STJ Ago22 - Dosimetria Irregular - Homicídio Qualificado - HC Substitutivo de Revisão Criminal

HABEAS CORPUS Nº 749633 - AC (2022/0184511-4)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ IMPETRANTE : TIAGO COELHO NERY ADVOGADO : TIAGO COELHO NERY - AC005781 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE PACIENTE : FRANCISCO AURICELIO DE AMORIM SILVA (PRESO) INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ACRE

EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INSURGÊNCIA CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. MANEJO DE WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. EXISTÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE. PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA. CONDUTA SOCIAL E CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de FRANCISCO AURICELIO DE AMORIM SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Acre proferido no HC n. 1000667-96.2022.8.01.0000. Consta nos autos que o Paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 121, § 2.º, inciso II, do Código Penal (fls. 19-20).

A condenação transitou em julgado no dia 23/11/2015. A Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal estadual, que afastou a possibilidade de concessão da ordem de ofício e não conheceu do pedido (fls. 21-28).

Neste writ, o Impetrante sustenta, em suma, que as instâncias ordinárias não declinaram fundamentação idônea para exasperar a pena-base no tocante aos vetores da culpabilidade, conduta social e consequências do crime.

Requer, em liminar e no mérito, seja redimensionada a reprimenda básica para o mínimo legal.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 38-39). Foram prestadas informações às fls. 45-46. O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem (fls. 48-50).

É o relatório. Decido. O presente habeas corpus foi impetrado contra condenação já transitada em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. De fato, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da Republica, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados".

Sobre a questão, cito os seguintes precedentes das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte:

"HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO. TRÂNSITO EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. SUPRESSÃO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉU INDEFESO EM PLENÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo transitado em julgado; é, portanto, substitutivo de revisão criminal. Por força do art. 105, I, 'e', da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido. 2. Ademais, as questões aventadas neste habeas corpus não foram sequer objeto de análise pelo Tribunal a quo, o que impede também o seu conhecimento nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância, pois até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária. [...] 5. Habeas corpus não conhecido." ( HC 288.978/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 21/05/2018; sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. DOSIMETRIA DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NA APLICAÇÃO DA REPRIMENDA. HIPÓTESE DE NÃO CONHECIMENTO DO MANDAMUS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. Tratando-se de impetração que se destina a atacar acórdão proferido em sede de apelação criminal, já transitado em julgado, contra o qual seria cabível a interposição de revisão criminal, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento. [...] 6. Agravo regimental improvido." ( AgRg no HC 486.185/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019; sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO, SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. SUPRESSÃO. INADMISSIBILIDADE. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. INICIATIVA DO ÓRGÃO JULGADOR. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 494.794/MA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 11/04/2019; sem grifos no original.)

Além disso, quanto ao pleito de decote da circunstância judicial referente às consequências do crime, não constato ilegalidade. Com efeito, o Juízo sentenciante – referendado pelo Tribunal – demonstrou que as consequências da infração transbordaram, em muito, aquelas inerentes ao tipo penal, tendo em vista que a vítima deixou órfãos três filhos de tenra idade, "respectivamente com 05 anos, 04 anos e 03 meses de idade" (fl. 19). A propósito: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. VÍTIMA QUE DEIXOU FILHOS DESAMPARADOS. FUNDAMENTO SUFICIENTE. HC NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. Legítima a consideração de que a vítima deixou filhos órfãos e desamparados para negativar a circunstância judicial das consequências do delito. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido." ( HC n. 336.116/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 07/04/2016, DJe 19/04/2016; sem grifos no original.)

No entanto, quanto aos demais vetores considerados negativos, houve evidente constrangimento ilegal, o que autoriza a concessão do pedido de ofício.

