Nulidades no Processo Penal

1) Introdução

1.1) Conceito de nulidade

A priori é importante destacar o que é nulidade. Nulidade pode ser compreendida como uma sanção aplicada ao ato, previsto em lei, praticado defeituosamente, ou seja, inapto para a produção de seus efeitos originários por ter violando direitos do acusado.

Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima, pág. 1688:

“O sistema de nulidades foi pensado como instrumento para compelir os sujeitos processuais à observância dos modelos típicos: ou se cumpre a forma legal ou corre-se o risco de o ato processual ser declarado inválido e ineficaz. A consequência da inobservância da forma prescrita em lei é a de que o ato defeituoso não poderá produzir os efeitos que originariamente teria.”[1]

Para que se tenha a efetiva nulidade do ato ou processo, ela deverá ser decretada judicialmente. Pelo Art. 563 do Código de Processo Penal “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Com isso, fica evidente que a nulidade somente poderá ser decretada se houver prejuízo à parte interessada.

Como nas palavras do excelentíssimo ministro Dias Tofolli:

“Não se nega que o Juízo da Vara Única da Comarca de Boqueirão/PB não andou na melhor trilha processual quando intimou o Parquet estadual para ratificar a denúncia apresentada em grau superior e não fez o mesmo em relação à defesa do acusado por força do par conditio, desprestigiando, assim, o postulado constitucional do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, inciso LV). 2. Todavia, além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. AP 481 EI-ED/PA, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 12/8/14), o que não ocorreu na espécie.”[2]

O instituto das nulidades tem um papel muito importante no processo penal como um recurso para a proteção de garantias e direitos fundamentais, previstos na Constituição Federal, como o exercício da ampla defesa[3], e demais atos processuais, como a não citação do réu (Art. 564: “as nulidades ocorrerá nos seguintes casos: (inciso III) por falta de fórmulas ou dos termos seguintes: e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa”.)[4]. Se por um ato praticado, ou não, ocasionar um cerceamento de defesa, ou seja, uma supressão de defesa do réu, o ato será considerado nulo.

Exemplo: em uma audiência em que o acusado não constituiu defesa, o juiz, obrigatoriamente, deverá constituir um advogado ad hoc, ou defensor público, sobe pena de nulidade absoluta da audiência pelo fato da não efetivação do direito da ampla defesa. Podemos citar também, se caso a citação do réu for inicialmente por edital, em que prejudicará a sua ciência sobre o processo.[5]

Sem este instituto o processo penal poderia caminhar facilmente (se já não fosse) para um sistema inquisitorial, em que, a figura do juiz poderia tomar as rédeas do processo como entendesse melhor, e alem disso, a balança entre pro réu epro societate sempre estaria desbalanceado e o caminho processual poderia ser manipulado para uma satisfação da sociedade, independentemente se aquele acusado é realmente culpado ou inocente.

Nas palavras do ilustríssimo Aury Lopes Jr. pág. 1178:

“Muito preocupante são os juizes que pensam ter um ‘compromisso com a verdade’, muitas vezes guardiões da moral e dos bons costumes, que no fundo crendo-se do bem (que nos protege dessa bondade?), não passam de inquisidores. Nada mais fazem do que, com maior ou menor requinte teórico, operar a lógica de que os fins justificam os meios.”[6]

2) Princípio da Instrumentalidade das formas

Segundo a doutrina, são três sistemas os quais pode ser imposta a nulidade:

a) Sistema da legalidade das formas, formalista ou da indeclinabilidade das formas: Todo e qualquer vício terá a sanção da nulidade do ato processual.

b) Sistema da legalidade das formas mitigado: Nesse sistema é imprescindível que a lei declare as hipóteses de nulidade, caso não tenha previsão legal, o ato será considerado válido.

c) Sistema de instrumentalidade das formas: é o sistema utilizando hoje. Ele trás em seu bojo o menor prejuízo as partes e ao processo.

