STJ Maio- Dosimetria -Lei de Drogas - Quantidade usada para exasperar na 1ª fase não pode ser utilizada no privilegiado

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 819801 - SP (2023/0141701-6)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

EMENTA

HABEAS CORPUS . PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AMPLA E PROFUNDA INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXASPERAÇÃO DA PENA- BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. AUMENTO DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO DO ACRÉSCIMO PARA O DOBRO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO COM BASE EM FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. QUANTIDADE UTILIZADA TANTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE COMO PARA INDEFERIR O REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA PARCIALMENTE A ORDEM.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de XXXXXXXXXXXXX contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1502049-25.2021.8.26.0544.

Consta nos autos que, em 10/05/2021, o Juízo de primeiro grau acolheu a pretensão punitiva formulada pelo Ministério Público e condenou o Acusado pela prática do crime previsto no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, às penas totais de 15 (quinze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa (fls. 355-362). Consta que o Paciente e um Corréu "tinham em depósito e transportavam, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar 20 (vinte) tijolos de crack , com peso líquido de 19,37 kg" (fl. 185).

O Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público para decretar

o perdimento do automóvel utilizado na prática do crime (fls. 485-501).

Neste writ , sustenta a ausência de fundamentos válidos para a imposição da pena- base no patamar máximo abstratamente previsto em Lei.

Destaca que não foram comprovados os crimes cuja autoria se imputa ao Paciente. Indica o preenchimento dos requisitos necessários à imposição da causa especial de

redução de pena, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.

Argumenta a possibilidade de se fixar regime inicial de pena diverso do fechado e a substituição da pena por sanções restritivas de direitos.

Requer a concessão da ordem para (fl. 35):

"Seja conhecida a presente Ordem de Habeas Corpus ainda que de Oficio, para que seja o paciente absolvido pelo delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006.

Quer seja conhecida a presente Ordem de Habeas Corpus ainda que de Oficio, para que seja afastada a exasperação aplicada na dosimetria da pena ou que, se exaperada for pela quantidade de entorpecentes, que não seja superior a 1/6 (um sexto).

Que seja conhecida a presente Ordem de Habeas Corpus ainda que de Oficio, para que seja conhecida a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de drogas, ante a flagrante aplicação de bis in idem , haja vista a quantidade de drogas já fora usada como fundamento na primeira fase da dosimetria da pena.

Que seja conhecida a presente Ordem de Habeas Corpus ainda que de Oficio, para que seja aplicado regime prsional diverso do fechado nos moldes do art. 33, § 2º do CP.

Que seja conhecido a presente Ordem de Habeas Corpus ainda que de Oficio, para que seja substituída a pena corporal por restritiva de direito."

É o relatório.

Decido.

De início, destaco que "[a] s disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus , a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a contraria" ( AgRg no HC 629.625/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).

No mesmo sentido, ilustrativamente:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM SEM OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE E À GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM . APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para a manifestação do

Parquet antes do julgamento do writ , as disposições estabelecidas no art. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte, e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969, não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus.

2. ' O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta' ( AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019).

3. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica. Precedentes. [...]

6. Agravo regimental não provido." ( AgRg no HC 656.843/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021; sem grifo no original.)

Portanto, passo a analisar diretamente o mérito da impetração.

No caso, o Juízo sentenciante condenou o Paciente pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 com base na seguinte fundamentação (fls. 356-360; sem grifos no original):

"Quanto ao mais, a materialidade da infração penal imputada aos réus restou comprovada por meio do auto de depósito de fls. 9 e 13, auto de exibição e apreensão de fls. 11/12, auto de entrega de fls. 136/137, laudo de constatação de fls. 35/36, laudo de exame químico toxicológico de fls. 270/272, que resultou positivo para crack, substância entorpecente descrita na denúncia, considerada entorpecente e que possui capacidade para causar dependência física e psíquica, bem como pelo depoimento das testemunhas de acusação, colhidos em juízo.

No tocante à autoria, verifica-se que, em juízo, o corréu XXXXXX negou a prática delitiva, aduzindo, em síntese, que estava no local dos fatos porque tinha feito um ' rolo ' com um rapaz chamado Tiago, da Vila Marlene, em que trocou sua Bis por uma égua argentina novinha e uma charrete, sendo que o indivíduo ficou de passar no racho por volta de meio dia para entregar-lhe a potra. Disse que foi ao rancho no veículo Celta apreendido e que trabalha fazendo" rolo "de cavalos. Tinha mais pessoas no local quando da sua abordagem. Estava dentro da cocheira quando os policiais chegaram.