De fato, veja-se a fundamentação empregada pelo Juízo sentenciante e pelo Colegiado (fls. 19-20 e 25-26, respectivamente; sem grifos no original):

"Em razão da referida deliberação, passo a dosar a pena do réu. Observo que a culpabilidade do acusado soa elevada, pois, além de ser pessoa maior e capaz, com plena possibilidade de discernir e compreender o justo do injusto e de agir de conformidade com esta compreensão, realizou ato objeto de elevada reprovação social por demonstrar intenso desvalor à vida humana. O acusado não registra antecedentes criminais. Sua conduta social não lhe favorece, eis que há informações nos autos de que no momento dos fatos fazia uso de entorpecente. Sua personalidade não foi aferida por profissional da saúde com habilidade para tanto. Os motivos do delito já estão inseridos no contexto da qualificadora reconhecida pelo Conselho de Sentença (motivo fútil). Não há circunstâncias outras relevantes para a fixação da pena base que já não tenham integrado a estrutura do tipo e da qualificadora reconhecida pelo Conselho de Sentença. As consequências do delito são excessivamente graves tendo em vista que a vítima deixou órfãos três filhos menores, respectivamente com 05 anos, 04 anos e 03 meses de idade, constituindo-se fundamento idôneo para a avaliação negativa das consequências do crime. Não há dados concretos nos autos para afirmar que o comportamento da vítima tenha contribuído para o crime. Assim, tendo em vista que do conjunto dos aspectos acima analisa dos três deles resultaram desfavoráveis ao réu (culpabilidade, conduta social e consequências), fixo-lhe a pena base em 14 (catorze) anos de reclusão. Não há outras circunstâncias agravantes ou atenuantes ou causas de aumento ou diminuição de pena, a ponderar que tenham sido suscitadas pelas partes em plenário, razão pela qual torno a pena concreta e definitiva em 14 (CATORZE) ANOS DE RECLUSÃO." "A dosimetria da pena, como é cediço, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não é o caso em tela. Entendo que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado elegera sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado no presente caso, razão pela qual torna-se inviável a concessão deste writ ."

A culpabilidade como circunstância judicial é definida como o grau de reprovabilidade do comportamento do Agente, não tendo, assim, qualquer relação com a culpabilidade referente ao terceiro substrato do crime.

Além disso, impõe-se que sejam expostos fundamentos concretos a fim de exasperar a pena-base, fato não verificado no caso em exame, porquanto o Magistrado apenas fez referência genérica de que o Paciente "realizou ato objeto de elevada reprovação social por demonstrar intenso desvalor à vida humana".

A propósito: "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E PERSONALIDADE AFASTADAS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. [...] 2. Na espécie, o Magistrado sentenciante afirmou ser acentuada a culpabilidade do paciente, pois conhecia a ilicitude do comportamento e os malefícios causados pela disseminação dos entorpecentes na sociedade. Entretanto, tal fundamentação não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial em análise em nada se relaciona com a culpabilidade, terceiro substrato do crime. O art. 59 do Código Penal, ao anunciar a culpabilidade como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou menosprezo especial ao bem jurídico violado. Desse modo, carente de fundamentação, no pormenor, o aumento da pena-base. Precedentes. [...]" ( HC n. 698.362/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022; sem grifos no original.) "[...] 2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a penabase não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação." ( AgRg no AREsp 1.728.503/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020; sem grifos no original.)

Por seu turno, a conduta social compreende o comportamento do agente no relacionamento familiar, no ambiente de trabalho ou estudo e no convívio junto à comunidade. Assim, a mera alegação de que o Paciente é usuário de entorpecentes não é fundamento idôneo para exasperar a pena.

Nesse sentido: "[...] 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, é firme no sentido de que o alcoolismo do agente ou a sua condição de usuário de drogas não é motivação idônea para o desfavorecimento de sua personalidade ou conduta social, de modo que se impõe o decote deste vetor. [...]"( AgRg no HC n. 524.573/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/05/2020, DJe 28/05/2020.)

