidação, momento em que, ao que tudo indica, a matéria já estará assentada.

Por fim, insta salientar que o artigo 85, § 11 do atual Código de Processo Civil dispõe que o Tribunal, ao julgar o recurso interposto, majorará os honorários fixados anteriormente.

Segundo o Enunciado administrativo número 7 do Superior Tribunal de Justiça, “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do artigo 85, § 11, do novo CPC.”

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Desse modo, tendo em vista que a R. Sentença foi proferida em 2018, quando vigente o Código de Processo Civil de 2015, cabível a fixação dos honorários sucumbenciais recursais.

Neste passo, os honorários sucumbenciais devem ser majorados no percentual de 5% (cinco por cento), como previsto no artigo 85, § 2º, do CPC/2015.

Impende salientar, que a majoração aplicada, nos termos do dispositivo citado ( CPC/2015, artigo 85, § 11), deve levar em consideração não só “o trabalho adicional realizado em grau recursal”, mas, também, o percentual mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (artigo 85, § 2º, do CPC/2015), considerando o cômputo geral dos honorários, logo, esta Relatora deve determinar tal majoração entre 0,01% e 10% do valor atualizado da condenação.

Tendo em vista que o Juízo a quo arbitrou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, por força da sucumbência recursal fixamse os honorários sucumbenciais recursais no percentual de 5% (cinco por cento), que deverá incidir também sobre o valor da condenação, totalizando o percentual de 15% (quinze por cento), com fundamento no artigo 85, §§ 2º e 11 do Código de Processo Civil vigente.

Diante destas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso do Réu, mantendo a R. Sentença na forma que foi lançada, ficando ressalvada a questão quanto à aplicação da correção monetária e dos juros moratórios conforme decisão definitiva pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração no RE XXXXX/SE a ser aplicada na fase de liquidação. Tendo em vista que o Juízo a quo arbitrou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, por força da sucumbência recursal, fixam-se os honorários advocatícios recursais em 5% (cinco por cento), também sobre o valor da condenação, totalizando o percentual de 15% (quinze por cento), com fundamento no artigo 85, §§ 2º e 11 do Código de Processo Civil vigente.

Considerando os documentos carreados aos autos às e-fls. 256 (fls. 256/257), de que a Autora/Apelada é portadora de NEOPLASIA MALIGNA, DEFIRO a concessão de prioridade na tramitação processual, nos termos do artigo 1.048 do Código de Processo Civil, devendo a Secretaria adotar as providências cabíveis.

Rio de Janeiro, de de 2019.

ANDRÉA FORTUNA

Desembargadora

Relatora