STJ Maio23 - Continuidade Delitiva Reconhecida - Tipo Penal do Estelionato - Atos cometido por meses e anos

HABEAS CORPUS Nº 792100 - MG (2022/0399424-6) ( Página 7403 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 25 de Maio de 2023)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado (fl. 38):

APELAÇÃO CRIMINAL - ESTELIONATOS. PRELIMINARES: PRINCÍPIO "PÁSDE NULLITÉ SANSGRIEF" - INVERSÃO DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO -INTIMAÇÃO DA DEFESA SOBRE A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA OBJETO DE CARTA PRECATÓRIA - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO PELASENTENÇA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE - NULIDADES NÃO VERIFICADAS. PRELIMINAR DE MÉRITO: EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE -IMPLEMENTO DO PRAZO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVAESTATAL REFERENTE A ALGUNS DOS CRIMES PRATICADO. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO -PROVA DOS AUTOS -MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - DOLO -"ANIMUS LUCRI FACIENTE" - COMPROVAÇÃO - CONCURSO MATERIAL DE CRIMES - PRÁTICA ESPORÁDICA DA FRAUDE PROLONGADA POR ANOS -HABITUALIDADE - CRIME CONTINUADO - INCOMPATIVEL. Preliminares: - A nulidade, no Processo Penal, só é declarada quando evidente, de modo objetivo, o prejuízo para o acusado. - Para que se reconheça nulidade pela inversão da ordem de interrogatório do acusado é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, e que indique concretamente a lesão jurídica causada, sob o infortúnio da preclusão. - Com a intimação da defesa sobre a expedição da carta precatória, torna-se desnecessária a intimação sobre a data da audiência no juízo deprecado. - O reconhecimento do concurso material de crimes, ao revés da continuidade delitiva indicada pela acusação na tipificação da denúncia, não caracterizar desvio da atividade judicial e é referendado pelo instituto jurídico da "emendatio libelli", o qual permite ao juiz, sem modificar a descrição contida na denúncia atribuir definição jurídica diversa aos eventos, ainda que em consequência tenha que aplicar a pena mais grave. - Preliminar de mérito: - Após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação, a prescrição é regulada pela pena efetivamente aplicada. -Verificada a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pelo transcurso do lapso temporal entre os marcos respectivos, a extinção da punibilidade do agente é imperativa

12.234/2010. Mérito: - A absolvição é impossível se o arcabouço probatório resta seguro quanto à indicação das materialidades e da autoria de um dos crimes de estelionato objeto da denúncia. - Evidenciado o dolo do agente em obter vantagem ilícita, por meio ardil, em prejuízo alheio, a tipicidade do crime de estelionato caracteriza-se. - A habitualidade delitiva é capaz de afastar a aplicação do crime continuado. O reconhecimento desse benefício nos casos em que o agente faz da prática criminosa o seu meio de vida representaria negação aos princípios norteadores do Direito Penal, que dentre seus pilares, buscam reprovar e prevenir a conduta criminosa, além de mirar a ressocialização do agente. V. V. - A reiteração criminosa, que indica uma delinquência habitual ou profissional, descaracteriza a figura jurídica do crime continuado, bem assim, quando os eventos cometidos não possuem uma unidade de desígnios, ou seja, um liame volitivo, apto a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaçados.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 18 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 176 dias-multa, como incurso no art. 171, caput, por dezesseis vezes na forma do art. 69, ambos do Código Penal.

O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para declarar a extinção da punibilidade do paciente dos crimes de estelionato cometidos em 10/06/2005, 11/07/2008 e 14/07/2009, mantendo o reconhecimento da incursão do acusado nas disposições do art. 171, c.c. o art. 69, do Código Penal, mas com a correspondente retificação das penas, que se concretizam em 15 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 143 dias-multa.

Opostos embargos infringentes, foram rejeitados.

Foram então opostos embargos de declaração, os quais não foram acolhidos. O impetrante sustenta vício do acordão que não reconheceu a aplicabilidade do art. 71 do Código Penal.

Alega que o caso em comento se trata de condutas criminosas da mesma espécie, realizadas de forma absolutamente similar e contra a mesma vítima, sendo de 10 anos o lapso temporal da ocorrência dos supostos delitos.

Afirma que:

Tratam-se de 16 (dezesseis) atos de estelionato, todos cometidos em desfavor da mesma pessoa jurídica, e na constância de uma relação contratual de prestação de serviços entre o Sr. Fabiano e a suposta vítima. Não bastasse, todos os supostos crimes tiveram todos a mesma exata maneira de execução, consistente na apresentação de guias judiciais falsas.

