Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL: AC XXXXX-98.2021.4.04.7200 SC - Inteiro Teor

Documento:40003788443

Apelação Cível Nº XXXXX-98.2021.4.04.7200/SC

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por EQUIP SEG INTELIGÊNCIA EM SEGURANÇA - EIRELI diante da sentença que denegou a segurança pela qual pretendia fosse excluída do Pregão Eletrônico nº 003/2021 a empresa MASTER VIGILÂNCIA ESPECIALIZADA LTDA. e determinado ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS que refizesse a fase de julgamento de propostas do certame.

Narrou ter a autarquia homologado o objeto licitado em favor da empresa litisconsorte, tratando-se aquele da prestação de serviços continuados de vigilância ostensiva para as unidades vinculadas à sua Superintendência Regional Sul. Entretanto, apontou ter a empresa demandada infringido as regras referenciais do edital ao zerar custos unitários mensais, o que teria acarretado um simulacro de competição haja vista que mesmo procedimento não foi facultado aos demais licitantes. Além disso, referiu que a empresa é coligada à empresa já sancionada pela Administração Pública Federal - CDN Limpeza, Conservação e Construção Ltda. - justamente por também ter apresentado proposta inexequível. Todavia, entendeu o pregoeiro que a zeragem dos custos não seria alarmante o suficiente para desclassificar a empresa por risco de inexequibilidade e que não se encontrariam preenchidos os requisitos para extensão dos efeitos da penalidade aplicada à empresa CDN à empresa MASTER. Apesar disso, a sentença proferida não reconheceu as ilegalidades apontadas, motivo pelo qual postula sua reforma dado que, de outra forma, estaria a requerida se beneficiando da própria torpeza.

Esclareceu que seu pedido de reforma está centrado em três fundamentos: a irregularidade da proposta da licitante vencedora com as exigências do Edital e da legislação; a caracterização do jogo de planilhas pela apelada e a consequente violação ao princípio da isonomia; e o pertencimento da empresa ao mesmo grupo econômico e familiar da empresa CDN já penalizada por inexequibilidade de proposta. Em relação às ilegalidades na proposta da empresa MASTER, referiu que uma das cotações exigidas correspondia ao vale-transporte e assistência médica e familiar aos vigilantes e que em relação a essa assistência, de acordo com o parágrafo quinto da cláusula 15ª da Convenção Coletiva da Categoria dos Vigilantes, o benefício somente poderia ser renunciado mediante formal e expressa declaração do empregado, além do vale-transporte ser direito previsto na Lei 7.418/85, tornando-se, por isso, inválida a declaração unilateral e genérica apresentada pela empresa para justificar a não cotação dos itens, o que implicou a redução indevida do valor global da proposta ao arrepio das regras editalícias, sobretudo por não ser crível que a totalidade dos trabalhadores a serem contratados para ocuparem os dois mil e quinhentos postos de trabalho renunciem à percepção do benefício. Apesar disso, salientou que o pregoeiro, ao rejeitar a impugnação à proposta da empresa vencedora, inobservou o que dispunha o edital ao prever a desclassificação do licitante que ofertasse custos unitários com valores inferiores aos mínimos exigidos por lei. Acusou tratar-se de jogo de planilha o fato de empresa ter admitido que aqueles valores seriam incorporados à rubrica distinta, 'custos administrativos', o que a autorizaria a postular a revisão do contrato. Além disso, no tocante ao fato de a empresa vencedora estar inserida em um contexto de grupo familiar com a empresa CDN já punida com sanção de impedimento de licitar. Apontou que as sócias da empresa MASTER dela retiraram-se em 12/09/2018, cedendo suas cotas para o filho de uma delas e para a holding VISE BRASIL EIRELI, que tem como administrador aquele e como sócia a empresa VISE LTDA., a qual, embora sediada na Colômbia, também tem na figura daquele seu procurador. Suscitou que as sócias da MASTER também eram sócias da empresa CDN cujas sedes se localizavam no mesmo endereço, na cidade de Curitiba/PR. Uma vez caracterizado o grupo econômico tornar-se-ia lícito, no seu entender, a extensão dos efeitos da penalidade impingida à empresa CDN também à empresa MASTER, não sendo relevante para objetar a extensão o fato de o objeto social de ambas serem distintos, tampouco o fato de ter havido a retirada das sócias da empresa apelada.

Em contrarrazões, o INSS defendeu a higidez da licitação e a improcedência do pedido do impetrante.

Remetidos os autos eletronicamente a este Tribunal, oportunizou-se à empresa apelada o direito de apresentar contrarrazões ao apelo da impetrante.

O Ministério Público Federal com assento nesta Corte entendeu não se tratar de hipótese a atrair sua intervenção processual.

É o relatório.