Esse sistema está instituído no Art. 563 do Código de Processo Penal, o seu objetivo é a celeridade processual, já que poderia ser declarado nulo um ato em que não houve sequer algum prejuízo à parte. O ato mesmo sendo irregular mas atingindo sua finalidade, será considerado válido, salvo se trouxer algum prejuízo para as partes. Com isso, mesmo se o ato tiver ocorrido com vício mas sua finalidade foi atingida, não há de se falar em ato nulo. Exemplo da citação do réu, em que foi citado por edital, inicialmente, mas compareceu à audiência. Aqui houve um vicio, pois o CPP diz que a citação inicial deve ser por mandado (nos termos do Art. 351 e 564, III, e), porém foi sanado com o comparecimento espontâneo do réu.

Nesse sentido, nas palavras de Renato Brasileiro Lima, pág. 1704

“Hoje, no entanto, é dominante a utilização do terceiro sistema – instrumentalidade das formas - , em que se compreende que a existência do modelo típico não é um fim em si mesmo. Na verdade, a forma prescrita em lei visa proteger algum interesse ou atingir determinada finalidade. Por isso, antes de ser decretada a ineficácia do ato processual praticado em desacordo com o modelo típico, há de se verificar se o interesse foi protegido ou se a finalidade do ato processual foi atingida. Em caso afirmativo, não há motivo para se decretar a nulidade do ato processual.”[7]

Esse principio é a base da nulidade relativa, diferentemente da nulidade absoluta que o prejuízo é presumido, ambos serão analisados em tópicos individualizados abaixo.

3) Espécies de atos processuais

Podemos entender como espécies de irregularidades que podem afetar (ou não) os atos processuais, temos: atos perfeitos, atos meramente irregulares, atos nulos, e atos inexistentes.

Atos perfeitos: como o nome diz, são atos praticados em perfeição, observando todos os procedimentos necessários tipificados, com isso, estarão em perfeita conformidade para produzir seus efeitos legais;

Atos meramente irregulares: Renato Brasileiro de Lima: “são aqueles que possui o vício de menor gravidade entre todas as imperfeições possíveis, é gerada pela inobservância de regra não relevante para considerações da validade do ato. Com isso, a irregularidade, como não resulta nenhuma consequência capaz de repercutir na validade da relação processual, este ato também será tido como válido e eficaz”.[8]

Atos nulos: aqui os atos são praticados com inobservância do modelo tipificado, em lei, para a pratica com excelência do ato. Esses atos são passiveis de decretação de ineficácia, reconhecendo sua nulidade absoluta ou relativa do ato. Apesar de estarem sujeitos a ineficácia, esses atos produzirão seus efeitos regularmente se não for declarado sua nulidade.

Atos inexistentes: nesses atos há um vicio de tal gravidade ué a doutrina considera como um “não ato”. Com isso não se tem a invalidação pois é como se nem existisse efeito. A título de exemplo podemos citar a sentença sem dispositivo, ela esta baseada em que? A pena é sob qual crime? Por isso essa “não sentença”é considerada juridicamente inexistente. Outro exemplo também seria o recurso de um advogado sem procuração nos autos.

4) Das Nulidades

4.1) Nulidade Absoluta

É o ato processual praticado em violação de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal e Tratados Internacionais. Serão melhor explanados abaixo.

a) Prejuízo Presumido: o princípio pas des nullités sans grief é o que rege a natureza instrumental do processo (Art. 563, CPP), em que, deve ser demonstrado o prejuízo concreto. Porém a nulidade absoluta, geralmente violadora de norma de interesse público, constitucional (devido processo legal, ampla defesa, contraditório, juízo natural), grande parte da doutrina, entende que o prejuízo é presumido.

Nas palavras de Aury Lopes Jr. pág. 1173

“Como regra das nulidade absolutas, a gravidade da atipicidade processual conduz à anulação do ato, independentemente de qualquer alegação da parte interessada, podendo ser reconhecida de oficio pelo juiz ou em qualquer grau de jurisdição. Sendo alegada pela parte, não necessita demonstração do prejuízo, pois manifesto ou presumido, como preferem alguns.