Requer o reconhecimento do crime continuado, conforme art. 71 do CP, reformando, por conseguinte, a pena aplicada.

Prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem.

Acerca da continuidade delitiva, assim dispôs o acórdão recorrido (fls. 42-43):

Com relação ao pedido de reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado (CP, art. 71) ao revés do concurso material de crimes ( CP, art. 69), também inaplicável, eis que o lapso temporal entre os crimes pormenorizados na denúncia perpassam meses e anos a indicar, indiscutivelmente, a habitualidade do estelionatário (dez anos de fraudes, das quais recebia vantagens econômicas indevidas).

Sabido que a ficção jurídica do crime continuado foi criada para beneficiar o criminoso ocasional que comete mais de um crime nas mesmas condições de tempo, lugar, modo de execução e circunstâncias, não sendo recomendável para o delinquente usual.

O instituto jurídico do crime continuado não deve ser aplicável aos casos em que o criminoso se revela habitual, ou seja, em que se mostra evidente a prática de crime profissional, quando o agente se dedica à prática reiterada de crimes ao longo de anos e anos, mormente ao beneficiar-se da confiança da vítima, seu cliente.

Em um Estado Democrático de Direito o que se busca, além da reprovação e repressão do delito, é a prevenção da conduta ilícita praticada, bem como a recuperação daquele agente que se revela passível de ser recuperado, razão pela qual a sanção penal terá caráter, principalmente, ressocializador.

Destarte, beneficiar o criminoso habitual, que está acostumado a infringir a ordem jurídica e social, sem qualquer temor à ação repressiva do Estado, com a aplicação da benesse prevista no art. 71, do Código Penal, significaria negar aplicação aos princípios norteadores do Direito Penal e incentivar a prática reiterada de ilícitos.

Portanto, mantem-se o concurso material reconhecido pelo Juízo "a quo" ( CP, art. 69), com somatório das penas, à exceção daquelas penas referentes aos crimes reconhecidos como prescritos (10/06/2005, 11/07/2008 e 14/07/2009).

Valendo-se da amplitude inerente aos recursos de apelação defensivos, observa-se que as penas para cada um dos crimes do artigo 171, do Código Penal, cometidos foram favoravelmente dosadas ao recorrente; houve apenas a oscilação proporcional referente à agravante da violação do dever inerente à profissão, eis que o condenado prestava serviços jurídicos à vítima e em razão deles cometeu o estelionato ( CP art. 61, II, g). Tanto as penas de cada um dos crimes cometidos, por similitude, concretizaram-se em 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Para fins do concurso material, em retificação, deve-se considerar a prática de treze crimes de estelionato cometidos por Fabiano Miguel Hueb, pois três crimes encontram-se prescritos.

Dessa forma, nos termos do artigo 69, do Código Penal, somam-se as treze penas em pujança (1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa), as quais se concretizam em 15 anos e 2 meses de reclusão e 143 dias-multa.

O regime fechado é o recomendado para o início da execução da pena privativa de liberdade nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal.

Ausentes, pelo total das penas, os requisitos para os benefícios dos artigos 44 ou art. 77 do Código Penal.

Consta ainda da sentença condenatória (fl. 33):

Por derradeiro, verifico que o acusado, por pelo menos 16 (dezesseis) vezes, falsificou papel no intuito de obter vantagem ilícita, tratando-se, em verdade, de habitualidade delitiva, e não de continuidade, tendo em vista que tratam-se de condutas autônomas , pelo que deve ser aplicada a regra do concurso material de crimes.

Na espécie, como visto, o Tribunal de origem afastou a continuidade delitiva, pois entendeu que houve a habitualidade delitiva em razão de os delitos terem sido praticados em diferentes condições de tempo, em período superior a 30 dias, destacando que "o lapso temporal entre os crimes pormenorizados na denúncia perpassam meses e das quais recebia vantagens econômicas indevidas)"(fl. 42).

O Ministério Público Federal, por sua vez, considerou ser possível a aplicação do art. 71 do CP, destacando que"os estelionatos, enquanto condutas criminosas de mesma espécie, foram perpetrados de forma similar, reiterada vezes e contra a mesma vítima, qual seja, a empresa F."(fl. 134), bem como que"o paciente, em cada um dos crimes sob o pretexto de fornecer serviço de consultoria, falsificou guias de pagamento que eram quitadas pela empresa vítima, sendo o valor desviado para sua conta pessoal, de modo que a condenação é o resultado de treze fatos praticamente idênticos, ocorridos durante cerca de 05 anos."(fl. 136).

