Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - Apelação / Reexame Necessário: APELREEX XXXXX-82.2009.4.02.5102 RJ XXXXX-82.2009.4.02.5102 - Inteiro Teor

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : XXXXX-82.2009.4.02.5102 (2009.51.02.000752-9)

RELATOR : Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

APELANTE : UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR : ADVOGADO DA UNIÃO

APELADO : CONDOMÍNIO RESIDENCIAL CAMBOATA

ADVOGADO : LEONARDO ALMENDRA HONORATO

ORIGEM : 01ª Vara Federal de Niterói (XXXXX20094025102)

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. REGISTRO DE IMÓVEL. TERRENO E MARINHA. TAXA DE OCUPAÇÃO, FORO E LAUDÊMIO. SUSPENSÃO ATÉ O JULGAMENTO DA ACO Nº 625 (STF). DESCABIMENTO. PRESCRIÇÃO (DECRETO Nº 20.910/1932). INOCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NOTIFICAÇÃO DO PROPRIETÁRIO. DECRETO-LEI Nº 9.760/1946, ALTERADO PELA LEI Nº 11.481/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE (ARTIGO 485, VI, CPC/2015). NOVO PROCESSO DEMARCATÓRIO, COM IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA DO AUTOR E RECURSO ADMINISTRATIVO PROVIDO EM PARTE. NOTA TÉCNICA Nº 11662/2017-MP. NORMAS LEGAIS APLICÁVEIS (DECRETO-LEI Nº 2.490/1940, DECRETO-LEI Nº 3.438/1941, DECRETO-LEI Nº 9.760/1946). IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR/APELADO QUANTO À INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS LEGAIS VIGENTES E NÃO QUANTO AO NOVO PROCESSO DEMARCATÓRIO EFETUADO. IMPROCEDÊNCIA DOS DEMAIS PEDIDOS FORMULADOS, COM FUNDAMENTO NA DEMARCAÇÃO ANTERIORMENTE EFETUADA.SUCUMBÊNCIA INTEGRA DO AUTOR. ARTIGO 85, CPC/2015. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PROVIDS. REFORMA DA SENTENÇA ATACADA.

1. Autor, ora Apelado (condomínio edilício), que se insurge contra ato administrativo resultante de demarcação conduzida pela SPU, que resultou na averbação do registro de imóvel adquirido pela incorporadora que o construiu em 03.12.1986, para declará-lo como foreiro ao domínio da União Federal, no que diz respeito às áreas comuns do referido condomínio.

2. Desnecessária a suspensão do processo até que seja julgada, no âmbito do E. Supremo Tribunal Federal, Ação Cível Originária nº 625, no STF, tendo em vista que encontra-se conclusa ao relator há cerca de 07 (sete) anos, desde 29/10/2009, devendo ser aplicado o Artigo 265, inciso IV e § 5º, do CPC/1973, atual Artigo 313, inciso IV, §§ 4º e 5º, CPC/2015. Precedente: TRF-2ª Reg., 6ª T.E., APELRE XXXXX51020028899, Relatora: Des. Fed. CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, E-DJF2R 31.10.2014.

3. Alegação de prescrição com base no Decreto-Lei 20.910/1932 que se afasta, eis que, questionando o Autor a validade do procedimento demarcatório, o prazo prescricional só começa a fluir a partir da intimação pessoal do interessado quanto à demarcação de seu imóvel o que, entretanto, não ocorreu. Precedente: APELREEX XXXXX51010172564, Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, 6ª T. Esp., E-DJF2R 19.12.2013.

3. Diante das informações do Autor/Apelado, no sentido de que apresentou impugnação administrativa a nova demarcação efetuada pela SPU quanto à região mencionada na exordial, sendo o referido recurso parcialmente provido, com fulcro na Nota Técnica nº 11662/2017-MP, configura-se a perda de interesse subsequente do Autor/Apelado relativamente ao pedido de declaração da "inconstitucionalidade incidental da Lei n. 11.481/2007, a qual alterou o art. 11, do Decreto n. 9760/46, assim como do artigo 13 do citado diploma legal", já que, conforme afirmado pelo próprio Autor, encontra-se superada "a questão da

nulidade de citação arguida nestes autos", a ensejar a extinção do feito, sem resolução de mérito, relativamente a esse pedido específico, na forma do Artigo 485, VI, CPC/2015.

4. Definição do que seja terreno de marinha e acrescidos, na forma do Artigo 2º, DL nº 2.490/1940, esclarecido e ampliado pelos Artigos 1º e 2º, DL nº 3.438/1941 e subsequentemente confirmada nos Artigos 2º e 3º, DL nº 9.760/1946, segundo os quais "São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamarmédio de 1831 (...) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés" e caracterizada a referida influência das marés "pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros, pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano", sendo que "São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha".

5. Por essa razão, ainda que a referência seja a LPM/1831, qualquer modificação posterior na geografia da região avaliada, seja ela formada natural ou artificialmente, será considerada como terreno acrescido de marinha, desde que se faça sentir a influência das marés, não sendo necessariamente cabíveis as alegações da parte autora, ora apelada, no sentido de que, "para a correta fixação da LPM/1831, devem ser desconsideradas todas as intervenções realizadas posteriormente a 1831, como o Canal do Camboatá (1946), aberto por obra realizada do DNOS, o canal da lagoa de Itaipu (1979) construído pela Veplan ou o Túnel do Tibau, inaugurado apenas em 2008", apenas por terem origem alegadamente artificial.