O corréu Julio Cesar, em juízo, negou a prática delitiva, alegando, em síntese, que parou ao acaso no local dos fatos. Disse que havia alugado um veículo Tracker e que o deixou com seu compadre Lucas no dia anterior. Na data dos fatos, Lucas foi devolver-lhe o automóvel. Parou o carro numa rua de terra e seu compadre desceu do carro e foi sentido um rapaz do HB20. Logo em seguida pararam mais dois veículos no local, fechando sua passagem e precisou aguardar um pouco, momento em que a Polícia chegou. Lucas correu pra dentro da cocheira, assim como o rapaz do HB20. O Celta já estava parado no local, sem ninguém em seu interior. Foi levado à delegacia como testemunha, pois nada de ilícito foi encontrado consigo. Não conhecia os policiais.

Não conhece o corréu Welis.

Assim, apreciadas autoria e materialidade, passo à análise dos argumentos expendidos pelas partes, em cotejo com a prova produzida sob o crivo do contraditório.

E, em tal contexto, entendo que a ação penal procede, parcialmente.

Com efeito, os réus silenciaram quando ouvidos na polícia, situação essa que demonstra terem deixado de lado a primeira oportunidade de defesa que se abria para a sua autodefesa.

[...]

Em juízo, as testemunhas de acusação CXXXXXXXXXXXXX, policiais civis, corroborando suas alegações prestadas na fase policiais esclareceram que fizeram campana no local dos fatos em decorrência de denúncia anônima e visualizaram os veículos apreendidos chegando ao local dos fatos. Realizada a abordagem, foram localizados 10 tijolos de cocaína em forma de crack no veículo Celta, na posse de Welis, 5 tijolos no veículo Tracker, na posse de Julio Cesar, além de 5 tijolos no chão, próximo ao veículo HB20.

Ouvida em juízo, a testemunha de defesa do corréu XXXXXXXXs, VXXXXXXXXXX, disse que conhece o corréu Welis, pois este possui dois cavalos em seu racho, que não sabe com o que Welis trabalha e que estava no local na data dos fatos, mas não viu sua prisão. Afirmou que Welis foi ao local para receber uma potra, de um negócio que tinha feito, sendo que chegou às 09h e o rapaz com quem fez o negócio chegou aproximadamente às 14h. Não sabe qual o veículo de Welis, pois fica da cocheira pra dentro. Tinha bastante gente dentro da cocheira no momento dos fatos, cerca de nove pessoas. Não viu se Welis correu. Luis e outro indivíduo também foram abordados. A polícia apareceu aproximadamente às 16h/ 16h30.

Desta forma, a negativa dos demais réus em Juízo restou isolada das demais provas produzidas.

E, em tal contexto , entendo que não procede o inconformismo da defesa, notadamente no tocante ao depoimento dos policiais civis envolvidos na prisão dos acusados.

Não há qualquer irregularidade na oitiva dos policiais, que, como qualquer pessoa, prestam depoimento sob compromisso.

[...]

Assim , os elementos de convicção constantes dos autos são suficientes para a responsabilização dos acusados, que tinham em depósito e transportavam, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, grande quantidade de drogas.

Saliento, por fim, que o delito de tráfico de drogas é um crime de ação múltipla ou conteúdo variado. Com efeito, o tipo penal é composto por diversos verbos e, tratando-se de tipo penal misto alternativo, praticando, o agente, qualquer um dos verbos núcleo do tipo incidirá no delito de tráfico de drogas, sendo prescindível a efetiva mercancia ilegal.

A conduta de qualquer dos verbos contidos no artigo 33, 'caput', da Lei de Drogas, implica em tráfico, sendo o dolo sempre genérico. Por isso, dispensável a prova efetiva e direta de qualquer ato de comércio clandestino de droga, sendo bastante a prova do conjunto de indícios e presunções envolvendo os acusados.

Infere-se de todo o exposto que o conjunto probatório demonstra, de forma robusta, que os acusados praticaram tráfico de drogas. Além disso, a expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida também demonstra a sua destinação ao tráfico.