De fato, conforme exposto pelo Ministério Público Federal, na hipótese em tela há semelhança entre cada um dos delitos, uma vez que tratam-se de crimes da mesma espécie praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, sendo o lapso temporal entre as condutas o único limite à aplicação da regra do artigo 71 do Código Penal.

Desse modo, sendo o intervalo temporal de 30 dias uma construção jurisprudencial, admite-se a relativização do limite do lapso temporal entre as condutas, de modo a evitar condenações desproporcionais, vez que os requisitos legalmente previstos encontram-se preenchidos, em razão de excepcional vinculação entre as condutas. A propósito:

PENAL. PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. FURTOS QUALIFICADOS. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA. PENA REVISTA. PEDIDO DE EXTENSÃO DEFERIDO.

1. Nos moldes do art. 580 do CPP,"a teor do art. 580 do Código de Processo Penal,"no caso de concurso de agentes ( Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros".

2. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos:

I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte," inexistindo previsão legal expressa a respeito do intervalo temporal necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva, presentes os demais requisitos da ficção jurídica, não se mostra razoável afastá-la, apenas pelo fato de o intervalo ter ultrapassado 30 dias "(AgRg no AREsp 531.930/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 3/2/2015, 4. No caso, deve ser reconhecida a configuração da continuidade delitiva entre os crimes, por restar demonstrado o liame subjetivo entre as condutas, assim como preenchimento dos elementos de ordem objetiva necessários para a concessão do benefício. Perpetrados crimes da mesma espécie em comarca limítrofes, com o mesmo modus operandi, o simples fato de ter decorrido prazo um pouco superior a 30 dias entre a terceira conduta e a última conduta não afasta a viabilidade da concessão do referido benefício.

5. Pedido de extensão deferido a fim de estabelecer a pena do requerente em 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, mais 20 dias-multa, a ser cumprida em regime fechado.

(PExt no HC n. 490.707/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 8/9/2020.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A TRINTA DIAS. EXCEPCIONALIDADE JUSTIFICADA. MANTIDA A CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO.

1. Embora para reconhecimento da continuidade delitiva se exija o não distanciamento temporal das condutas, em regra no período não superior a trinta dias, conforme precedentes da Corte, excepcional vinculação entre as condutas permite maior elastério no tempo.

2. Tendo o Tribunal local demonstrado que a prática delitiva se deu em três blocos distintos de condutas cujo intervalo de tempo entre eles foi de aproximadamente três meses, mas consignado que todas elas foram praticadas em ritmo contínuo e em contexto da sua ocorrência que refugia ao total controle dos réus, justificado está a excepcional admissão do favor da continuidade delitiva.

3. Agravo regimental provido para manter a continuidade delitiva nos termos reconhecidos pelo Tribunal local, mantidos os demais termos da decisão agravada. (AgRg no REsp n. 1.345.274/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 12/4/2018.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONTINUIDADE DELITIVA. LAPSO TEMPORAL. ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE INTERVALO DE TEMPO LIMITE. CONDUTASDELITIVAS COM PERIODICIDADE PRÓXIMA A TRINTA DIAS. RECONHECIMENTO. RAZOABILIDADE. REQUISITOS SUBJETIVOS CONTIDOS NO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 7 DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O art. 71, caput, do Código Penal, dispõe que a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie pelo agente, mediante mais de uma conduta, consideradas as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

2. Inexistente determinação legal acerca do intervalo de tempo limite para a configuração da continuidade delitiva, não é razoável afastar o reconhecimento da continuidade delitiva, apenas porque o intervalo entre as condutas ultrapassou, por pouco, o limite de trinta dias consentido pela jurisprudência.

(...) (AgRg no REsp n. 1.244.595/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 16/2/2012, DJe de5/3/2012.)

Portanto, o crime continuado deve ser reconhecido no presente caso.

Logo, considerando a pena fixada para um dos crimes de estelionato cometidos, de 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa, o aumento da reprimenda pela incidência da figura prevista no artigo 71 do Código Penal deve ocorrer em 2/3, chegando ao total de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 18 dias-multa.

Diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráreis e a primariedade do paciente, deve ser fixado o regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

Ante o exposto, concedo em parte habeas corpus, para redimensionar a pena do paciente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 18 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo de Execução.

Comunique-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 25 de maio de 2023.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

( Edição nº 3642 - Brasília, Disponibilização: quinta-feira, 25 de maio de 2023 Publicação: sexta-feira, 26 de maio de 2023 Documento eletrônico VDA36941905 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário (a): MINISTRO Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) Assinado em: 25/05/2023 17:01:19 Publicação no DJe/STJ nº 3642 de 26/05/2023 (Aguardando confirmação da publicação). Código de Controle do Documento: 60a88131-2295-4257-a65e-b53520df979c)

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