6. Embora o Autor/Apelado sustente que a União Federal "continua a cometer erros como considerar a existência da influência da maré na área próxima ao canal do Tibau, quando o mesmo sabidamente não existia em 1831, uma vez que é fato público e notório que o mesmo foi aberto em março de 2008" (fl. 626), a questão a ser decidida é se há ou não influência das marés na área, caracterizada, segundo a norma legal, como "oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros, pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano", já que a LPM/1831 é apenas um ponto de referência, sendo óbvio, do exame das normas legais anteriormente transcritas, que o legislador entendeu por levar em conta as alterações trazidas pelo tempo às características geográficas de cada região.

7. Levando-se em conta que o Autor/Apelado impugna apenas a interpretação da norma legal - adotando a tese de que canais ou outros acréscimos artificiais não caracterizam terreno de marinha ou acrescido, porquanto inexistentes em 1831, e não impugnando as conclusões da Administração ao final da nova demarcação -, não se vislumbra necessidade da realização de perícia in casu, sendo de rigor adotar-se como cabíveis - e exatas - as conclusões da SPU ao julgar a impugnação administrativa do Autor.

8. Corrigidos os erros alegados na demarcação original, conforme argumentos deduzidos na exordial, foram corrigidos, adotando-se sistemática consistente com as normas legais que dispõem sobre o tema, impõe-se reformar a sentença ora atacada, julgando improcedentes os pedidos formulados na exordial, em sua totalidade, posto que formulados com base na demarcação anterior, ora descartada por força das conclusões constantes da Nota Técnica nº 11662/2017-MP, ressalvado ao Autor/Apelado, diante de eventual cobrança efetuada com base nessas novas conclusões, ajuizar nova ação, se assim o entender.

9. Havendo sucumbência total do Autor, ora Apelado, relativamente a todos os pedidos formulados na exordial, impõe-se condená-lo ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa (R$ 100.000,00 em 20.02.2009, data do ajuizamento da ação), devidamente atualizado, na forma do Artigo 85, CPC/2015.

10. Remessa necessária e apelação da União Federal providas, com reforma da sentença atacada, na forma da fundamentação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:

Acordam os membros da 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, em dar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal , na forma do voto do Relator.

Rio de Janeiro, 23 de maio de 2018.

MARCELO PEREIRA DA SILVA

Desembargador Federal

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : XXXXX-82.2009.4.02.5102 (2009.51.02.000752-9)

RELATOR : Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

APELANTE : UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR : ADVOGADO DA UNIÃO

APELADO : CONDOMÍNIO RESIDENCIAL CAMBOATA

ADVOGADO : LEONARDO ALMENDRA HONORATO

ORIGEM : 01ª Vara Federal de Niterói (XXXXX20094025102)

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelação , interposta pela União Federal (fls. 549/590 ), contra a sentença de fls. 528/546 , que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na exordial, para:

(I) "DECLARAR que a demarcação da LPM/1831, na orla de Niterói, não pode incluir terrenos marginais das Lagoas de Piratininga e de Itaipu, sob fundamento de que estas, no passado, foram ligadas entre si e de forma permanente e direta ao mar";

(II) "ANULAR o ato administrativo que gravou como sendo patrimônio da União o imóvel localizado na Rua Geógrafo Amora, 501, Camboinhas, Niterói, partes comuns e eventual parte privativa que [haja] sido incorporada ao Condomínio";

(III) "ANULAR a averbação nº 02 na matrícula do imóvel, RGI anexo ao Cartório do 16º Ofício da Comarca de Niterói, conforme certidão de fls. 478/486";

(IV) "ANULAR lançamentos, inscrições em dívida ativa e eventuais cobranças de taxa de ocupação e/ou foro e laudêmio a ele respectivo, suspensos ou não"; e

(V) "ANULAR especificamente o processo administrativo nº10768-00761222/97-20, em relação à parte autora, AFASTANDO a aplicação do disposto no artigo 111 1 do DL nº 9.760 000/46, com a redação promovida pela Lei 11.481 1 1 1/07, bem como do seu artigo 13 3 3, por considerá-los incompatíveis com a garantia constitucional do devido processo legal, no âmbito administrativo".

Outrossim, condenou a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 100.000,00, fl. 36, em 20.02.2009, fls. 02 e 16).

O decisum ora atacado adotou os seguintes fundamentos:

(a) não ocorre prescrição, "porque a parte autora jamais foi intimada pessoalmente da homologação da demarcação promovida pela União";

(b) "a SPU/RJ partiu da premissa de que a LPM/1831 passaria, obrigatoriamente, pelas Lagoas de Piratininga e de Itaipu, antecipando o trabalho e a conclusão da comissão que acabara de criar";

(c) "Outro equívoco cometido quando da demarcação da linha preamar médio de 1831 foi a consideração da dinâmica das ondas, como se estas, no interior das lagoas, se comportassem como em mar aberto. Partindo da premissa de que as Lagoas de Itaipu e de Piratininga sofressem de qualquer forma influência das marés, o que não é fato, a GRPU adotou na demarcação dados da estação mareográfica do Porto do Rio de Janeiro, obtendo a cota básica referida do IBGE de +0.60 metros. Sobre essa, fez acrescer uma cota adicional, a título de dinâmica das marés, sequer prevista na legislação";

(d) "Outro item que demonstra claramente o amadorismo da demarcação são os ecossistemas marginais que caracterizam as lagoas, que foram simplesmente ignoradas pela GRPU"; e

(e) "Não se diga que, nesta primeira fase do processo demarcatório (artigo 11 do DL 9.760/46) se prescindiria de intimação pessoal, mesmo com a ressalva legal e que haveria uma opção, pois é justamente aí que se promoveriam todos os levantamentos técnicos, científicos, se reuniriam mapas,

plantas e outros documentos históricos, que permitiriam à autoridade administrativa tomar uma decisão conclusiva sobre a existência ou não de terreno de marinha", o que não ocorreu.