VOTO

O mandado de segurança é o remédio cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, segundo o art. 1º da Lei n. 12.016/2009.

O direito líquido e certo, por seu turno, é aquele que pode ser comprovado de plano, desafiando prova pré-constituída, já que o mandado de segurança não comporta dilação probatória.

Na hipótese dos autos, a parte impetrante sustenta que a decisão administrativa que rejeitou o recurso interposto contra o resultado da licitação relativa ao Pregão 03/2021 (E1 - EDITAL5) teria incorrido em ilegalidade dado que a proposta apresentada pela licitante então vencedora seria inexequível, indo de encontro ao regramento da licitação, além do fato de ser a ela extensível a penalidade de impedimento licitar aplicada a empresa distinta a qual, no entanto, estaria compreendida dentro do mesmo grupo econômico-familiar integrado pela codemanda.

A parte apelada, em contrarrazões, defende que no caso dos autos há perda do interesse processual superveniente do impetrante na medida em que o processo licitatório no qual foi emanado o ato objeto deste mandamus foi finalizado com a adjudicação do objeto e a respectiva homologação.

Ocorre que, sobre o tema, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que "a superveniente adjudicação não importa na perda do objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato" ( AgRg na SS XXXXX/PE, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2011, DJe 23/09/2011).

Rejeita-se assim a preliminar suscitada pela parte.

Quanto ao mérito, inicialmente, na forma como acima já destacado, há de se reiterar que a via processual eleita pelo impetrante destina-se a situações nas quais a ilegalidade em face da qual se reclama o provimento jurisdicional não exija dilação probatória, daí a necessidade de que a ilegalidade seja aferível de plano, consoante a prova documental apresentada junto com a peça inaugural.

O juízo de origem ratificou, na sentença recorrida, os fundamentos que havia adotado por ocasião da apreciação da tutela de urgência, momento em que a indeferiu em razão do entendimento assim exposto:

(...)

Em vista disso, destaca-se que o Pregão Eletrônico em comento, de n. 03/2021, possui como objeto "a contratação de serviços continuados de vigilância, composto pelos serviços de vigilância ostensiva desarmada com disponibilização de mão de obra em regime de dedicação exclusiva e monitoramento remoto de dispositivos de vigilância eletrônica e de vistoria de pronta resposta, além de contratação de horas eventuais, sob demanda, para as unidades vinculadas à Superintendência Regional Sul do INSS, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos" (evento 1, EDITAL5).

A licitação foi dividida em grupos, sendo que a proposta da licitante Master Vigilância Especializada Ltda foi declarada vencedora no que se refere ao Grupo 1 (Paraná), do qual participou também a impetrante (evento 1, ATA27).

A impetrante interpôs recurso administrativo, no qual asseverou, resumidamente que: a) a sanção de impedimento de licitar aplicada à empresa CDN Limpeza, Conservação e Construção Ltda. deve se estender para a Master Vigilância Especializada Ltda, na condição de empresa pertencente a grupo econômico familiar; e b) a composição de preço dos postos de serviço está em desacordo com a Convenção Coletiva de Trabalho da categoria e o edital.

No ponto em se discutiam os valores zerados na planilha de custos apresentada pela licitante vencedora, concluiu o pregoeiro que foram devidamente justificados mediante a apresentação de documentos complementares e a declaração da vencedora de que assumiria eventuais custos que viessem a surgir, sem repasse para a Administração (evento 29):

Módulo 2 Encargos e benefícios anuais, mensais e diários, 2.3. Benefícios Mensais e Diários: zerou item A – Transporte: Licitante enviou declaração junto com a Proposta readequada ao lance vencedor. Tal documento consta nos Anexos do Pregão 03/2021, tendo sido enviado em 17/08/2021. Foi analisada a declaração pelo Pregoeiro e Equipe de apoio e os argumentos apresentados foram considerados suficientes, tendo sido dada pela licitante a garantia do benefício aos vigilantes que optarem, sem custo para a Administração.

Módulo 2 Encargos e benefícios anuais, mensais e diários, 2.3. Benefícios Mensais e Diários: zerou item C – Assistência Médica e Familiar: Licitante enviou declaração junto com a Proposta readequada ao lance vencedor. Tal documento consta nos Anexos do Pregão 03/2021, tendo sido enviado em 17/08/2021. Foi analisada a declaração pelo Pregoeiro e Equipe de apoio e os argumentos apresentados foram considerados suficientes, tendo sido dada pela licitante a garantia do benefício aos vigilantes que optarem, sem custo para a Administração.