Desse modo, a absolvição por falta de provas é meta impossível de ser alcançada, já que a dinâmica dos fatos conduz à conclusão desfavorável aos acusados.

Outrossim, não merece qualquer credibilidade a versão apresentada pelos acusados, até porque não comprovada por qualquer meio de prova."

O Tribunal de origem ratificou a sentença condenatória, mantendo a condenação da Paciente. Nesse sentido, expôs os fundamentos a seguir transcritos (fls. 489-493; grifos diversos do original):

"Em que pese a versão exculpatória dos sentenciados, o fato é que ela restou escoteira do contexto probatório (art. 156 do CPP) e foi desmentida pela prova colhida.

Dessume-se do depoimento dos policiais civis XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, perante a autoridade policial, asseveraram que informações davam conta de que criminosos realizavam com certa frequência reuniões para venda e compra de drogas em grande quantidade, em local escolhido por eles por ser discreto e sem fluxo de veículos e pessoas. Rumaram para o local indicado, na condução de uma viatura descaracterizada e, uma vez estacionados no local, montaram campana para observar a movimentação dos indivíduos. Presenciaram a chegada de três veículos, sendo um GM/Celta, um Hyundai/HB20 e um GM/Tracker, cada qual ocupado por um condutor. Na sequência, os ocupantes desembarcaram e iniciaram uma conversa, azo em que retiraram do banco traseiro do veículo GM/Celta alguns tijolos de drogas, que acabaram sendo distribuídos nos outros dois veículos. De mais a mais, os declarantes convencidos de que se tratava de um crime em andamento, decidiram realizar as abordagens, momento em que o trio passou a iniciar uma fuga a pé, mas logram deter Welis e Júlio. Já o terceiro integrante conseguiu se evadir por uma área de vegetação que existia no local. Realizada revista pessoal nos dois detidos, nada de ilícito foi encontrado, contudo no veículo GM/Celta, conduzido por Welis, foram localizados 10 ' tijolos ' de uma substância similar a crack, ao passo que no veículo GM/Tracker, conduzido por Júlio César, encontraram mais 5 peças dessa mesma substância. Por fim, os outros 5 ' tijolos ' foram encontrados no terceiro veículo, o Hyundai/HB20.

Em Juízo, os depoentes XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXratificaram a versão anteriormente ofertada em solo policial.

Ora, restou claro que os réus foram flagrados tendo em depósito expressiva quantidade de drogas, a saber, 20 ' tijolos' de crack , com peso líquido de 19,37kg, o que estaria fazendo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo essa substância entre as mais nefastas e com alto poder viciante .

Inclusive sem olvido de que toda pessoa poderá ser testemunha (art. 202 do CPP), nada foi comprovado em pretório (art. 156 do CPP) que demonstrasse qualquer animosidade ou inimizade a retirar a credibilidade da prova testemunhal (Guarda Municipal), não se podendo inferir, pois, que houvesse na espécie incriminação sem justo motivo.

Aliás, seria um contrassenso a sociedade organizada arregimentar pessoas para a guarda municipal e depois negar-lhes valia probatória.

A respeito, o Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis:

[...]

Inclusive, em casos dessa ordem (tipo misto alternativo, delito de ação múltipla ou de conteúdo variado), onde a ilicitude penal imputada não é na modalidade vender, indiferente se afigura visualização de atos de mercancia, revelando-se também despiciendo saber no caso, inclusive, de quem era a propriedade toxicológica respectiva, posto que onde a lei não distingue, não é dado ao intérprete fazê-lo, tratando-se, aliás, de crime permanente, com estado de flagrância que se protrai no tempo. A propósito, havendo divergências/desencontros entre o colhido na fase extrajudicial e o amealhado em pretório, deve prevalecer o haurido na instrução, eis que submetido ao contraditório e à ampla defesa.

Aliás, nem mesmo pequenas contradições na prova pessoal coligida, sobretudo quanto a elementos periféricos, podem rechaçar a condenação no caso concreto, mesmo porque são humanamente impossíveis relatos sempre idênticos, em todos os seus termos, mesmo porque, como é sabido, a guarda municipal participa de ocorrências diariamente, de modo a não se poder exigir dos agentes da lei que se recordem com exatidão de todos os pormenores de cada sucedido.

Cabe acentuar que não se trouxe qualquer elemento de convicção capaz de realmente depreciar as provas acusatórias já mencionadas (a prova da alegação incumbirá a quem a fizer: art. 156 do CPP).