Em suas razões de apelação (fls. 549/590), aduziu a União Federal, em síntese, os seguintes pontos:

(i) não foi realizada perícia no presente feito, razão pela qual impõe-se "sejam os autos baixados à Vara de origem a fim de que seja realizada a prova pericial requerida na contestação, cujo pedido não apreciado" (fl. 590);

(ii) constata-se "a incidência da prescrição sobre a pretensão condenatória apresentada pela parte autora, visto que o Procedimento Administrativo atacado, de demarcação da LPM/1831, foi homologado em 23/07/2001" (fl. 552), mais de cinco anos antes do ajuizamento da ação;

(iii) "Foram adotadas como verdades absolutas as conclusões do trabalho técnico formulado pela comissão constituída pela Câmara de Vereadores de Niterói, sendo completamente ignorado o fato de que a própria SPU já havia impugnado ponto a ponto tal relatório [...] através do procedimento administrativo nº 04905.003725/2007-00. Ademais, tal documento não se pode atribuir a isenção necessária para auxiliar [...] no julgamento da causa, eis que oriundo de causa de natureza política (Câmara de Vereadores), que representa interesses de natureza local que, in casu, estão a conflitar nitidamente com o interesse nacional, resguardado pela Constituição o o" (fls. 553 e 583);

(iv) "No que se refere aos procedimentos administrativos de homologação, averbação e notificação decorrentes do processo de demarcação da LPM/1831 nº 10768.007612/97-20, [...] que foram regularmente cumpridos os ditames previstos na legislação então vigente (Decreto-Lei nº 9760/46) e as regras previstas nas Orientações Normativas da Secretaria de Patrimônio da União";

(v) "Ao contrário do que afirma a sentença, existe uma metodologia acessível, objetiva e que considera critérios técnicos para a demarcação de terrenos de marinha e seus acrescidos" (fl. 559);

(vi) "são absolutamente infundadas quaisquer alegações de que seria nula a demarcação da LPM, bem como de que seria impossível a cobrança retroativa dos encargos daí decorrentes, porque a incorporação do imóvel à União teria sido efetuada em momento posterior ao RGI da parte autora. Como visto, o domínio da União sobre os terrenos de marinha é muitíssimo anterior às ocupações por particulares, tendo o seu fundamento atual em disposição constitucional (art. 20, VII) que recepcionou toda a legislação pretérita pertinente à matéria, inclusive as disposições pertinentes das constituições anteriores, que preservavam tais bens do domínio privado" (fl. 564);

(vii) "Também não subsiste qualquer alegação de que o imóvel objeto da lide encontra-se centenas de metros distante da linha do preamar médio, para desconstituir o procedimento administrativo, tendo em vista que tal demarcação não leva em conta a localização física atual dos terrenos, mas sim a situação da preamar média em 1831, dado que é obtido mediante levantamento de dados geográficos e com técnicas de aerofotogrametria" (fls. 565/566);

(viii) quanto à inconstitucionalidade alegada pelo Autor, ora Apelado, "não deve prosperar a interpretação que pretende impor à União o dever de notificar pessoalmente todo interessado certo, para fins do previsto no art. 133 3 do Decreto-Lei nº 9760 000/46, em razão da possibilidade de se identificar tais interessados através de consulta ao RGI [...] [sendo que] os interessados não se resumem a estes [...] mas também posseiros, adquirentes que não levaram o título a registro, herdeiros, pessoas que litigam em juízo, etc., ou seja, um número indeterminado de pessoas" (fl. 570);

(ix) "prevalece, frente a todos os outros dispositivos, que em tese poderiam regular a matéria, a norma prevista no artigo 133 3 do Dec.-Lei 9760 000/46, tendo em vista que regula circunstância específica, cuja regulamentação legal foi pormenorizadamente estabelecida pela norma";

(x) "A lei é clara em estabelecer que, após a fixação da linha demarcatória, a ciência dos interessados

será dada por edital, não sendo legal e tampouco legítimo que se faça incidir regra distinta";

(xi) "a alegação de impossibilidade de enfiteuse com o advento do CC/2002 2 2, não tem como prosperar em face do ente público" (fl. 585);

(xii) por essas razões, há "legalidade da cobrança da taxa de ocupação, foro e laudêmio sobre quaisquer transmissões onerosas, inclusive sobre as cessões e sobre o valor das benfeitorias" (fl. 585); e

(xiii) "o direito debatido nestes autos há muito tempo se encontra em juízo, conforme comprova a AÇÃO CIVIL ORIGINÁRIA Nº 625, em curso no STF, [...] [razão pela qual] requer a União a suspensão do feito até que a presente questão seja resolvida pela corte constitucional" (fls. 588/589).