Módulo 3 Provisão a menor do Aviso Prévio Indenizado: Registra-se que há regra específica no Item 10.10 do Termo de Referência (Anexo I do Edital)- (...) Ainda à luz do entendimento do TCU (Acórdãos Plenário nº 963/2004, 1186/2017 e 49/2018), os demais valores dos encargos trabalhistas indicados na planilha, com base em estatística, estão sujeitos a variações que escapam ao controle das partes contratantes (v.g., aviso prévio indenizado, ausências legais, ausências por acidente de trabalho, licença maternidade/paternidade, etc.). Desta forma, os valores correspondentes aos encargos são meras estimativas apresentadas pela licitante, de forma que eventuais divergências entre o apresentado e o efetivamente ocorrido devem ser considerados como inerentes aos riscos do negócio, impactando positivamente ou negativamente sobre o lucro da contratada. Dessa forma não cabe maiores manifestações a respeito, considerando que o percentual utilizado deriva de índices estatísticos da Empresa.

Com relação aos apontamentos referentes à supostas irregularidades na Planilha de Custos da licitante, não foram apresentados novos elementos capazes de alterar a decisão do Pregoeiro e Equipe de Apoio.

Ademais, no que diz respeito ao não atendimento do item 7.5.19.1, alínea c do Termo de Referência, por ausência de provisão de recursos para aquisição de máscaras de proteção da Covid-19, a Administração acatou a declaração apresentada pela empresa vencedora no sentido que de possui estoque capaz de fazer frente ao Contrato (evento 17, INF2).

O recurso foi indeferido, com a posterior homologação da adjudicação dos serviços do Grupo 1 (Paraná) para a empresa Master Vigilância Especializada Ltda (evento 1, ATA30).

Com efeito, é fato incontroverso que a vencedora do certame deixou de apontar alguns valores na planilha de custos, que permaneceram "zerados", especificamente quanto aos seguintes itens: a) vale-transporte; b) assistência médica e familiar; c) provisão de valores para pagamento de verbas rescisórias e d) fornecimento de EPI’s para o combate à pandemia do Covid-19.

O ponto a ser analisado é se, nesse caso, a indicação de valor "zero" implica a ocorrência de nulidade, como sustenta a impetrante.

De acordo com o item 6.3 do Edital n. 03/2021, Nos valores propostos estarão inclusos todos os custos operacionais, encargos previdenciários, trabalhistas, tributários, comerciais e quaisquer outros que incidam direta ou indiretamente na prestação dos serviços, apurados mediante o preenchimento do modelo de Planilha de Custos e Formação de Preços, conforme anexos XII a XVI deste Edital (...).

Por sua vez, os itens editalícios que a impetrante alega que devem conduzir à desclassificação da proposta da empresa Master Vigilância Especializada Ltda são os seguintes, in verbis:

8.4. Será desclassificada a proposta ou o lance vencedor, nos termos do item 9.1 do Anexo VII-A da IN SEGES/MP n. 5/2017, que:

8.4.1. não estiver em conformidade com os requisitos estabelecidos neste edital;

(...)

8.4.4.1. Quando o licitante não conseguir comprovar que possui ou possuirá recursos suficientes para executar a contento o objeto, será considerada inexequível a proposta de preços ou menor lance que:

8.4.4.1.1. for insuficiente para a cobertura dos custos da contratação, apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.

8.4.4.1.2. apresentar um ou mais valores da planilha de custo que sejam inferiores àqueles fixados em instrumentos de caráter normativo obrigatório, tais como leis, medidas provisórias e convenções coletivas de trabalho vigentes.

(...)

Verifica-se, ainda, que o edital prevê que a inexequibilidade de itens isolados da planilha de custos não conduz necessariamente à desclassificação da proposta, que pode ser objeto de esclarecimentos complementares ou diligências, a exemplo de questionamentos junto à proponente para a apresentação de justificativas e comprovações em relação aos custos (item 9.4, a do Anexo VII-A da IN SEGES/MP N. 5, de 2017):

Edital n. 03/2021:

8.7 A inexequibilidade dos valores referentes a itens isolados da Planilha de Custos e Formação de Preços não caracteriza motivo suficiente para a desclassificação da proposta, desde que não contrariem exigências legais.

8.8. Se houver indícios de inexequibilidade da proposta de preço, ou em caso da necessidade de esclarecimentos complementares, poderão ser efetuadas diligências, na forma do § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.666, de 1993 e a exemplo das enumeradas no item 9.4 do Anexo VII-A da IN SEGES/MP N. 5, de 2017, para que a empresa comprove a exequibilidade da proposta.

Ademais, sobre o preenchimento das planilhas de custo e formação de preços, prevê a Instrução Normativa SEGES/MP n. 5, de 2017 em seu item 7.9 que "Erros no preenchimento da planilha não são motivos suficientes para a desclassificação da proposta, quando a planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que este é o bastante para arcar com todos os custos da contratação".