Não há falar, pois, em insubsistência probatória no caso concreto (onde, inclusive, a condenação não está embasada" exclusivamente "na investigação: art. 155 do CPP), cumprindo anotar que a demonstração de qualquer causa de exclusão de ilicitude ou da culpabilidade é ônus de quem alega (art. 156 do CPP), exigindo comprovação inequívoca, o que inocorre nestes autos.

Nesse seguro conjunto probatório, a condenação de ambos os acusados pelo artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, era mesmo de rigor".

Conforme se verifica dos excertos supramencionados, foram apontados elementos concretos, extraídos da investigação e dos elementos de convicção produzidos em Juízo, acerca da prática do crime pelos Acusados. Com efeito, está expresso que os Policiais Civis, ao realizarem diligências para confirmar a veracidade das informações acerca da prática do crime de tráfico de drogas, "visualizaram os veículos apreendidos chegando ao local dos fatos. Realizada a abordagem, foram localizados 10 tijolos de cocaína em forma de crack no veículo Celta, na posse de Welis, 5 tijolos no veículo Tracker, na posse de Julio Cesar, além de 5 tijolos no chão, próximo ao veículo HB20"(fl. 48; sem grifos no original).

Nessa conjuntura, não é possível afastar a conclusão das instâncias de origem quanto à condenação pelo crime previsto no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006. Tal providência demandaria aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra possível no âmbito estreito do habeas corpus.

No mesmo sentido:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. DOSIMETRIA DA PENA. TEMA NÃO DEBATIDO NA IMPETRAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Em relação à materialidade delitiva, como bem esclareceu a Corte de origem, foram apreendidos duas porções de entorpecentes. Na porção dispensada pelo paciente, de fato, verificou-se que não era cocaína. No entanto, os demais pacotes localizados em seu poder, a materialidade foi comprovada por meio do laudo de constatação, positivo para cocaína. Modificar tais premissas demandaria o revolvimento do material fático/probatório dos autos, expediente inviável na sede mandamental. 2. A pretensão de absolvição ou de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.

3. Por fim, a dosimetria da pena não foi objeto da impetração, o que inviabiliza o conhecimento do tema em sede de agravo regimental (inovação recursal).

4. Agravo regimental a que se nega provimento."( AgRg no HC n. 806.472/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023; sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. TESES NÃO EXAMINADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA DO A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Verifica-se que a Corte de origem julgou improcedente a revisão criminal sem adentrar nas questões suscitadas pelo agravante [desclassificação da conduta, incidência da minorante e revisão da dosimetria]. Logo, inviável o acolhimento da pretensão, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ademais, 'o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória' ( AgRg no HC n. 701.589/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a T., DJe de 12/11/2021).

3. Por fim, as conclusões exaradas pela Corte estadual, sobretudo no tocante à inaplicabilidade do tráfico privilegiado - em razão da quantidade de entorpecentes e da reincidência - e ao afastamento do bis in idem quanto à análise dos maus antecedentes e da reincidência, estão em perfeita consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não constato qualquer constrangimento ilegal capaz de alterá-las.

4. Agravo regimental não provido." ( AgRg no HC n. 663.714/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022; sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária. 2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático- probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus ( AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021).

3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. ( AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022).

4. Agravo regimental improvido." ( AgRg no HC n. 716.902/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022; sem grifos no original.)

Sobre a fixação da pena privativa de liberdade, destaco que, excetuados os casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.

Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente , as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica.

No caso, o Juízo sentenciante, referendado pelo Tribunal de origem, fixou a pena- base do Paciente mediante a seguinte fundamentação (fl. 361; sem grifos no original):

"Na primeira fase, observo que o acusado XXXXXXX é primário, ao passo que o corréu Julio Cesar é reincidente específico, conforme certidão de fls. 253/255, o que será oportunamente apreciado. Ademais, os réus foram surpreendidos na posse de expressiva quantidade de entorpecentes, qual seja, 20 (vinte) tijolos de crack, com peso líquido de 19,37Kg. Desta forma, considerando o baixo estofo moral dos acusados e sua vinculação ao odioso comércio, fixo sua pena no máximo legal previsto para o tipo penal em questão, estabelecendo-a em 15 (quinze) anos de reclusão e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, estabelecida a unidade no piso mínimo.