O recurso interposto foi recebido no duplo efeito (fl. 591), apresentadas contrarrazões pelo Autor, ora Apelado, às fls. 594/610.

A seguir, vieram os autos a esta Egrégia Corte (fl. 611v.), sendo os autos encaminhados ao Ministério Público Federal, que apresentou parecer, às fls. 614/615, sem se manifestar sobre o meritum causae e opinando pelo prosseguimento do feito.

Petição do Autor/Apelado (fls. 623/629, com documentos às fls. 630/646), informando que, por força de determinação nos autos da Ação Civil Pública nº 2008.51.02.001657-5, foi notificado para apresentar impugnação ao traçado da LPM/1831, "superando assim a questão da nulidade de citação arguida nestes autos" (fl. 623).

Afirma, ademais, que "a Coordenação Geral de Incorporação do Patrimônio - CGIPA, do Serviço de Patrimônio da União, reconheceu que o procedimento demarcatório está baseado em premissas equivocadas, reconhecendo que os terrenos situados no entorno das lagoas de Itaipu e Piratininga não podem ser considerados de forma genérica como terrenos de marinha, exceto nas áreas onde há oscilação diária de pelo menos 5cm no nível das águas ou em manguezais" (fl. 623). No entanto, reitera que a oscilação em comento deve ocorrer "em qualquer época do ano" (fl. 624, em negrito e caixa alta no original), para que o terreno seja efetivamente reconhecido como de marinha, o que, em seu entender exclui as áreas próximas a canais e lagoas, já que "é a realidade da época [1831] e não a atual que deve ser levada em conta para a fixação da LPM/1831 [...] [razão pela qual] devem ser desconsideradas todas as intervenções realizadas posteriormente a 1831, como o Canal do Camboatá (1946), aberto por obra realizada do DNOS, o Canal da Lagoa de Itaipu (1979) construído pela Veplan ou o Túnel do Tibau, inaugurado apenas em 2008".

É o relatório. Peço dia.

MARCELO PEREIRA DA SILVA

Desembargador Federal

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : XXXXX-82.2009.4.02.5102 (2009.51.02.000752-9)

RELATOR : Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

APELANTE : UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR : ADVOGADO DA UNIÃO

APELADO : CONDOMÍNIO RESIDENCIAL CAMBOATA

ADVOGADO : LEONARDO ALMENDRA HONORATO

ORIGEM : 01ª Vara Federal de Niterói (XXXXX20094025102)

VOTO

A presente Ação de Conhecimento foi ajuizada pelo Condomínio Residencial Camboatá, em 20.02.2009 (fl. 02), postulando os seguintes provimentos:

(1) declaração da "nulidade do ato administrativo que determinou a demarcação da linha preamar e instituiu a cobrança de taxa de ocupação, foro e laudêmio, sobre o imóvel de propriedade do Autor, bem como determinar o cancelamento de todas as anotações existentes no cartório do 16º Ofício de Niterói com relação à condição de foreiro, restabelecendo a sua propriedade plena" (fl. 35);

(2) declaração da "inconstitucionalidade incidental da Lei n. 11.481 1 1 1/2007, a qual alterou o art.1111, do Decreto n976000/46, assim como do artigo133 3 do citado diploma legal" (fl. 35);

(3) condenar a União Federal (Ré, ora Apelante) à "restituição em dobro dos valores eventualmente pagos pelo Autor, a título de taxa de ocupação ou foro e laudêmio (inclusive no curso da presente demanda), acrescidos de juros e correção monetária a contar do desembolso, por se tratar de cobrança indiscutivelmente devida" (fl. 35); e

(4) declaração da "inexistência de terrenos de Marinha nos termos da exaustiva forma ora combatida, porquanto inexistente a ligação das lagoas de Piratininga e de Itaipu com o mar no ano de 1831, período que serve como base da demarcação da LPM, para efeitos de delimitação de terrenos de marinha e incidência da taxa de ocupação, foro e laudêmio' (fls. 35/36).

Na petição inicial, sustenta o Autor, em síntese, que foi constituído como condomínio edilício em 04.08.1992, como resultado de empreendimento por SONI - Sociedade Niteroiense de Empreendimentos Ltda. e que" Em momento algum os Condôminos fundadores foram informados por quem quer que seja que o imóvel em questão estava situado em "Terreno de Marinha" [...] [mas que] No início do ano de 2005, [...] passou a receber, em sua sede, cobranças referentes a foro e laudêmio relativas ao terreno total do Condomínio, todas em nome da antiga proprietária SONI - Sociedade Niteroiense de Empreendimentos Ltda. "(fls. 01/02). Aduz que" o fato da demarcatória da LPM/1831 ter atingido as partes comuns do Condomínio faz com que todos os imóveis sejam considerados como "Terrenos de Marinha" "(fl. 02), sendo que há" inúmeras irregularidades existentes no processo demarcatório, [...] [que], por si sós, tornam nulo de pleno direito toda a demarcatória da LPM/1831 "(fl. 03)

A este respeito, sustenta que"as lagoas de Piratininga e Itaipu não possuíam qualquer ligação com o mar, logo não poderiam sofrer influência das marés, devendo ser excluídas, portanto, do procedimento demarcatório da LPM/1831 para efeito de fixação dos Terrenos de Marinha, nos termos do Decreto-Lei n. 9760/46"(fl. 04); que há" irregularidades e divergências existentes no processo administrativo que originou a demarcatória "; que houve"flagrante ofensa à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal [...] [pois] seria necessário um procedimento administrativo prévio para fixação da linha preamar e posteriormente instituição da enfiteuse [...] [porém] o Autor (assim como nenhum dos seus

Condôminos) nunca foi intimado a se manifestar sobre as supostas demarcações realizadas, o que torna nulo o respectivo ato administrativo que determinou a demarcação"(fls. 26/27); e, por derradeiro, que"o artigo 13, do Decreto 9760/46, não foi recepcionado pela Constituição Federal, uma vez que suprime a citação pessoal dos interessados certos para impugnarem a Linha Demarcatória instituída pela Comissão do SPU, violando assim o princípio da ampla defesa para posteriormente desconstituir a propriedade plena dos atingidos pela Demarcatória"(fl. 31).