Inicialmente, cumpre destacar que o custo zero para o item de fornecimento de EPI’s para o combate à pandemia do Covid-19 é admitido pelo Edital (item 8.4.4.1.1) e pela Lei n. 8.666/93 (art. 44, § 3º), uma vez que se refere a materiais de propriedade do próprio licitante, que aduz possuir estoque suficiente para a execução do contrato.

Quanto aos itens vale-transporte, auxílio-saúde e aviso-prévio indenizado, verifica-se dos documentos acostados aos autos que o pregoeiro promoveu diligências e acatou os esclarecimentos apresentadas pela licitante vencedora.

As justificativas apresentadas pela licitante Master Vigilância Especializada Ltda encontram-se nas suas contrarrazões ao recurso administrativo, e foram relatadas pelo pregoeiro da seguinte forma (evento 1, OUT9):

Com relação aos itens das planilhas de custos, sobre a MASTER ter “zerado” na planilha de custos os valores relativos aos “vale transportes” e “assistência médica” a Recorrida apresentou juntamente com sua Proposta de Preços DECLARAÇÃO sob as penas da Lei e em conformidade ao Art. 6º da Portaria MPOG n. 213/2017 que sua proposta é exequível e que executará com excelência os serviços de vigilância; que seguirá fielmente todas as cláusulas edilícias, contratuais e legais e que assume total responsabilidade por este fato e que não utilizará deste para quaisquer questionamentos futuros que ensejem desavenças técnicas ou financeiras com a contratante. Argumenta, ainda, que ambos benefícios são opcionais aos funcionários e que os direitos serão garantidos aos funcionários que os requererem. Argumenta, também, que deixar de cotar as referidas rubricas não configura irregularidade na proposta vencedora da MASTER.

Quanto à redução da subitem Aviso Prévio Indenizado argumenta que este item já foi esclarecido e acatado em sede de diligências pelo Pregoeiro e reproduz novamente o já explicitado em relação à forma de cotação utilizada pela MASTER no que concerne ao Módulo 3: Foram considerados para os referidos cálculos que 68% dos empregados pedem contas ou são demitidos por justa causa. Essa penalidade recai (já sendo subtraída nos submódulos 3.1 e 3.2) sobre os 32% dos remanescentes, sendo distribuído 2% para casos com o Aviso Prévio Indenizado e 30% para casos com Aviso Prévio Trabalhado. A Recorrida apresenta outras justificativas referentes a itens não contempladas no presente Recurso (SESC/SENAC, Férias, Rescisão com Justa Causa). Requer que seja julgada a improcedência do Recurso e reafirma a disposição de executar o contrato, arcando com todos os custos inerentes ao mesmo, pelos preços apresentados neste Certame.

Como prevê a Instrução Normativa SEGES/MP n. 5/2017, acima citada, a ocorrência de problemas no preenchimento da planilha, a exemplo de "inexequibilidade dos valores referentes a itens isolados da Planilha de Custos e Formação de Preços", não são motivos suficientes para a desclassificação da proposta, desde que não contrarie dispositivo legal e se comprove que o preço ajustado é suficiente para arcar com todos os custos da contratação.

Na hipótese dos autos, a empresa licitante garantiu, por meio de declaração e outros esclarecimentos, que todos os colaboradores que optarem pelo recebimento de vale-transporte e assistência familiar durante a execução do contrato serão atendidos, sem repasse de custos para a Administração.

O item 6.3.1 do Edital prevê, ainda, que A Contratada deverá arcar com o ônus decorrente de eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos de sua proposta, inclusive quanto aos custos variáveis decorrentes de fatores futuros e incertos, tais como os valores providos com o quantitativo de vale transporte, devendo complementá-los, caso o previsto inicialmente em sua proposta não seja satisfatório para o atendimento do objeto da licitação, exceto quando ocorrer algum dos eventos arrolados nos incisos do § 1º do artigo 57 da Lei nº 8.666, de 1993 (evento 1, EDITAL5).

Acerca dos princípios norteadores da licitação, a Lei nº 8.666/1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, traz em seus artigos 3º e 41, e 43, V, § 3º:

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifou-se)

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

(...) V- julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.”

Assim, ao menos neste momento processual, não se verifica a ocorrência de ilegalidade relacionada à proposta vencedora, apresentada pela licitante Master Vigilância Especializada Ltda, visto que, após a complementação dos documentos, com esclarecimentos das questões relativas aos custos operacionais e encargos trabalhistas, concluiu a autoridade impetrada ser a proposta mais vantajosa para a administração.

