Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA: AMS 1903 BA XXXXX-5 - Inteiro Teor

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal ANTÔNIO EZEQUIEL (Relator):

Cuida-se de mandado de segurança preventivo impetrado por ARUDY PENNA COSTA e OUTROS, em 30.01.2004, em face do Reitor da Universidade Federal da Bahia e da União, com o intuito de obter ordem judicial determinando à autoridade coatora que se abstenha de praticar atos tendentes a descontar de seus proventos de aposentadoria a contribuição previdenciária prevista nos artigos 1º e 4º da EC nº 41/03, em face de sua inconstitucionalidade. Pediram, ainda, a devolução das quantias eventualmente descontadas a esse título a partir da data da impetração, devidamente atualizadas e acrescidas de juros legais.

Liminar indeferida (fls. 41/42).

A sentença (fls. 134/145) proferida pela MM. Juíza Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária do Estado da Bahia, Dra. Neuza Maria Alves da Silva, concedeu a segurança por considerar inconstitucional a interpretação conferida ao art. 40 da Constituição Federal, e ao seu § 18, entendendo que os servidores aposentados antes da publicação da Emenda Constitucional nº 41/2003 não podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.

Não houve remessa.

Interpostos embargos de declaração pela Universidade Federal da Bahia (fls. 148/149), foram parcialmente acolhidos (fl. 195), apenas para determinar que a sentença fosse submetida ao duplo grau de jurisdição obrigatório.

Inconformada, a Universidade Federal da Bahia apela (fls. 150/160), alegando, preliminarmente:

a) a ilegitimidade passiva da autoridade coatora, ao argumento de que “não detém qualquer ingerência no Sistema Integrado ou Centralizado de Pagamento e de Remuneração dos Servidores Públicos Federais, em que estão envolvidos o Ministério da Educação e o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por intermédio das suas respectivas Secretarias de Recursos Humanos” (fl. 152); e

b) a inadequação da via eleita, vez que não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

No mérito, defende a constitucionalidade da exação.

Também a União apela (fls. 161/193), argüindo, preliminarmente:

a) a nulidade dos atos processuais praticados sem a sua citação, por meio da Procuradoria da União; e

b) a inadequação da via eleita “quer porque indemonstrada a existência de risco concreto, quer porque a irresignação dirige-se contra norma geral em tese, não militando, em favor do Postulante, direito líquido ou certo” (fl. 174).

No mérito, sustenta, também, a constitucionalidade da EC nº 41/2003.

Mesmo devidamente intimados para tanto, os impetrantes não ofereceram contra-razões.

À fl. 220, ainda no primeiro grau de jurisdição, os impetrantes peticionaram, requerendo a desistência da ação em face dos “efeitos vinculantes da decisão do Supremo Tribunal Federal, nas ADINs nºs 3105 e 3108, sessão do dia 18/08/2004”, tendo a União manifestado sua concordância com a extinção do feito (fl. 222).

Nesta instância, o representante do Ministério Público Federal opinou pelo provimento dos recursos (fls. 227/228).

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal ANTÔNIO EZEQUIEL (Relator):

Da desistência da ação

Registro, inicialmente, que, NEGO HOMOLOGAÇÃO à manifestação de desistência formulada pelos impetrantes à fl. 220, pois entendo, na linha de precedente da Corte Suprema, que não cabe desistência da ação após o seu julgamento por sentença (STF, EDRE nº 163 976-1-MG - DJU 16.04.1996). Daí por que passo ao exame do apelo.

DOS APELOS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA E DA UNIÃO

Preliminares

Da legitimidade passiva do Reitor da UFBA

Sustenta a Universidade Federal da Bahia que o seu Reitor não pode ser considerado como autoridade coatora, visto que “não detém qualquer ingerência no Sistema Integrado ou Centralizado de Pagamento e de Remuneração dos Servidores Públicos Federais, em que estão envolvidos o Ministério da Educação e o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por intermédio das suas respectivas Secretarias de Recursos Humanos” (fl. 152).

Embora à Secretaria de Estado da Administração e do Patrimônio do Ministério do Orçamento e Gestão caiba expedir as normas relativas ao SIPEC e ao SIAPE, assim como gerenciar e implantar a confecção das folhas de pagamento dos servidores públicos, é a Universidade Federal da Bahia que fornece os dados para a confecção das folhas, e, principalmente, é o órgão encarregado de efetuar os pagamentos, mediante depósitos nas contas bancárias dos servidores, qualificando-se, portanto, como fonte pagadora de seus servidores ativos.

Verifique-se que o art. 14, § 5º, inciso II, alínea b da Lei 9.649, de 27.05.98, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.799-2, de 18.02.99, é expresso em atribuir à Secretaria de Estado da Administração e do Patrimônio, integrante da estrutura do Ministério do Orçamento e Gestão, apenas a função de desenvolver as ações de controle de folha de pagamento do SIPEC, assim dispondo:

“Art. 14. Os assuntos que constituem área de competência de cada Ministério são os seguintes:

(...)

§ 5º - Compete às Secretarias de Estado:

I – (...)