Nessa perspectiva, quanto ao argumento, deduzido pela União Federal em sua peça recursal, no sentido de que" o direito debatido nestes autos há muito tempo se encontra em juízo, conforme comprova a AÇÃO CIVIL ORIGINÁRIA Nº 625, em curso no STF [...] [razão pela qual] requer a suspensão do feito até que a presente questão seja resolvida pela corte constitucional ", cabem as seguintes considerações.

Com efeito, a ACO nº 625, conforme se verifica de consulta ao seu andamento processual no site do STF (URL: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1977658, Acesso: 28SET2016), constitui oposição" motivada pela existência de ação declaratória que a Urbanizadora Piratininga S/A - UPISA ajuizou, perante órgão do Poder Judiciário local de primeira instância, contra o Estado do Rio de Janeiro, na qual se busca obter o reconhecimento da "titularidade, quanto ao domínio, da Lagoa de Piratininga" , situada no Município de Niterói-RJ (ACO XXXXX/RJ, [...]) ", sendo que o último movimento, em ambas as Ações Civis Originárias (apensamento à ACO nº 624e conclusão desta última ao Relator, Ministro CELSO DE MELLO), ocorreu em 29.10.2009 .

Nessa perspectiva, considerando-se o largo tempo decorrido sem movimentação na Ação Civil Originária mencionada pela União Federal (sete anos até a presente data), descabe a suspensão do feito, conforme postulado pela União Federal, diante do que dispõe o Artigo 313, inciso V e §§ 4º e 5º do CPC/2015 (correspondentes ao antigo Artigo 265, inciso IV e § 5º, CPC/1973, vigente na data em que protocolado o recurso da União Federal, 20.05.2014, fl. 549).

A este respeito, veja-se o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. CIVIL. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. TERRENO DE MARINHA. DEMARCAÇÃO. NOTIFICAÇÃO DOS INTERESSADOS. NECESSIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO. FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. IMPROVIMENTO. 1. A questão em debate nos presentes recursos cinge-se a perquirir acerca da possibilidade da União Federal através de ato administrativo unilateral, cadastrar imóvel como “terreno de marinha” e cobrar a respectiva taxa de ocupação, quando particular detiver a propriedade do mesmo, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis, sem qualquer gravame. 2. Cuida-se de ação declaratória de nulidade de ato administrativo cumulada com repetição de indébito e com obrigação de não-fazer, tendo como objeto ato praticado pela União Federal no bojo do Procedimento Administrativo nº 10768.007612/97-20, através do Serviço de Patrimônio da União (SPU) no Rio de Janeiro, que determinou a cobrança de taxa de ocupação relativa ao imóvel descrito na petição inicial, por classificá-lo como “terrenos de marinha”, de acordo com a linha da preamar de 1831. 3. Desnecessária a suspensão do processo até que seja julgada, no âmbito do E. Supremo Tribunal Federal, Ação Cível Originária nº 625, no STF, distribuída em 23/10/2001, tendo em vista que encontra-se conclusa ao relator há quase 5 anos, desde

29/10/2009, devendo ser aplicado o § 5º , art. 265, do CPC . 4. Não há como acolher a alegação de prescrição. Isto porque, ainda que fosse aplicável o prazo prescricional quinquenal, este somente começaria a fluir após a notificação pessoal da autora quanto à demarcação do seu imóvel, ou após a sua ciência acerca de tal ato, o que não se verificou, razão pela qual não há que se falar em início da contagem da prescrição, muito menos na sua consumação. 5. Quanto à nulidade do PA de demarcação, a questão relativa à necessidade de notificação pessoal do interessado já foi objeto de análise do E. Superior Tribunal de Justiça, que possui entendimento pacificado no sentido de que"o registro imobiliário não é oponível em face da União para afastar o regime dos terrenos de marinha, servindo de mera presunção relativa de propriedade particular - a atrair, p. ex., o dever de notificação pessoal daqueles que constam deste título como proprietário para participarem do procedimento de demarcação da linha preamar e fixação do domínio público -, uma vez que a Constituição da Republica vigente (art. 20, inc. VII) atribui originalmente àquele ente federado a propriedade desses bens"( Resp nº 1183546/ES, 1ª Seção, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 29/09/2010). 6. É necessária, sob pena de nulidade, a notificação pessoal dos interessados conhecidos no procedimento de demarcação da LPM, o que não ocorreu no presente caso, fato este bastante para que seja reconhecido o direito alegado pela autora. 7. A União Federal pode demarcar seus terrenos de marinha, devendo, especialmente nos casos em que os imóveis tenham sido regularmente negociados e registrados, observar os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, harmonizando a interpretação do art. 11 do Decreto-lei nº 9760/46 com o art. 5º, LIV e LV. 8. A relação jurídica é inexistente enquanto não for utilizada a via adequada para caracterizar o imóvel como terreno de marinha, nada obstando que a União venha a utilizar-se dos meios legais para fazê-lo, desde que respeitado o devido processo legal. 9. Ainda que possa ser discutível a questão da ligação das Lagoas de Itaipu e Piratininga com o mar, não há que se falar em reforma da sentença quando um de seus fundamentos - falta de notificação dos interessados a apresentar defesa no procedimento demarcatório-, por si só, é capaz de sustentar a decisão do magistrado (Precedente: TRF2, 6ª Turma, Apelação Cível nº XXXXX-14.2008.4.02.5102 , de relatoria da Des. Fed. Nizete Lobato). 10. Apelação e remessa necessária improvidas. (TRF-2ª Reg., 6ª T.E., APELRE XXXXX51020028899, Relatora: Des. Fed. CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, E-DJF2R 31.10.2014) (g.n.)