Em caso análogo, decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. 1. No caso concreto, o recurso administrativo interposto foi devidamente analisado e obteve resposta motivada, não tendo sido identificadas irregularidades nos documentos fornecidos pela pessoa jurídica vencedora da licitação, tampouco nas planilhas demonstrativas ou respectivos valores. Em princípio, pois, não há plausibilidade do direito invocado. 2. Ademais, retroceder na marcha do processo licitatório, ou ainda paralisá-lo, como pretende a agravante, pode acarretar perigo de dano inverso, dada a relevância do serviço objeto de contratação - qual seja, a prestação de serviços continuados de vigilância armada em todos os campi e unidades dispersas da UFSM. (TRF4, AG XXXXX-85.2021.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 26/05/2021)

Sobre a alegada inidoneidade da licitante vencedora, por pertencer ao mesmo grupo econômico da empresa CDN Limpeza, Conservação e Construção Ltda, também não vislumbro plausibilidade nas alegações da impetrante.

Verifica-se que, de fato, a empresa vencedora teve registrado automaticamente no SICAF, em 08/08/2019, a ocorrência indireta de impedimento de licitar e contratar por 1 (um) ano, em razão da constatação de vínculo de parentesco entre os seus dirigentes e os da empresa CDN Limpeza, Conservação e Construção Ltda, que sofreu penalidades no âmbito do processo administrativo n. 23075.150166/2017-54, por inadimplemento na execução de contrato perante a Universidade Federal do Paraná - UFPR (evento 1, OUT63):

Ocorre que a existência do registro de ocorrências impeditivas indiretas não implica a exclusão de processo licitatório, conforme prevê o art. 29 da Instrução Normativa MPOG nº 03/2018, que estabelece regras de funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, no âmbito do Poder Executivo Federal:

Art. 29. Caso conste na Consulta de Situação do Fornecedor a existência de Ocorrências Impeditivas Indiretas, o gestor deverá diligenciar para verificar se houve fraude por parte das empresas apontadas no Relatório de Ocorrências Impeditivas Indiretas.

§ 1º A tentativa de burla pode ser verificada por meio dos vínculos societários, linhas de fornecimento similares, dentre outros.

§ 2º É necessária a convocação do fornecedor para manifestação previamente à sua desclassificação.

§ 3º O disposto neste artigo deve ser observado quando da emissão de nota de empenho, contratação e pagamento, previstos nos arts. 28 e 29.

Portanto, constatada a existência de informação de impedimento indireto, cumpre à Administração diligenciar sobre eventual tentativa de fraude à licitação, assegurando ao fornecedor o direito de defesa, a fim de prestar esclarecimentos sobre aquela informação.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SICAF. REGISTRO INDIRETO. NATUREZA MERAMENTE INFORMATIVA. REGULARIDADE. 1. O registro de ocorrências impeditivas indiretas no SICAF da empresa não implica a imediata extensão, em seu prejuízo, dos efeitos da sanção aplicada à empresa diversa, pertencente ao mesmo grupo econômico, visto que o art. 29 da Instrução Normativa MPOG nº 03/2018 - que estabelece as regras de funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, no âmbito do Poder Executivo Federal - determina ao respectivo gestor que, em vista de tais ocorrências, realize diligências a fim de verificar a existência de fraude. 2. Não caracterizando indevida extensão da sanção o mero registro informativo de ocorrência indireta, não se vislumbra a presença do direito líquido e certo a justificar a exclusão do registro no SICAF. (TRF4 XXXXX-92.2019.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 14/04/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. SICAF. IMPEDIMENTO INDIRETO. INSTRUMENTO INFORMATIVO. REGULARIDADE. A funcionalidade de cruzamento de informações referentes aos quadros societários de empresas licitantes visa evitar possível tentativa de burla às penalidades de suspensão temporária e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, ou, ainda, de impedimento de licitar ou contratar. A existência do registro de ocorrências impeditivas indiretas vinculadas à impetrante não implica necessariamente na sua imediata exclusão do certame licitatório, dado o seu caráter apenas informativo, sendo assertivo o Tribunal de Contas da União ao reconhecer ser imprescindível que haja a realização de diligências pelo gestor a fim de caracterizar possível tentativa de burla à licitação, assim como de que seja assegurado ao respectivo fornecedor o direito de defesa, a fim de prestar esclarecimentos sobre aquela informação. O referido instrumento informativo vai ao encontro do princípio da eficiência, munindo o gestor de informações com o intuito de possibilitar a necessária fiscalização da idoneidade da empresa que busca contratar com o Poder Público. Não caracterizando indevida extensão da sanção o registro de ocorrência indireta, não se vislumbra a presença do direito líquido e certo a justificar a exclusão do registro no SICAF. (TRF4, AG XXXXX-22.2019.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora para Acórdão VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 26/02/2020)

Sobre o tema, também dispôs o edital de licitação (evento 1, EDITAL5):

9. DA HABILITAÇÃO

9.1. Como condição prévia ao exame da documentação de habilitação do licitante detentor da proposta classificada em primeiro lugar, o Pregoeiro verificará o eventual descumprimento das condições de participação, especialmente quanto à existência de sanção que impeça a participação no certame ou a futura contratação, mediante a consulta aos seguintes cadastros:
a) SICAF;
b) Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS, mantido pela Controladoria-Geral da União (www.portaldatransparencia.gov.br/ceis);
c) Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Atos de Improbidade Administrativa, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça (www.cnj.jus.br/improbidade_adm/consultar_requerido.php).
d) Lista de Inidôneos e o Cadastro Integrado de Condenações por Ilícitos Administrativos - CADICON, mantidos pelo Tribunal de Contas da União - TCU;

(...)