No mesmo sentido declinou o Ministério Público Federal no parecer ofertado para instruir o presente writ (fls. 49-50):

"O equívoco é manifesto. Com efeito, o fato de ser maior, capaz e com pleno conhecimento da ilicitude da conduta são os próprios elementos da culpabilidade, enquanto parte do conceito analítico de crime (fato típico, ilícito e culpável). Logo, tudo isso é inerente ao crime e é pressuposto da condenação. Sim, porque, se o réu fosse menor, incapaz ou lhe faltasse consciência da ilicitude, militaria em seu favor excludente de culpabilidade (inimputabilidade, erro de proibição inevitável etc.), razão pela qual teria de ser absolvido. Houve, pois, bis in idem. Como se sabe, a culpabilidade é um juízo de reprovação que recai sobre o autor do injusto penal em razão da possibilidade de se lhe exigir, concreta e razoavelmente, um comportamento conforme o direito, de modo que culpabilidade é exigibilidade, inculpabilidade, inexigibilidade. Acontece que ela tem uma dupla função, pois tanto é requisito do fato punível, quanto é critério de aferição da pena justa. No primeiro caso, faz-se, assim, um juízo de constatação (o réu é culpável, logo o condeno); no segundo, um juízo de medição do grau de culpa (sua culpabilidade é mínima, média ou máxima). E se culpabilidade é exigibilidade e se há diferentes graus de exigência (maior ou menor), não há problema algum em tomá-la em conta, novamente, não como pressuposto da condenação, mas como circunstância judicial, de modo que quanto maior for a culpabilidade (maior exigibilidade), maior a pena cabível; quanto menor, menor o castigo. Trata-se, enfim, de concretizar o princípio da proporcionalidade – que atravessa todo o ordenamento jurídico -, segundo o qual de quem se pode exigir mais se deve castigar mais, de quem se pode exigir menos se deve castigar menos. Tampouco o eventual uso de entorpecentes pode ser usado para negativar a conduta social do condenado, seja porque isso nada diz sobre sua conduta social, não passando de puro preconceito, seja porque tal fato não constitui infração penal, seja porque, ainda que tal comportamento constituísse crime e houvesse inquérito ou processo por isso, incidiria a Súmula 444 do STJ, editada para prestigiar o princípio da presunção de inocência. Além disso, trata-se de uma circunstância típica de um direito penal do autor, que pune o agente, não pelo que faz, mas pelo que é (usuário de droga). Como é óbvio, o que não pode ser punido diretamente (ser usuário de droga, ser ciumento, agressivo etc.) não pode ser castigado indiretamente, sob pena de violação ao princípio da legalidade das penas. Subsiste, portanto, uma única circunstância judicial desfavorável (as consequências do crime, pois a vítima deixou três filhos menores), que está conforme a jurisprudência desse STJ, razão pela qual a pena-base deve ser revista."

Passo ao redimensionamento da pena. 1ª fase da dosimetria: decotada duas (culpabilidade e conduta social) das três circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, exaspero a pena-base em 8 (oito) meses – quantum utilizado pelo Juízo de origem para aumentar a pena para cada vetor negativo –, resultando na sanção penal de 12 (doze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, a qual torno definitiva diante da ausência de agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição da reprimenda. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do habeas corpus, mas CONCEDO A ORDEM DE OFÍCIO, a fim de redimensionar a pena para 12 (doze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 10 de agosto de 2022. MINISTRA LAURITA VAZ Relatora

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( (e-STJ Fl.56) Documento eletrônico juntado ao processo em 10/08/2022 às 20:40:02 pelo usuário: SISTEMA JUSTIÇA - SERVIÇOS AUTOMÁTICOS Documento eletrônico VDA33380494 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário (a): MINISTRA Laurita Vaz Assinado em: 10/08/2022 20:33:13 Publicação no DJe/STJ nº 3455 de 15/08/2022. Código de Controle do Documento: 2f9bcf36-32d8-4469-956e-e91bed8842d4