A seguir, cumpre afastar-se a alegação de prescrição com base no Decreto-Lei 20.910/1932, eis que, questionando o Condomínio demandante justamente a validade do procedimento demarcatório, no que diz respeito às suas áreas comuns, o prazo prescricional só começa a fluir a partir da intimação pessoal do interessado quanto à demarcação de seu imóvel o que, entretanto, não ocorreu, cabendo ressaltar, conforme se constata da certidão do RGI acostada às fls. 478/486, que somente em 17.08.2005 foi averbado que o"o Condomínio Residencial Camboatá é FOREIRO ao domínio da UNIÃO"(com destaques no original), tendo a demanda sido ajuizada em 20.02.2009 (fl. 02).

Observe-se que o processo de demarcação se iniciou em 27.01.1997 e foi concluído no ano de 2001. No entanto, e embora a área em questão (partes comuns do Condomínio Autor) já fosse propriedade deste último desde o ano de 1986 (conforme certidão do RGI acostada às fls. 478/486), este último jamais foi intimado da referida demarcação, somente em 2005 sido averbada a sua condição de foreiro.

Na esteira desse entendimento, decidiu a Eg. Sexta Turma Especializada desta Corte que"no que concerne ao ataque de demarcação do terreno de marinha, feito por edital e sem ciência do interessado, não há

decadência ou prescrição. O procedimento administrativo foi ato alheio à parte, e nulo, de modo que, se nulo e alheio à parte, por falta de intimação, não ocorreu prazo (cf. art. 169 do Código Civil)"(APELREEX XXXXX51010172564, Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, 6ª T. Esp., E-DJF2R 19.12.2013).

Sendo assim, assiste razão ao r. julgador de piso (MM. Juiz Federal Rogério Tobias de Carvalho) quando enuncia, na sentença ora atacada, que"Quanto à alegação da prescrição, ela não ocorre, mesmo porque a parte autora jamais foi intimada pessoalmente da homologação da demarcação promovida pela União"(fl. 532).

Em seguida, no que tange à questão relativa à necessidade, ou não, de notificação pessoal dos interessados no curso de processo de demarcação de terreno de marinha, instaurado pela União Federal, verifica-se ter havido solução, diante do informado pelo próprio Autor/Apelado, às fls. 623/629, no sentido de que" a Recorrente notificou o Recorrido no dia 24 de janeiro de 2013, para a apresentação da impugnação do traçado da LPM/1831 "(fl. 623).

Com efeito, os documentos acostados às fls. 630/646 comprovam que o Autor, ora Apelado, apresentou impugnação ao traçado da LPM/1831, em sede administrativa, tendo sido decidido, pela SPU, em 11.10.2017 (fl. 641),"pelo deferimento parcial do recurso, concluindo que o entorno das lagoas de Piratininga e Itaipu não é constituído por terrenos de marinha e, portanto, não é de domínio da União, com exceção: a) das áreas onde há oscilação diária de pelo menos 5 cm no nível das águas; b) dos manguezais"(fl. 638).

Diante desses fatos, configura-se a perda de interesse subsequente do Autor/Apelado relativamente ao pedido de declaração da"inconstitucionalidade incidental da Lei n. 11.481/2007, a qual alterou o art. 11, do Decreto n. 9760/46, assim como do artigo 13 do citado diploma legal"(fl. 35), já que, conforme afirmado pelo próprio Autor, encontra-se superada"a questão da nulidade de citação arguida nestes autos"(fl. 623), a ensejar a extinção do feito, sem resolução de mérito, relativamente a esse pedido específico, na forma do Artigo 485, VI, CPC/2015.

No entanto, quanto aos pedidos de declaração da"inexistência de terrenos de Marinha nos termos da exaustiva forma ora combatida, porquanto inexistente a ligação das lagoas de Piratininga e de Itaipu com o mar no ano de 1831, período que serve como base da demarcação da LPM, para efeitos de delimitação de terrenos de marinha e incidência da taxa de ocupação, foro e laudêmio' (fls. 35/36), com a consequente declaração da"nulidade do ato administrativo que determinou a demarcação da linha preamar e instituiu a cobrança de taxa de ocupação, foro e laudêmio, sobre o imóvel de propriedade do Autor, bem como determinar o cancelamento de todas as anotações existentes no cartório do 16º Ofício de Niterói com relação à condição de foreiro, restabelecendo a sua propriedade plena" (fl. 35), sustenta o Autor/Apelado haver ainda interesse jurídico.