Na segunda fase de fixação da pena, com relação a XXXXXX, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes a considerar, de modo que a pena fixada deve ser mantida, a qual torno definitiva ausentes modificadoras a considerar.

Já com relação a Julio Cesar, ausentes circunstâncias atenuantes, presente a agravante genérica da reincidência. Entretanto, mantenho a pena aplicada por entender que o não reconhecimento da incidência do benefício previsto no parágrafo quarto já determina aumento significativo na pena, assim como para não gerar odioso 'bis in idem'. Desta forma, mantenho a pena base fixada, a qual torno definitiva ausentes modificadoras a considerar.

Esclareço, por fim, que se mostra incabível o reconhecimento do crime em sua forma privilegiada com relação a ambos os acusados, notadamente em razão da reincidência do acusado Julio Cesar, bem como pela quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que demonstra terem os réus vínculo estreito com o crime organizado e que não eram iniciantes no tráfico e vinham se dedicando a esta atividade criminosa .

Portanto, deixo de aplicar a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei nº 11.343/2006, uma vez que não foram preenchidas pelos agentes da infração penal as condições legais exigidas à espécie (subjetivas).

Ademais, não estão preenchidos os requisitos objetivos do artigo 44 do Código Penal (condenação não superior a quatro anos), pelo que impossível à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito."

Como se observa, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da natureza e considerável quantidade de droga apreendida - 19,37kg (dezenove gramas e trinta e sete centigramas) de crack -, fundamentos que não se mostram inidôneos. Foi observado, na verdade, o que determina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Nesse sentido:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE EXASPERADA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO IDÔNEO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CORRETO AFASTAMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

II - De forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade e a natureza da droga apreendida com o paciente - 16 kg de maconha -, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade a ser sanada pela via do writ.

[...]

Habeas corpus não conhecido." ( HC 495.838/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019; sem grifos no original.)

Outrossim, cumpre asseverar que o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis é atrelado à prudente discricionariedade do Juiz, não havendo como proceder, em regra, ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus . Assim, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior.

Na hipótese, entendo que o acréscimo efetivado na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas mostra-se excessivo, sendo possível a redução da exasperação para o dobro da sanção mínima abstratamente prevista, que tem sido empregado por esta Corte Superior em casos similares.

Exemplificativamente:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

2. Como cediço, ' não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria' ( AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020)

3 . Hipótese em que a pena-base foi exasperada no dobro do mínimo legal com fundamento na natureza e na expressiva quantidade do entorpecente apreendido (15,800 kg cocaína na posse do paciente e 13,750 kg da mesma substância na posse na posse do corréu), o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15

anos).

4. Agravo regimental não provido." ( AgRg no HC n. 773.090/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022; sem grifos no original.)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES (30 KG DE PASTA-BASE DE COCAÍNA). MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO APLICAÇÃO EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus , poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A dosimetria da pena se insere dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade ( HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). III - No caso concreto, porque desfavorável a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (30,367 kg de pasta-base de cocaína, droga altamente deletéria), aliadas aos maus antecedentes do paciente, em razão da condenação definitiva pelo crime do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, a Corte de origem exasperou a pena-base de 05 (cinco) para 10 (dez) anos de reclusão, ausente desproporcionalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.

IV - A reincidência e os maus antecedentes, ainda que por delito de natureza diversa, constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

V- O parecer do Ministério Público, em qualquer grau de jurisdição, não vincula a atividade do órgão julgador. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 748.105/PE, Rel. Ministro MESSOD AZULAY NETO, QUINTA TURMA, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023; sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 2,435 Kg DE MACONHA. PENA-BASE FIXADA NO DOBRO DO MÍNIMO LEGAL. QUANTUM DE REDUÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS ESTABELECIDO NO PATAMAR MÁXIMO. ALTERAÇÃO. BIS IN IDEM. CASO CONCRETO.

1. Embora a utilização da preponderância da natureza e quantidade de entorpecente apreendido em mais de uma fase da dosimetria da pena não implique violação ao princípio do ne bis in idem, mas apenas de utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos, especificamente, no caso concreto, não vejo como alterar o quantum de 2/3 (dois terços) definido pela Corte de origem, em face da incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

2. Fixada a pena-base no dobro do mínimo legal - 10 (dez) anos de reclusão -, em razão, unicamente, da quantidade de droga apreendida, no caso 2,435 kg (dois quilogramas e quatrocentos e trinta e cinco gramas) de maconha, não me parece razoável que o quantum de diminuição, na terceira fase da dosimetria, seja alterado nesta oportunidade, como pretende o Ministério Público, na medida em que a pena definitiva, diga-se 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 280 (duzentos e oitenta) dias-multa, apresenta-se suficiente para a prevenção e repressão do delito ora perpetrado.

3. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no REsp n. 1.214.128/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMa, julgado em 5/2/2013, DJe de 15/2/2013; sem grifos no original.)

Sobre a causa especial de redução de pena, a Corte estadual, ao confirmar o entendimento do Juízo de origem, consignou o que segue (fl. 497; sem grifos no original):

"Com efeito, em que pese o inconformismo da Defesa de Welis com o afastamento da minorante do tráfico, ainda que o réu seja primário, convém destacar que a figura do tráfico privilegiado foi criada pelo legislador como implementação de política criminal com finalidade específica: favorecer somente o traficante eventual. Ora, no caso concreto foram apreendidos 20 tijolos de crack, com peso líquido de 19,37kg (cf. laudo de exame toxicológico de fls. 36/38), notoriamente uma das drogas mais viciantes e de elevadíssimo poder deletério à pessoa e à sociedade, o que evidencia não se tratar de traficante ocasional, mas, sim, de pessoa já dedicada à narcotraficância, até porque nenhum outro infrator confiaria tamanha quantidade a mero neófito na atividade criminosa.

Tem-se, portanto, independentemente de qualquer outra circunstância probatória (por exemplo, de anotações e/ou de ligações/mensagens telefônicas incriminadoras), contexto a patentear a figura do traficante habitual, o que, por si só, já obsta no caso concreto a concessão do beneplácito do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, cujos requisitos são cumulativos."

Com efeito, a simples referência às circunstâncias da prática criminosa, sem especificar a dinâmica do crime, não expressa fundamento idôneo a indicar a dedicação do Paciente a atividades criminosas. Isso porque a jurisprudência desta Corte de Justiça exige que a negativa da minorante esteja respaldada em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente .

Além disso, considerando que a sanção do Paciente já foi exasperada em razão da quantidade de entorpecentes, o indeferimento da minorante sob a mesma justificativa importaria em indevido bis in idem.

Sobre esse ponto, destaco que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.

Todavia, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena .

MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).

3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.

5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que 'as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena' . O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12a Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena .

7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).

8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que 'A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006' ( RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).

9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa ."( HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/06/2022, sem grifos no original.)

Verifica-se, portanto, que, no caso em análise, em oposição ao decidido pela Terceira Seção desta Corte, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas foram sopesadas tanto para majorar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, quanto para negar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

Desse modo, incorreu o Tribunal de origem em manifesto bis in idem , o que configura constrangimento ilegal, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior. Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA A ESCOLHA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem ( AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018) .

2. Agravo regimental não provido ."( AgRg no REsp 1.944.462/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021, sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM . RECONHECIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Sopesada a quantidade/natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para afastar ou mesmo modular a causa de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, sob pena de indevido bis in idem. Precedentes .

2. No caso, a quantidade de drogas apreendidas - aproximadamente 29kg (vinte e nove quilos) de maconha e 1kg (um quilo) de cocaína - foi valorada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, sendo o único fundamento válido apontado em ambas as etapas da dosimetria, o que não se admite por implicar o indevido bis in idem, conforme remansosa jurisprudência.

3. Agravo regimental improvido. "( AgRg no REsp 1.927.545/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021, sem grifos no original.)

Ressalte-se que o entendimento sedimentado por esta Corte Superior está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que igualmente repele o ilegítimo bis in idem decorrente da consideração da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, de modo concomitante , tanto na primeira quanto na terceira fases da dosimetria.

A esse respeito, cito julgados de ambas as turmas da Corte Suprema:

"Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus . Tráfico de drogas. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Pena-base. Quantidade e natureza das drogas apreendidas. Redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Fatos e provas. Bis in idem . Inexistência. Regime inicial de cumprimento de pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).

[...]

6. Esta Corte, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto ilícito para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria ( § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução) .

7. A 'imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea' (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente tendo em vista a quantidade da droga apreendida (3,085 kg de crack). Precedente.