9.1.2. A consulta aos cadastros será realizada em nome da empresa licitante e também de seu sócio majoritário, por força do artigo 12 da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

9.1.2.1. Caso conste na Consulta de Situação do Fornecedor a existência de Ocorrências Impeditivas Indiretas, o gestor diligenciará para verificar se houve fraude por parte das empresas apontadas no Relatório de Ocorrências Impeditivas Indiretas.

9.1.2.1.1. A tentativa de burla será verificada por meio dos vínculos societários, linhas de fornecimento similares, dentre outros.

9.1.2.1.2. O licitante será convocado para manifestação previamente à sua desclassificação.

A questão foi objeto de diligência e submetida à análise do pregoeiro durante o Pregão Eletrônico, que concluiu não haver indicativos que permitam concluir pela existência de fraude, consoante se observa na ata que acompanhou a exordial (evento 1, ATA27, p. 113/114):

(...)

Verifica-se ainda, que ao julgar o recurso interposto no âmbito administrativo, o pregoeiro do certame entendeu, no que se refere ao requerimento de extensão dos efeitos da sanção aplicada à CDN Limpeza, Conservação e Construção Ltda. à empresa Master Vigilância Especializada Ltda., que, "mesmo considerando inúmeras evidências de parentesco entre os sócios de ambas empresas (Master e CND) não há como comprovar a efetiva burla à sanção aplicada, uma vez que o ramo de atuação de ambas é diverso. Não há respaldo para classificar o serviço de Vigilância como mera alocação de mão de obra, visto ser atividade especializada, com regramento próprio e com necessidade de autorização da Polícia Federal" (evento 29).

Prosseguiu dizendo que "não cabe a Desconsideração da Personalidade Jurídica, pois não se configurou abuso de direito e fraude à lei nos procedimentos adotados pela empresa Master. Imperioso destacar que tanto a empresa Master como a CDN foram constituídas em 1979 e não há como afirmar/comprovar que com a venda da Recorrida à empresa VISE BRASIL LTDA, em setembro de 2018, as sócias Sonia Maria Maito e Regina Neves de Miranda foram retiradas do contrato social apenas no intuito de evitar que uma possível penalidade imposta a empresa diversa (uma vez que o processo administrativo da UFPR em face da CDN estava em curso), de ramo também diverso, não se estendesse a ora Recorrida. A fraude se configuraria com a criação de uma nova empresa oriunda da que sofreu sanção, o que permitiria um novo cadastro com documentação renovada, e a sanção impingida à empresa penalizada não surtiria nenhum efeito" (evento 29).

Extrai-se dos documentos constantes nos autos que, de fato, havia identidade societária entre as empresas até 2018, quando figuravam como sócias Sonia Maria Maito e Regina Maria Neves de Miranda, o que conduziu, inclusive, à anotação das ocorrências impeditivas indiretas no SICAF, em desfavor da Master Vigilância Especializada Ltda. (evento 1, OUT48).

Com a 47ª alteração contratual da empresa Master Vigilância Especializada Ltda., tais sócias retiraram-se da sociedade, com transferência integral de suas cotas para Tácio Cezar Neves de Miranda (filho de Regina Maria Neves de Miranda), que passou a contar com 0,05% do capital social, e para a empresa Vise Brasil Ltda. (evento 1, OUT48), que permaneceu com 99,95% do capital social, o que parece afastar a alegação de que ambas pessoas jurídicas integram atualmente o mesmo grupo econômico.

Há que se observar, ainda, que a empresa Master Vigilância Especializada Ltda encontra-se constituída desde 03/05/1979, ou seja, há mais de quarenta anos, e possui objeto sociail de exploração de ramo diverso da empresa CDN Limpeza, Conservação e Construção Ltda, pois atua com serviços especializados de vigilância e segurança (evento 1, OUT48, p. 6):

Portanto, ainda que tenha havido identidade de vínculos societários entre as empresas, as mesmas trabalham em linha de fornecimento de serviços diversos, o que contribui para o afastamento de indícios de burla ao procedimento licitatório.

Assim, considerando que a anotação de ocorrências impeditivas indiretas no SICAF tem caráter informativo, com o intuito de auxiliar o gestor público na verificação de eventuais tentativas de fraudes, e que tais indicativos não geram necessariamente restrições de fato ou de direito à empresa Master Vigilância Ltda, conclui-se pela inexistência de elementos suficientes a caracterizar a inidoneidade sustentada pela impetrante.

