STJ Set 22 - Dosimetria Irregular - Roubo

HABEAS CORPUS Nº 772143 - SP (2022/0297268-0)

DECISÃO Trata-se de habeas corpus (fls. 3/9) com pedido liminar impetrado em benefício de X contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ( Apelação Criminal n. 1509006-83.2022.8.26.0228 - fls. 24/39).

Depreende-se dos autos que o juiz singular condenou o ora paciente, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, c.c. artigo 14 inciso II, na forma do artigo 70, caput, ambos do Código Penal, à pena de 03 anos, 05 meses e 14 dias de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicial semiaberto, e ao pagamento de 08 dias-multa, arbitrados, unitariamente, no mínimo legal (fls. 14/23).

Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, na Corte de origem, que negou provimento ao recurso (fls. 24/39). No presente mandamus, o impetrante alega que a cumulação das causas de aumento do roubo, na terceira etapa dosimétrica, é indevida, pois não contou com fundamentação concreta, nos termos do que exigido pelo art. 68, parágrafo único, do Código Penal, e pela Súmula n. 443/STJ.

Aduz que o regime prisional inicial semiaberto foi imposto sem motivação idônea, com remissão à gravidade em abstrato do delito. Acrescenta que as circunstâncias judiciais do paciente foram todas valoradas favoravelmente e que ele é tecnicamente primário.

Ressalta que o crime não se consumou, em verdade, o paciente mal iniciou a execução do delito e, não por outro motivo, a causa de diminuição da pena pela tentativa incidiu no patamar máximo. Ao final, requer, liminarmente, que o paciente aguarde o julgamento definitivo do writ em regime aberto. No mérito, pede a concessão da ordem para reduzir a pena definitiva do paciente e abrandar o seu regime prisional inicial.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

(...)

A defesa pretende afastar a incidência cumulativa das majorantes do emprego de arma de fogo e do concurso de agentes. Assiste-lhe razão.

A aplicação em cascata do incremento de pena pelas causas de aumento até pode ocorrer, mas demanda fundamentação concreta e idônea relativa à particular gravidade do delito em apenamento, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal.

No caso, do acórdão impugnado, consta apenas que: "[...] a prática de roubo mediante o emprego de arma de fogo e concurso de agentes evidencia reprovabilidade e lesividade mais elevadas na conduta do agente, sendo proporcional, portanto, a previsão de exasperação de pena mais gravosa para casos desta natureza." (fls. 37/38).

Trata-se de simples remissão ao que é ínsito ao tipo de roubo duplamente circunstanciado, de maneira que, na ausência de motivação suficiente para o apenamento mais rigoroso, deve a ordem ser concedida, de ofício, para fazer incidir apenas a majorante que mais eleva a pena, a do art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal.

No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBOS MAJORADOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL, E AO ART. 387 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. FRAÇÃO DE AUMENTO PELAS MAJORANTES DO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 2. Verificada a ocorrência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de Habeas Corpus, de ofício. 3. O comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal ("No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.") confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais. 4. Optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa. 5. No caso, não foram declinadas justificativas concretas para adoção de incidência cumulativa das causas de aumento relativas ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo. [...] 7. Agravo regimental desprovido. Concedido Habeas Corpus, de oficio, a fim de a fim de excluir o aumento de 1/3 (um terço) pelo concurso de pessoas, redimensionando as penas aos patamares de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, no mínimo legal. ( AgRg no AREsp n. 1.938.343/CE, Rel. Min. LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 24/2/2022.)

Mantidos os demais critérios da dosimetria a que se procedeu na origem, a nova pena definitiva do paciente resulta em 2 anos, 7 meses e 3 dias de reclusão e 6 dias-multa.

Por sua vez, a modalidade carcerária foi imposta sob o seguinte pretexto: "Respeitado o posicionamento adotado na r. sentença, o regime inicial fechado é o único compatível com a prática de roubo, sobretudo o duplamente majorado, contra duas vítimas, justamente pela gravidade concreta existente. No caso em comento, o réu demonstrou culpabilidade acima do normal, com alta periculosidade, praticando o delito de roubo em concurso em concurso de agentes, com emprego de arma de fogo contra duas ocupantes de veículo. Demonstraram ainda ousadia e reprovabilidade, sendo o regime fechado o único adequado no caso em exame, nos termos do artigo 33, § 3º, c.c. artigo 59, ambos do Código Penal. Incabível, portanto, a fixação de regime inicial mais brando. Cuidando-se de recurso exclusivo da Defesa, fica mantido o regime inicial semiaberto, fixado na r. sentença." (fls. 38/39).

Novamente, os julgadores da origem nada disseram sobre a gravidade concreta do delito que desbordasse do ordinário ao tipo criminal de roubo duplamente majorado. É usual o fato de os roubos, praticados em concurso formal, terem posto em risco duas vítimas.

Dessa forma, considerando a primariedade do paciente e o fato de haverem sido favoravelmente valoradas as suas circunstâncias judiciais, e levando em conta que a sua pena definitiva resultou imposta em patamar que não ultrapassa 4 anos de reclusão, deve a ordem ser concedida, de ofício, para impor o regime prisional inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea 'c', do Código Penal.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço o habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao montante de 2 anos, 7 meses e 3 dias de reclusão, em regime prisional inicial aberto, e 6 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. Brasília, 16 de setembro de 2022. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator

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(STJ - HC: 772143 SP 2022/0297268-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: DJ 20/09/2022)