II - da Administração e do Patrimônio, a que se refere o inciso XII do art. 16:

supervisão e execução do sistema de pessoal civil;

(...)

b) desenvolvimento de ações de controle da folha de pagamento dos órgãos e das entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC;”

“Art. 16. Integram a estrutura básica:

(...)

XII - do Ministério do Orçamento e Gestão a Secretaria de Estado da Administração e do Patrimônio, a Comissão de Financiamentos Externos e até quatro Secretarias;”

Observo, por fim, que, sendo os impetrantes servidores aposentados da Universidade Federal da Bahia, por meio dela recebem seus proventos. Mesmo não sendo o destinatário final da receita arrecadada a título da contribuição previdenciária impugnada nos autos, a entidade em questão é a responsável pela sua arrecadação e repasse aos cofres do Tesouro Nacional. O Reitor da Universidade é, portanto, a autoridade responsável pela concreção material de eventual lesão a direito individual, no caso dos autos.

A respeito, consultem-se, dentre outros os seguintes precedentes desta Corte, cujas ementas transcrevo, no que interessa:

“PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS PROVENTOS DOS SERVIDORES FEDERAIS INATIVOS. INSTITUIÇÃO POR MEDIDA PROVISÓRIA. REEDIÇÃO DESSE ATO NORMATIVO. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE PASSIVA.

1. No mandado de segurança preventivo contra a exigência da contribuição social do servidor público civil, ativo e inativo (Lei nº 9.630/98), a autoridade coatora é aquela que, na estrutura de pessoal das pessoas jurídicas, tem a obrigação de proceder ao desconto na fonte e fazer o recolhimento ao Tesouro Nacional.

2. (...)”

(AMS nº 1998.01.00.055654-6/DF, rel. Juiz Olindo Menezes, 3ª Turma do TRF – 1ª Região, DJ de 07.05.99)

“MANDADO DE SEGURANÇA – REAJUSTE DE 28,86% (LEIS NºS 8.622/93 E 8.627/93)– FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS FEDERAIS CIVIS (APOSENTADOS E/OU PENSIONISTAS) DO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES – ENTIDADE OU ASSOCIAÇÃO DE CLASSE: LEGITIMIDADE ATIVA, EX VI DO ART. 5º, LXX, ‘B’, CF (SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL) – INEXISTÊNCIA DE ATO (OMISSIVO OU COMISSIVO) ILEGAL OU ABUSIVO DO SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO E REFORMA DO ESTADO (MARE): ILEGITIMIDADE PASSIVA – CARÊNCIA DE AÇÃO MANDAMENTAL.

(...)

(...)

O pagamento de vantagem pecuniária de natureza vencimental (ou, ainda, de aposentadoria ou de pensão) é da responsabilidade do dirigente do órgão ou setor de pessoal (ordenador de despesas), em cujas atribuições se insere a elaboração da folha mensal dos pagamentos dos funcionários (ativos ou inativos) jurisdicionados pela respectiva repartição pública, qualidade que o torna a única autoridade legitimada a responder ao writ, porque aí se dá a concreção material de eventual lesão a direito individual, não porém, a autoridade que eventualmente elabora as normas genéricas e/ou padronizadas, inclusive as rubricas, aplicáveis a toda folha de pagamento das repartições públicas.

(...)”

(AMS nº 1998.01.00.086503-5/DF, rel. Juiz Luciano Tolentino Amaral, 1ª Turma do TRF – 1ª Região, DJ de 28.06.99)

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

Da preliminar de nulidade da sentença por falta de citação da União

Alega a União que são nulos os atos processuais praticados sem a sua citação.

Sendo a autoridade coatora vinculada à autarquia, que tem apenas a função de arrecadar a contribuição previdenciária destinada aos cofres da União, deve esta compor o pólo passivo da impetração, como litisconsorte necessária, o que foi devidamente pleiteado pelos impetrantes na exordial.

É bem verdade que a União não chegou a ser citada no feito, contudo, foi intimada da decisão do juiz que denegou a liminar (fls. 41/42), após o que ofereceu defesa, às fls. 101/128, e foi, também, regularmente intimada da sentença, interpondo, tempestivamente, o apelo ora examinado.

Assim sendo, não se vislumbra qualquer prejuízo causado pela ausência de citação, devendo ser aplicado ao caso dos autos o disposto no § 1º do art. 214 do CPC, que tem por suprida a falta de citação ante o comparecimento espontâneo do réu no feito.

Rejeito, pois, a preliminar.

Da preliminar de inadequação da via eleita

Não colhe a preliminar de inadequação da via eleita, por proibição de questionamento de lei em tese pela via mandamental. Esta Corte vem entendendo que o mandado de segurança pode ser manejado no caso, dado que, por ocasião da aplicação da lei, ocorre a violação de direito individual.

A respeito, consultem-se, dentre outras, as seguintes decisões proferidas na nesta Corte, que se amoldam à questão em tela:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO . LEGITIMIDADE ATIVA DE ASSOCIAÇÃO. APELAÇÃO COM EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO. LEI EM TESE . PROGRAMA REFIS. ADESÃO FACULTATIVA. LEI Nº 9.964/2000. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DAS EXIGÊNCIAS. ACESSO À MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA.