Com efeito, e ainda que a União Federal tenha reconhecido "que o procedimento demarcatório está baseado em premissas equivocadas, reconhecendo que os terrenos situados no entorno das lagoas de Itaipu e Piratininga não podem ser considerados de forma genérica como terrenos de marinha, exceto nas áreas onde há oscilação diária de pelo menos 5 cm no nível das águas ou em manguezais" (fl. 623), conforme fl. 638, sustenta o Autor/Apelado que "tal entendimento contraria o disposto no artigo 2º,

parágrafo 2º, do Decreto-Lei nº 2.490/40, que define a caracterização de terrenos de marinha [...] [dado que] é necessário o atendimento de 3 premissas cumulativas: I) que haja oscilação DIÁRIA no nível das águas; que essa oscilação seja de pelo menos 5 (cinco) centímetros; III) que a oscilação ocorra EM QUALQUER ÉPOCA DO ANO" (fl. 624, destaques no original), aduzindo que "para a correta fixação da LPM/1831, devem ser desconsideradas todas as intervenções realizadas posteriormente a 1831, como o Canal do Camboatá (1946), aberto por obra realizada do DNOS, o canal da lagoa de Itaipu (1979) construído pela Veplan ou o Túnel do Tibau, inaugurado apenas em 2008" (fl. 625).

No entanto, em que pese alegar a parte haver violação ao disposto no Artigo 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 2.490/1940, tal argumentação não se afigura exata.

Com efeito, dispõe o Artigo 2º, do Decreto-Lei nº 2.490/1940, verbis:

"Artigo 2º: Excetuados os terrenos necessários aos serviços da União e aos logradouros públicos, subordinam-se ao regime de aforamento, concedido pelo Governo Federal unicamente a brasileiros, natos ou naturalizados:

I - os terrenos de marinha e seus acrescidos, em terra firme e nas ilhas de propriedade da União;

II - os terrenos de mangue na costa;

III - os terrenos situados à margem dos riso e lagoas, até onde chegue a influência das marés.

§ 1º - O corte dos mangues aforados não será feito a altura menor de 0,50m acima do nível do preamar máximo.

§ 2º - Para efeito de reconhecimento dos terrenos do domínio da União à margem dos riso ou lagoas, caracteriza-se a influência as marés unicamente pela oscilação diária do nível das águas ." (grifei)

Observe-se que o dispositivo em comento menciona "oscilação diária", enquanto que as conclusões da Administração, em resposta à impugnação administrativa do Autor/Apelado vão no sentido expresso de que "o entorno das lagoas de Piratininga e Itaipu não é constituído por terrenos de marinha e, portanto, não é de domínio da União, com exceção: a) das áreas onde há oscilação diária de pelo menos 5 cm no nível das águas; b) dos manguezais" (fl. 638). Sendo assim, nenhuma ilegalidade se vislumbra nessa simples conclusão, ao contrário do que sustenta o Apelado.

Ademais, a parte deixou de mencionar, em seu arrazoado, que as normas do Decreto-Lei nº 2.490/1940 foram esclarecidas e ampliadas pelo Decreto-Lei nº 3.438, de 17.07.1941, cujos Artigos 1º e 2º enunciam expressamente, in verbis:

"Artigo 1º: São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 metros, medidos para a parte de terra, do ponto em que se passava a linha do preamar médio de 1831:

a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés ;

b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.

Parágrafo Único - Para os efeitos deste artigo, a influência das marés é caracterizada pela oscilação de cinco centímetros, pelo menos, do nível das águas (atração luni-solar) que ocorra em qualquer época do ano ."

(grifei)

"Artigo 2º: São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado , natural ou artificialmente , para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento nos terrenos de marinha."

(grifei)

Essas disposições foram reiteradas, subsequentemente, no Decreto-Lei nº 9.760/1946, que "Dispõe sobre os bens imóveis da União e dá outras providências", e cujos Artigos 2º e 3º dispõem, verbis:

"Artigo 2º : São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831 :

a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés ;

b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.

Parágrafo Único - Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros, pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano ."

(grifei)

"Artigo 3º: São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado , natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha ." (grifei)

Dessas normas legais se depreende que, ainda que a referência seja a LPM/1831, qualquer modificação posterior na geografia da região avaliada, seja ela formada natural ou artificialmente , será considerada como terreno acrescido de marinha, desde que se faça sentir a influência das marés, não sendo necessariamente cabíveis as alegações da parte autora, ora apelada, no sentido de que, "para a correta fixação da LPM/1831, devem ser desconsideradas todas as intervenções realizadas posteriormente a 1831, como o Canal do Camboatá (1946), aberto por obra realizada do DNOS, o canal da lagoa de Itaipu (1979) construído pela Veplan ou o Túnel do Tibau, inaugurado apenas em 2008" (fl. 625), apenas por terem origem alegadamente artificial.

Por outro lado, embora o caráter artificial de algumas das intervenções na área não seja, por si só, suficiente para afastar a sua caracterização como terreno de marinha ou acrescido, ainda que o Autor/Apelado sustente que a União Federal "continua a cometer erros como considerar a existência da influência da maré na área próxima ao canal do Tibau, quando o mesmo sabidamente não existia em 1831, uma vez que é fato público e notório que o mesmo foi aberto em março de 2008" (fl. 626), a questão a ser decidida é se há ou não influência das marés na área, caracterizada, segundo a norma legal, como "oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros, pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano" (grifei), já que a LPM/1831 é apenas um ponto de referência, sendo óbvio, do exame das normas legais anteriormente transcritas, que o legislador entendeu por levar em conta as alterações trazidas pelo tempo às características geográficas de cada região.

