TRF6 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • DIREITO TRIBUTRIO (14) • XXXXX-13.2019.4.01.3802 • Vara Federal Cível e Criminal da SSJ do Tribunal Regional Federal da 6ª Região - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL

Subseção Judiciária de Uberaba-MG

1a Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Uberaba-MG

Vara Federal : 1a Vara - Uberaba

Processo nº : XXXXX-13.2019.4.01.3802

Ação : Mandado de Segurança

Impetrante : Ubervel - Uberaba Veículos e Peças Ltda

Impetrada : Delegada da Receita Federal do Brasil em

Uberaba/MG

Sentença Tipo A

Vistos e examinados estes autos,

onde são partes as acima indica-

das, resolvo proferir a seguinte

S E N T E N Ç A

I - RELATÓRIO

UBERVEL - UBERABA VEÍCULOS E PEÇAS LIMITADA, qualificada na inicial, via de advogados constituídos, impetrou mandado de segurança contra ato atribuído à DELEGADA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM UBERABA/MG, também qualificada, buscando o reconhecimento da inexigibilidade de recolhimento do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com o consequente direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. Para tanto, aduz: a) é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, sujeita-se ao recolhimento do ICMS, incidente nas operações das receitas tributadas pelas contribuições ao PIS e a COFINS, recolhendo-as a maior; b) a definição de receita bruta pela legislação tributária exclui os impostos não cumulativos, insubsistente a inclusão do ICMS sobre a base de cálculo das contribuições sociais ( PIS/COFINS);

c) o ICMS constitui receita pública dos Estados; d) a inserção do ICMS nas bases de cál-culo de PIS/COFINS carece de validade,

diante de fla-grante e inescusável inconstitucionalidade, reconhecida em pronunciamento definitivo do plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 574.706); e) tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, no último quinquênio.

Atribuiu à exordial o valor de R$100.000,00 e a instruiu com documentos.

O pedido liminar foi deferido (ID XXXXX).

Notificada, a autoridade coatora prestou informações (ID XXXXX), aduzindo: a) preliminarmente: a-1) é de seu conhecimento a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário XXXXX/PR e não lhe nega aplicação; a-2) contudo, em caso de eventual alteração do entendimento do STF ou a modulação de efeitos, certamente, as decisões judiciais serão revistas, de modo a justificar, por cautela, o sobrestamento da espécie, até o julgamento definitivo da matéria; b) no mérito: b-1) a Emenda Constitucional 20/1998 conferiu novo conceito de faturamento e receita; b-2) a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é constitucional e legal; b-3) é o contribuinte responsável pelo pagamento dos custos e despesas incorridas ao longo da cadeia de produção/comercialização; b-4) há vedação à compensação antes do trânsito em julgado e ainda entre créditos fazendários e débitos previdenciários, propugnando, ao final, pela denegação da segurança.

Instada, a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL trouxe à baila manifestação intempestiva: o prazo de resposta expirou a 25-04- 2019, enquanto a sua manifestação foi protocolizada a 31-05- 2019 (ID XXXXX).

O Ministério Público Federal apontou a insubsistência de interesse público a justificar-lhe a atuação (ID XXXXX).

A seguir, vieram-me os autos conclusos.

II - FUNDAMENTAÇÃO

As arguições preliminares se imbricam ao mérito. Com ele, pois, serão arrostadas.

Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo ao julgamento meritório.

A hipótese veicula pedido de reconhecimento do direito da impetrante à não incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e do Programa de Integracao Social ( PIS), além do direito à compensação de valores recolhidos indevidamente, no último quinquênio.

No exercício de suas atividades comerciais, a impetrante aduz se sujeitar ao recolhimento das contribuições preconizadas na Lei Complementar 07/70 ([1] ) , com as modificações da Lei 9.715/98 ([2]) , e na Lei Complementar 70/91 (

[3] ) , a incidir sobre o faturamento, assim entendido o total das

receitas auferidas pela pessoa jurídica:

Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não

cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou

classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas

compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas

auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores

decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º.

§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

II - (VETADO)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita;

VI - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou

intangível;

VII - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e

Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS

originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996;

VIII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de

cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep;

IX - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação de ativo e passivo com base no valor justo;

X - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público;

XI - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos;

XII - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas a, b, c e e do § 1 o do art. 19 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977;

XIII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures.

[...] (Lei 10.637/2002)

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 2º A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º. § 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível;

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita;

VI - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso IIdo § 1 o do art. 25 da Lei Complementar n o 87, de 13 de setembro de 1996.

VII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Cofins;

VIII - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação do ativo e passivo com base no valor justo;

IX - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção

ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público;

X - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos;

XI - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas a, b, c e e do § 1 o do art. 19 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977;

[...] (Lei 10.833/2003)

Nesta linha, a todas luzes, o conceito "total das receitas

XII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures.

auferidas" da pessoa jurídica contribuinte não comporta extensão além do quantum auferido a título de produto da venda de mercadorias ou da prestação de serviços ou ainda de ambos (Lei 10.637/2002, art. 1º, caput e § 1º e Lei 10.833/2003, artigo 1º, caput e § 1º, e Lei 12.973/2014).

A legislação reitora das contribuições sociais para o PIS e a COFINS (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) se encarregou de excluir da base de cálculo do total das receitas algumas rubricas específicas, relativas:

a) a receitas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero (Lei 10.637/2002, artigo 1º, § 3º, I);

b) a receitas isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero) [Lei 10.833/2003, artigo 1º, § 3º, I];

c) a receitas auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária (Lei 10.637/2002, artigo 1º, § 3º, III e Lei

10.833/2003, artigo 1º, § 3º, III);

d) a receitas decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1º do art. 25 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei 10.637/2002, artigo 1º, § 3º, VII e Lei 10.833/2003, artigo 1º, § 3º, VI).