8. Agravo regimental a que se nega provimento ."( HC 211.155 AgR, Relator ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 19-04-2022 PUBLIC 20-04- 2022, sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PEDIDO DE EXTENSÃO. PREJUDICADO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.

2. Caracteriza bis in idem a utilização da quantidade de droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como

fundamento para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.

3. A grande quantidade de entorpecentes apreendidos (mil comprimidos de ecstasy, dezoito pontos de LSD e pequena porção de maconha) e a atuação do agente como transportador dessas substâncias são circunstâncias que, isoladamente, não permitem inferir dedicação habitual a atividades criminosas ou integração em organização criminosa. Logo, à míngua de outros elementos probatórios, não constituem fundamentos idôneos para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido. 5. Pedido de extensão prejudicado em vista da decisão proferida nos autos do HC 200.827/SC."( HC 195.660 AgR, Relator EDSON FACHIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2021 PUBLIC 30-09-2021, sem grifos no original.) TURMA, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2021 PUBLIC 30-09-2021, sem grifos no original.) do HC 200.827/SC." ( HC 195.660 AgR, Relator EDSON FACHIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2021 PUBLIC 30-09-2021, sem grifos no original.) TURMA, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2021 PUBLIC 30-09-2021, sem grifos no original.)

5. Pedido de extensão prejudicado em vista da decisão proferida nos autos do HC 200.827/SC."( HC 195.660 AgR, Relator EDSON FACHIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2021 PUBLIC 30-09-2021, sem grifos no original.) TURMA, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2021 PUBLIC 30-09-2021, sem grifos no original.)

Reitero que, observado que a quantidade de drogas foi valorada para exasperar a pena-base, não se revela adequada a consideração dessa circunstância para modular a fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por esbarrar na vedação ao bis in idem, consagrada na jurisprudência desta Corte Superior, conforme acima indicado.

A esse respeito:

"[...]

4. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.

5. Agravo regimental não provido. Concessão de habeas corpus , de ofício, para para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, redimensionando a pena do recorrente para 1 ano, 10 meses e 9 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 194 dias-multa."( AgRg no AREsp n. 2.138.524/AP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.)

"[...]

1. Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos - 'expressiva quantidade de drogas' - na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado. [...]

3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento."( EDcl no HC n. 648.275/SC, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.)

Fixadas essas premissas, passo à readequação da reprimenda do Paciente.

Na primeira fase da dosimetria, altero o acréscimo da pena-base, exasperando-a no dobro do patamar mínimo, nos termos da fundamentação antes adotada, alcançando o quantum de 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.

Na segunda etapa, não há circunstâncias agravantes e atenuantes a considerar.

Na terceira fase , tendo em vista a incidência da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, reduzo a sanção em 2/3 (dois terços), e torno definitivas as reprimendas em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal .

A propósito do regime inicial de cumprimento de pena, não obstante a formulação da nova dosimetria tenha levado à fixação de reprimenda corporal inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, verifico que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da quantidade e natureza de entorpecentes apreendidos, o que justifica a manutenção do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos.

Com igual conclusão, cito os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Embora a pena imposta tenha sido inferior a 4 (quatro) anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza das drogas apreendidas) , o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

2. Agravo regimental desprovido. "( AgRg no HC n. 733.608/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022; sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNÇÃO DE 'MULA'. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO LÍCITA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA, POR SI SÓ, QUE O ACUSADO INTEGRAVA GRUPO CRIMINOSO. FRAÇÃO DA REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

[...]

4. Não obstante o estabelecimento da pena inferior a 4 anos, a quantidade de droga apreendida justifica a imposição do regime mais gravoso, ficando, assim, fixado o regime semiaberto, não sendo recomendada a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, com fundamento no art. 44, III, do CP. [...]

6. Agravo regimental improvido. "( AgRg no HC n. 712.022/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), SEXTA TURMA, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022; sem grifos no original.)

Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE do habeas corpus e, nessa extensão, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem para, reformando a sentença e o acórdão impugnado, reduzir o quantum de exasperação da pena-base e aplicar a causa especial de redução de pena, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena final do Paciente, nos moldes desta decisão, para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, em regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos do édito condenatório.

Oficie-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, comunicando-lhes o inteiro teor da presente decisão.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 04 de maio de 2023.

Ministra LAURITA VAZ

Relatora

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(STJ - HC: 819801, Relator: LAURITA VAZ, Data de Publicação: 08/05/2023)