E a este respeito, após reavaliar a demarcação da área mencionada na exordial, a Administração chegou à conclusão de que, verbis:

"46.3. Para determinação do domínio da União em volta das lagoas é necessária a oscilação diária de pelo menos 5 cm no nível de suas águas, independentemente da existência de barra aberta ou fechada.

46.4. A oscilação diária decorrente da maré não é perceptível em todo o perímetro das duas lagoas pois:

a) na lagoa de Piratininga: nas áreas próximas ao Canal do Tibau foi verificado pela comissão de demarcação, e pela comissão da Unidade Central da SPU, nomeada pela Portaria nº 225 de 03.08.2007, que existe, sim, influência da maré com oscilação significativa do nível da água, mas os dados e gráficos limigráficos apresentados pela Comissão Especial de Foro e Laudêmio da Câmara Municipal de Niterói comprovam que, no local onde existia a estação hidrológica da Ilha do Modesto não havia oscilação diária típica de marés;

b) na lagoa de Itaipu: os dados e gráficos limigráficos apresentados pela Comissão Especial de Foro e Laudêmio da Câmara Municipal de Niterói mostram que há influência da maré com oscilação diária, mas esta influência não ocorre na totalidade da lagoa, o que foi verificado e registrado pela própria SPU, informação essa transcrita no item 43 desta nota. Os dados apresentados são relativos a período posterior à abertura da barra permanente.

46.5. A cota a ser adotada para a definição dos terrenos de marinha é de 0,60m.

46.6. Os manguezais de formação recente na lagoa de Itaipu são de domínio da União, por definição legal (inciso I do art. 20 da CF/88 e letra 'l' do art. 1º do DL 9760/46).

46.7. Diante dos argumentos apresentados, este CGIPA opina pelo deferimento parcial do recurso, concluindo que o entorno das lagoas de Piratininga e Itaipu não é constituído por terrenos de marinha, e, portanto, não é de domínio da União, com exceção:

a) das áreas onde há oscilação diária de pelo menos 5cm no nível das águas;

b) dos manguezais."

(fl. 638)

Logo, levando-se em conta que o Autor/Apelado impugna apenas a interpretação da norma legal -adotando a tese de que canais ou outros acréscimos artificiais não caracterizam terreno de marinha ou acrescido, porquanto inexistentes em 1831, e não impugnando as conclusões da Administração ao final da nova demarcação -, não se vislumbra necessidade da realização de perícia in casu, sendo de rigor adotar-se como cabíveis as conclusões da SPU ao julgar a impugnação administrativa do Autor.

Sendo assim, a única questão a ser solucionada é se as áreas comuns do Condomínio Autor, ora Apelado, estão ou não incluídas naquelas exceções especificadas pela Administração na Nota Técnica nº 11662/2017-MP (fls. 630/638) - o que, diante da circunstância de ser recente (final de 2017) a decisão administrativa que, com base na referida Nota Técnica, deu parcial provimento à impugnação administrativa do Autor, ainda não se encontra totalmente esclarecido nos autos.

Considerando-se, porém, que os erros alegados na demarcação original, conforme argumentos deduzidos na exordial, foram corrigidos, adotando-se sistemática consistente com as normas legais que dispõem sobre o tema, impõe-se reformar a sentença ora atacada (fls. 528/546), para julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial, em sua totalidade, posto que formulados com base na demarcação anterior, ora descartada por força das conclusões constantes da Nota Técnica nº 11662/2017-MP (fls. 630/638), cabendo ao Autor/Apelado, diante de eventual cobrança efetuada com base nessas conclusões, ajuizar nova ação, se assim o entender.

E, havendo sucumbência total do Autor, ora Apelado, relativamente a todos os pedidos formulados na exordial, impõe-se condená-lo ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa (R$ 100.000,00 em 20.02.2009, data do ajuizamento da ação, conforme fls. 02 e 36), devidamente atualizado, na forma do Artigo 85, CPC/2015.

Por conseguinte, do exposto, DOU PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal , reformando a sentença atacada (fls. 528/546), para:

(1) extinguir o feito, sem resolução de mérito, por perda de interesse superveniente (Artigo 485, VI, CPC/2015), apenas em relação ao pedido de declaração da "inconstitucionalidade incidental da Lei n. 11.481 1 1 1/2007, a qual alterou o art.1111, do Decreto n976000/46, assim como do artigo133 3 do citado diploma legal" (fl. 35);

(2) julgar improcedentes os demais pedidos formulados na exordial, ressalvando-se o direito do Autor/Apelado de ajuizar nova ação em face de eventuais cobranças originadas das conclusões constantes da Nota Técnica nº1166222/2017-MP (fls. 630/638); e

(3) condenar o Autor/Apelado, diante de sua sucumbência integral ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa (R$ 100.000,00 em 20.02.2009, data do ajuizamento da ação, conforme fls. 02 e 36), devidamente atualizado, na forma do Artigo855 5 5, CPC/2015 5 5.

É como voto.

MARCELO PEREIRA DA SILVA

Desembargador Federal