Nesta conjuntura, à luz das ressalvas contempladas na Lei 10.637/2002, artigo 1º, § 3º, VII, e na Lei 10.833/2003, artigo 1º, § 3º, VI, é vedado contabilizar o ICMS como parte integrante da receita bruta da empresa impetrante, já que não se amolda à natureza de "ingresso": em verdade, tem-se, sim, "despesa". A característica de não cumulatividade do ICMS[4] desserve a afastar a titularidade da competência constitucional atribuída aos Estados e ao Distrito Federal ( CF, art. 23, II).

Neste terreno, a inclusão do valor referente ao ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, compondo a totalidade das receitas da impetrante, macula o princípio da legalidade ( CF, artigos 150, I, e 195, I, b, e CTN, art. 97), já que receita e faturamento são conceitos de direito privado, insusceptíveis de alteração por lei de cunho tributário, porquanto adotados pela Constituição Federal para definir competência tributária ( CTN, art. 110)[5].

A propósito, no julgamento do recurso extraordinário XXXXX/PR, a dicção do Pretório Excelso, assentada sob regime de repercussão geral (Tema 69), de caráter vinculante ( CPC, artigo 927, III) [[6]] , empresta fôlego à tese vestibular.

Definitivamente, descabida é a incidência do Imposto

sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e do Programa de Integracao Social ( PIS).

Nesta conjuntura, a eventual superveniência de modulação dos efeitos de recurso extraordinário exarada sob regime de repercussão geral não impede a imediata aplicabilidade da tese nele exarada pela Suprema Corte, máxime porque o Diploma Processual Civil preconiza, às expressas, a imediata incidência da tese vinculante firmada tão logo publicado o acórdão paradigma (CPC, artigos, 985, I, e 1.040, III) [7] .

Resta, então, perquirir quanto à viabilidade do pleito de compensação, já que, a princípio, a aferição de eventuais créditos tributários existentes em prol da contribuinte há de ser implementada na seara administrativa.

Na esfera tributária, a compensação é procedimento levado a cabo à conta e risco do contribuinte. Trata-se, mesmo, de direito subjetivo. À autoridade administrativa, descabe cercear ou erigir condições espúrias à compensação. O preceptivo gizado na Lei 8.383/91, art. 66, é extreme de dúvidas.

E o acerto de contas há de se operar com débitos tributários da impetrante atinentes a receitas e contribuições da mesma espécie, de acordo com o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, nos termos do julgamento do Recurso Especial XXXXX/MG [8] , respeitada a prescrição quinquenal [9] .

Para tanto, os créditos da impetrante deverão ser corrigidos pela taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia) [10] , acumulada mensalmente, por se tratar do índice mais idôneo à tradução da realidade inflacionária. O marco inicial de incidência é a data do pagamento indevido ou a maior e o final é o mês precedente ao da compensação.

De resto, a compensação se sujeita ao trânsito em julgado da decisão, nos termos do Código Tributário Nacional, artigo 170-A [11] .

Daí a subsistência de direito líquido e certo em prol da impetrante [12] .

III - DISPOSITIVO

NESTAS CONDIÇÕES, à vista da fundamenta-ção expendida, convalidada a liminar, concedo a segurança, para:

3.1) decretar a ilegalidade da incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e do Programa de Integracao Social ( PIS), recolhidos pela impetrante;

3.2) assegurar à impetrante o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal e a correção pela taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia).

Por se tratar de ação constitucional, deixo de fixar verba de patrocínio.

Custas, ex lege , delas isenta a impetrada, sem prejuízo de reembolsar as adiantadas pela impetrante.

A tempo e modo, ao reexame necessário, sem prejuízo da autoexecutoriedade (item 3.1 ), condicionada a compensação ao trânsito em julgado ( CTN, artigo 170-A).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Uberaba (MG), 26 de setembro de 2019.

Élcio Arruda

Juiz Federal da 1a Vara

[1] Art.1.ºº - É instituído, na forma prevista nesta Lei, o Programa de Integracao Social l, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.

[2] Art.22 o A contribuição para o PIS/PASEP P será apurada mensalmente: I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês [...].

Art. 3 o Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia. Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.

[3] "Art.1ºº Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integracao Social l ( PIS) e para o Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público o (Pasep), fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art.1955 da Constituição Federal l, devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social".

[4] "(...) o ICMS é, por expressa determinação constitucional, um imposto não cumulativo," compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (...) "(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário . 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 376).

[5] Art. 110." A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias ".

[6]"Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: [...] III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos

extraordinário e especial repetitivos [...]".

[7] STJ - AgRg nos EDcl no AREsp XXXXX/RN - DJe XXXXX-10-2015. [8] STJ - AgRg no REsp XXXXX/MG - DJe XXXXX-09-2013.

[9] TRF 1. REGIÃO - AMS XXXXX-16.2011.4.01.3400 / DF - e-DJF1 02-05-2014, p.653. [10] STJ - AgRg no REsp XXXXX/PR - DJe XXXXX-05-2014.

[11]"Art.170-AA. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial".

[12] Na antiga exegese de CARLOS MAXIMILIANO, direito líquido e certo é aquele" direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, apurável de plano, sem detido exame nem laboriosas cogitações "("Parecer", no Jornal do Comércio de 28 de agosto de 1934, apud NUNES, Castro. Do mandado de segurança, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1945, p. 89).