Deve prevalecer, ao menos nesta análise inicial, a presunção de legalidade do ato administrativo.

Vale enfatizar, nesse particular, que os atos da Administração Pública ostentam presunção de legalidade e veracidade, na forma como leciona Hely Lopes Meirelles:

[...] os atos administrativos, qualquer que seja a sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental.

[...] consequência da presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo a quem a invoca. Cuide-se de arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até a sua anulação o ato terá plena eficácia

(Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 140)

Tendo em conta que as alegações da impetrante não foram suficientes para evidenciar ilegalidade aparente do ato impugnado, descabe acolher o pedido de suspensão do procedimento licitatório.

Ante o exposto, indefiro o requerimento de medida liminar.

(...)

A decisão assim proferida foi objeto do recurso de agravo de instrumento nº XXXXX-41.2021.4.04.0000, ao qual foi negado provimento por este colegiado.

Neste juízo cognitivo vertical de mérito não se alcança conclusão distinta àquela inicialmente consignada pelo juízo de origem.

Com efeito, no que tange aos itens orçados a menor ou zerados pela empresa vencedora é de se notar que, nos termos do edital - o qual, por sua vez, observa os atos normativos pertinentes -, a proposta apresentada em desconformidade com os requisitos da seleção pública apenas seria desclassificada se não comprovada a existência de recursos suficientes para executar o objeto licitado.

Dado que o pregoeiro realizou diligência acerca das arguições e, a partir disso, concluiu que a proposta seria exequível, caberia ao impetrante, como empresa cuja proposta não foi acolhida no certame, fazer prova quanto à inexequibilidade da proposta reputada vencedora pelo órgão, prova não presente nos autos e que, no âmbito específico da estreita dilação probatória deste mandamus, vislumbra-se incabível na via eleita pelo apelante.

Ainda, no que tange ao argumento levantado pela recorrente no sentido de que não seria possível à empresa vencedora substituir a declaração de seus empregados quanto à opção pelo vale-transporte e pelo auxílio-saúde, é de se destacara tratarem-se de relações jurídicas distintas aquela mantida entre a empresa e a administração e a estabelecida entre a empresa e seus funcionários, de modo que, em face do órgão público, não há vício na declaração apresentada pela empresa, que se comprometeu ao pagamento daquelas verbas aos colaboradores que assim o requererem sem acréscimo de valores à Administração, tal como estabelecido pelo item 6.3.1 do Edital.

Não há, portanto, a comprovação da existência de vício na decisão que acolheu a proposta da empresa vencedora, impondo-se a confirmação dos bem lançados fundamentos consignados na sentença recorrida.

No que tange à alegação de inidoneidade da empresa vencedora por estar ela compreendida em um mesmo grupo econômico integrado por empresa punida com a sanção por impedimento de licitar, de igual forma a sentença há de ser mantida porque não comprovada a intenção de burla àquela penalidade.

A existência do registro de ocorrências impeditivas indiretas vinculadas à empresa apelada, ao contrário do que defende a apelante, não implica necessariamente a imediata exclusão daquela do certame licitatório visto que o art. 29 da Instrução Normativa MPOG nº 03/2018 - que estabelece regras de funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, no âmbito do Poder Executivo Federal - determina ao respectivo gestor que, em vista de tais ocorrências, realize diligências a fim de verificar a existência de fraude. Tais diligências, é certo, não excluem o direito de defesa a ser assegurado ao fornecedor. Eis o teor da norma:

Art. 29. Caso conste na Consulta de Situação do Fornecedor a existência de Ocorrências Impeditivas Indiretas, o gestor deverá diligenciar para verificar se houve fraude por parte das empresas apontadas no Relatório de Ocorrências Impeditivas Indiretas.

§ 1º A tentativa de burla pode ser verificada por meio dos vínculos societários, linhas de fornecimento similares, dentre outros.

§ 2º É necessária a convocação do fornecedor para manifestação previamente à sua desclassificação.

§ 3º O disposto neste artigo deve ser observado quando da emissão de nota de empenho, contratação e pagamento, previstos nos arts. 28 e 29.