(...)

3. Não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, quando é buscado o afastamento de efeitos individuais e concretos de norma legal, passível de violar direito líquido e certo do contribuinte. Precedentes deste Tribunal.

(...)”

(AMS nº 2000.35.00.005293-0/GO, Rel. Desembargador Federal CARLOS OLAVO, 4ª do TRF 1ª Região, DJ de 26/09/2003, p. 98).

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO QUE POSSUI RAZÕES DISSOCIADAS DA MATÉRIA SOB APRECIAÇÃO NOS AUTOS. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO. LEI EM TESE. DESCABIMENTO. IMUNIDADE. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. CF, ART. 150, INC. VI, LETRA C. LEI Nº 9.718/98, ART. 10. LEI Nº 9.532/97, ART. 12, § 3º. IR. IOF.

(...)

2. Impertine reconhecer a carência de ação, ao argumento de haver o mandado de segurança preventivo sido impetrado contra lei em tese, se havia risco concreto e iminente, à época da propositura, de cobrança do tributo.

(…)

(AMS nº 1998.01.00.081775-0/MG, Rel. Desembargador Federal OLINDO MENEZES, Rel. Conv. Juiz SAULO JOSÉ CASALI BAHIA, 3ª do TRF 1ª Região, DJ de 08/08/2003, p. 105).

Ante o exposto, afasto tal preliminar.

DO MÉRITO

Pretendem os impetrantes a reforma da sentença que, em mandado de segurança, entendeu pela constitucionalidade da EC 41/2003, e, por conseqüência, da MP 167/2004.

O art. 4º da referida Emenda assim dispõe sobre a contribuição previdenciária dos aposentados e pensionistas:

“Art. 4º Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.

Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere:

I – cinqüenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II- sessenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da União.”

No julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 3105 e 3128, no dia 18/08/04, o Excelso Supremo Tribunal Federal, por acórdãos pendentes de publicação, pela maioria de seus membros, decidiu ser constitucional a cobrança da aludida contribuição devida por inativos e pensionistas (DJ de 18/02/2005).

Da leitura do voto vencedor, da lavra do eminente Ministro CEZAR PELUSO, cujo teor se encontra disponibilizado no site oficial daquela Corte Suprema, ressai, resumidamente, que o mesmo se funda, dentre outros pontos, na inexistência de direito adquirido e de ofensa ao princípio da isonomia, eis que a seguridade social é custeada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, ex-vi do disposto no art. 195 da CF/88, e na natureza tributária incontroversa da contribuição em questão, não havendo, assim, como opor-lhe, no caso, a garantia constitucional outorgada ao “direito adquirido”, para fundar pretensão de eximir-se do seu pagamento, devido por incidência da norma sobre fatos posteriores ao início de sua vigência, uma vez que, no rol dos direitos subjetivos inerentes à situação de servidor inativo, não consta o de imunidade tributária absoluta dos proventos correlatos. Afastou, também, Sua Excelência, a alegação de que a instituição da contribuição em causa seria inconstitucional, por retomar, como fato gerador, a percepção de proventos, travestindo-se, com bis in idem, de imposto sobre a renda, sem guardar os princípios da isonomia, da generalidade e da universalidade. Entendeu o autor do aludido voto, nesse ponto, que o fato gerador e a base de cálculo não bastam para identificar e discernir as contribuições, as quais, como já conceituado, por força das regras conformadoras do regime constitucional próprio, inscritas nos art. 149 e 195 da Constituição Federal, caracterizam-se, sobretudo, pela finalidade e destinação específicas.

Ressalvou, contudo, Sua Excelência, ser inconstitucional a instituição de bases de cálculo diferenciadas (incisos I e II do parágrafo único do artigo 4º da EC 41/03) para a contribuição de servidores dos Estados, Municípios e Distrito Federal (50% do que supere o limite máximo para os benefícios previdenciários de que trata o art. 201 da CF/88) e de servidores da União (60% do que supere o limite máximo citado), por ferir o princípio da igualdade, concluindo pela procedência parcial da ação direta de inconstitucionalidade, para, em conseqüência, declarar inconstitucionais as expressões “cinqüenta por cento do” e “sessenta por cento do”, constantes do parágrafo único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, o que, na prática, significa que, para todos os inativos e pensionistas, sejam eles federais ou estaduais, a contribuição previdenciária deve incidir somente sobre a parcela dos proventos e pensões que exceder o teto estabelecido no art. 5º da EC 41/03, valor que foi fixado, no citado art. 5º, em R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), sujeito a atualização pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Isso posto, e aplicando ao caso sub examine o referido entendimento da Corte Suprema do País, DOU PARCIAL PROVIMENTO às apelações da Universidade Federal da Bahia e da União, bem como à remessa, para determinar à autoridade coatora que o desconto da contribuição previdenciária em tela se dê nos termos da decisão acima noticiada.

Sem honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF.

É como voto.