Sentido de renda na MP 690/2015 suprime direitos do contribuinte

A Medida Provisória 690, aprovada em 30 de agosto deste ano, trata da proibição de empresas, submetidas à tributação pelo lucro presumido ou arbitrado, efetuarem a aplicação dos percentuais de presunção de lucro (32%), para fins de IRPJ e CSLL, sobre a receita bruta decorrente de cessão de direitos de autor, imagem, nome, marca ou voz de que seja titular um de seus sócios.

Em sua exposição de motivos, observa-se que sua intenção é a de, justamente, evitar a obtenção de tributação reduzida por parte de titulares de direitos patrimoniais (autor e marca) e de personalidade (imagem, nome e voz), que constituem pessoas jurídicas visando à tributação pelo lucro presumido, que se pode tornar mais favorável.

Eis o que diz a MP:

“Art. 8º A Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações:

‘Art. 25. (...). § 6º As receitas decorrentes da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular ou o sócio da pessoa jurídica devem ser adicionadas à base de cálculo sem a aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995.’” [dispositivo cujo conteúdo se repete em todas as outras duas alterações (Art. 27 e 29 da Lei 9.430/96)].

Pouca importância se deu, desde sua edição, a essa fatídica Medida Provisória, que já se vai com mais de um mês de existência jurídica e com pouquíssimos comentários a seu respeito. À exceção deste aqui, da ConJur: MP que altera tributos de atividades personalíssimas é inconstitucional.

De início, já vale o registro de que esse documento legislativo somente poderá ser aplicado a fatos ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2016; e isso se convertida em lei até a data de 31 de dezembro de 2015 (CR, art. 62, § 2º).

A referida MP exclui, assim, dos percentuais fixados por lei a título de presunção do lucro (32%) – base de cálculo do IRPJ e CSLL – a receita bruta das empresas submetidas ao regime de Lucro Presumido e Arbitrado, cujos sócios pessoas físicas sejam “detentores” (proprietárias ou possuidoras) dos direitos que se refere. Desse modo, a receita bruta proveniente destes direitos deverá ser considerada integralmente (100%) na composição da base de cálculo.

Como argumento, menciona-se que essas atividades personalíssimas de administração de direitos não teriam potencial para gerar grandes despesas dedutíveis, de modo que o percentual de presunção de lucro legalmente atribuído (32%) não refletiria a realidade de despesas e lucros destas sociedades empresárias e seria artificialmente utilizado para gerar benefício de redução de tributação considerado indevido.

Renda: construção do sentido possível
Observa-se, assim, que se tenta, com essa nova legislação, inviabilizar a adoção por parte dessas empresas do regime de Lucro Presumido e tornar ainda mais gravosa a penalidade de tributação pelo Lucro Arbitrado – que já sofre o adicional de 20% sobre a sua base presumida (Lei 9.249/95, art. 16)–, violando a livre iniciativa constitucionalmente consagrada; ao invés de simplesmente vedar seu o enquadramento a estes regimes, obrigando-as ao lucro real, como já ocorre com determinadas atividades (L9.718/98, art. 14).

Ocorre que essa atitude viola não só a livre iniciativa, mas, também, os preceitos da isonomia (CR, art. 150, II), da capacidade contributiva (CR, art. 145, § 1º) e de vedação ao confisco (CR, art. 150, IV), que conferem os contornos objetivos do conceito constitucional de renda estabelecido na norma de outorga de competência tributária (CR, art. 153, III).

Primeiro, porque determina que tais empresas migrem obrigatoriamente para um modelo distinto daquele que livremente poderiam escolher para organizar seus negócios, de tributação na pessoa física ou pelo lucro real, inviabilizando a atividade empresarial.

Segundo, porque não há elemento de discrimen juridicamente válido para estabelecer distinção entre estas atividades empresarias de exploração econômica com outras que continuam permitidas a adotar os índices de presunção de lucro, como serviços profissionais, de corretagem ou de administração de bens e demais direitos (holding patrimonial ou participações).

Terceiro, porque estabelecem uma presunção absoluta (juris et de jure), que não comporta comprovação em contrário, o que é extremamente danoso e questionável em matéria tributária, sobretudo para efetivação do princípio da capacidade contributiva em seu viés objetivo e de vedação ao confisco.

E, ainda, quarto, porque, com a presunção estabelecida, cria, por lei ordinária, tributo novo (CR, art. 154), incidente não mais sobre a “renda” – conceito que inclui os “proventos” – (CR, art. 153, III) ou “lucro” (CF, art. 195, I, c), mas sobre a “receita bruta”, violando a capacidade de contribuição sobre renda do sujeito passivo do imposto e estabelecendo confisco de bens e direitos.

Não há impedimento legal na legislação civil de regência a que essas atividades personalíssimas sejam caracterizadas como empresárias e constituam elemento de empresa; muito pelo contrário (CC, art. 966, parágrafo único). Além disso, a Constituição da República, ao estabelecer o modelo de tributação brasileiro, trabalhou com um rígido regime de definição de competências, elegendo as materi...