Ressaltando o caráter informativo, portanto, das Ocorrências Impeditivas Indiretas registradas junto ao cadastro do Fornecedor, o Tribunal de Contas da União é assertivo ao reconhecer ser imprescindível que haja a realização de diligências pelo gestor a fim de caracterizar possível tentativa de burla à licitação, assim como de que seja assegurado ao respectivo fornecedor o direito de defesa para que possa prestar esclarecimentos sobre aquela informação. Nesse sentido, o recente acórdão da Primeira Câmara do TCU, nº 534/2020, de relatoria do Min. Walton Alencar Rodrigues, julgado na sessão realizada em 28/01/2020:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Primeira Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da representação, nos termos do art. 237, VII, do Regimento Interno do TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. considerar prejudicado, por perda de objeto, o pedido de adoção de medida cautelar formulado pela representante;

9.3. dar ciência ao Distrito Sanitário Especial Indígena - Parintins, com fundamento no art. 7º da Resolução-TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades/falhas identificadas no Pregão Eletrônico 12/2019:

9.3.1. recusa de proposta de licitante com fundamento na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do cadastro da empresa no Sicaf, em desacordo com o entendimento constante dos Acórdãos 2.218/2011-TCU-1ª Câmara e 1.831/2014-TCU-Plenário, ou seja, sem que houvesse elementos adicionais suficientes para caracterizar possível tentativa de burla à penalidade de inidoneidade e de impedimento de contratar ou licitar com a Administração Pública, por intermédio de constituição de outra sociedade empresarial pertencente aos mesmos sócios e que atue na mesma área;

9.3.2. desclassificação de proposta de licitante com base na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do cadastro da empresa no Sicaf, sem convocação prévia do licitante para sobre elas se manifestar, em desacordo com o que prevê art. 29 da Instrução Normativa Seges/MPDG 3/2018, de 26/4/2018; e

9.3.3. ausência de negociação com o licitante vencedor, visando a obtenção de melhor proposta de preços, providência a ser tomada mesmo que o valor da proposta seja inferior ao valor orçado pelo órgão licitante, considerando o princípio da indisponibilidade do interesse público e o disposto no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/2005, com a interpretação dada pelo TCU mediante os Acórdãos 3.037/2009 e 694/2014, ambos do Plenário.

9.4. dar ciência ao Distrito Sanitário Especial Indígena - Parintins e à representante.

E nessa perspectiva, como se vê da decisão recorrida, a despeito do registro da ocorrência indireta não se caracterizou, no caso em análise, a intenção de burla à sanção que havia sido aplicada, especialmente pelo fato de ambas as empresas - CDN e MASTER - terem sido há muito constituídas e possuírem objeto social distinto, não havendo, por tais circunstâncias, o vício apontado.

Desta forma, impõe-se a manutenção da sentença denegatória, negando-se, com isso, provimento ao apelo do impetrante.

Encargos Processuais

Custas pela parte impetrante.

Sem honorários face ao conteúdo das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF, consolidado com sua positivação no ordenamento jurídico pátrio pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Ressalta-se ainda, nesse sentido, ser descabida a fixação de honorários recursais, no âmbito do Mandado de Segurança, com fulcro no § 11 do art. 85 do CPC/15, na medida em que tal dispositivo não incide nas hipóteses em que o pagamento da verba, na ação originária, não é devido por ausência de previsão legal, raciocínio já exarado pelo STJ ( AgInt no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 24/05/2016) e pelo STF ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 21/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG XXXXX-08-2016 PUBLIC XXXXX-08-2016).

Dispositivo

Ante o exposto,

voto por negar provimento ao recurso de apelação do impetrante.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003788443v11 e do código CRC 0af05072.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 17/5/2023, às 12:58:0

Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2023 08:07:40.

Documento:40003788444

Apelação Cível Nº XXXXX-98.2021.4.04.7200/SC

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INEXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SICAF. OCORRÊNCIA IMPEDITIVA INDIRETA. NATUREZA INFORMATIVA. burla à sanção. ÔNUS DA PROVA. NÃO SATISFAÇÃO. manutenção da sentença denegatória.

1. O mandado de segurança é o remédio cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, segundo o art. 1º da Lei n. 12.016/2009.

2. A alegação de inconformidade da proposta apresentada pela empresa vencedora não se verifica frente às regras da licitação dispostas no respectivo edital e em consonância ao normativo pertinente, impondo-se, para a conclusão pela sua inexequibilidade, de prova inequívoca da impossibilidade econômica de sua execução, o que não foi demonstrado pelo impetrante.

3. O registro de ocorrências impeditivas indiretas no SICAF da empresa não implica a imediata extensão, em seu prejuízo, dos efeitos da sanção aplicada à empresa diversa, visto que o art. 29 da Instrução Normativa MPOG nº 03/2018 - que estabelece as regras de funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, no âmbito do Poder Executivo Federal - determina ao respectivo gestor que, em vista de tais ocorrências, realize diligências a fim de verificar a existência de fraude.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação do impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de maio de 2023.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003788444v6 e do código CRC 47956e62.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 17/5/2023, às 12:58:0

Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2023 08:07:40.

Extrato de Ata

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/05/2023 A 16/05/2023

Apelação Cível Nº XXXXX-98.2021.4.04.7200/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR (A): JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2023 08:07:40.