Os exemplos costumam conduzir à violação de princípios constitucionais (...).”[9]

Além disso, a nulidade absoluta pode ser arguida pela parte prejudicada, pelo juiz de oficio, ou pelo ministério público, sendo parte ou praticando seu papel de fiscal da lei (Art. 127, CF/88, “O Ministério Público é instituição permanentemente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbido-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.).[10]

Também nas palavras da ilustríssima ministra Cármen Lúcia:

“A competência penal em razão da matéria é de ordem pública, podendo ser alegada ou reconhecida a qualquer momento, inclusive de ofício, não sendo suscetível de convalidação. Ela decorre de uma ofensa a principio constitucional do processo penal, no caso, o juiz natural, sendo irrelevante o fato da parte sentir-se prejudicada, pois o interesse maior, consistente na proteção às normas constitucionais, prevalece sobre o interesse pessoal.”[11]

b) Arguição a qualquer momento: Ao contrario das nulidades relativas, que estão sujeitas a preclusão, as nulidades absolutas podem ser arguidas a qualquer tempo ate mesmo após sentença condenatória. O ato absolutamente nulo não sofre por decurso do tempo ou pelo fato da parte ter aceitado tacitamente, até mesmo, por ser uma violação de auto grau, é concedido ao juízo, de oficio, o poder de decretar o ato nulo, assim como, supracitado, as palavras da ministra Cármen Lúcia.

No entanto, em questão da nulidade ser declarada após a sentença condenatória, a revisão criminal não pode ser em desfavor do réu por principio constitucional da reformatio pro societate.

Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima, pág. 1163:

“Dizemos que, em regra, as nulidades absolutas não estão sujeitas à convalidação porquanto, no caso do trânsito em julgado de sentença absolutória própria, entende-se que as nulidades absolutas ocorridas no curso do processo estarão convalidação, visto que não se admite revisão criminal pro societate. Não há, portanto, instrumentos processuais capazes de rescindir a coisa julgada. Como se percebe, o único limite ao reconhecimento da nulidade absoluta refere-se à coisa julgada pro reo, diante da vedação constitucional da reformatio pro societate (revisão da sentença absolutória por iniciativa do Estado). De mais a mais, a própria Convenção Americana de Direitos Humanos preceitua que ‘o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos’ (Dec. 678/92, Art. 8º, nº 4). Logo, sentença absolutória contaminada por nulidade absoluta é capaz de transitar em julgado e produzir seus efeitos regulares, dentre eles o de impedir novo processo pela mesma imputação.”[12]

4.1.1) Hipóteses de nulidades absolutas

Não se tem uma definição precisa e perfeita do que pode ser nulidade absoluta e relativa, porém podemos ver a presença, pelo menos em regra, nas seguintes hipóteses:

a) Nas nulidades expressa no Art. 564 do CPP em que não estiverem sujeitas à sanação ou convalidação (Art. 572 do CPP). Para explicação, vale relembrar que as nulidades absolutas não estão sujeitas a preclusão temporal (exemplo). O texto do caput do Art. 572 do CPP explana: “As nulidades previstos no art. 564, III, d e e, segunda parte g eh, e IV, considerar-se-ão sanadas:” Ou seja, o que não estiver previsto no caput do Art. 572 do CPP serão consideradas, em regra, como nulidades absolutas.

b) Quando houver violação de direitos constitucionais ou tratados internacionais sobre Direitos Humanos.

Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima, pág 1694:

“Mais que meros direitos subjetivos das partes, princípios e regras constitucionais e convencionais como o contraditório, a ampla defesa, o juiz natural, a publicidade, o duplo grau de jurisdição, etc., constituem características de um processo penal justo e legal, regularmente instaurado não apenas em beneficio das partes, mas em prol de toda a coletividade, que tem evidente interesse no exercício da função jurisdicional consoante as regras do devido processo legal. Logo, não há espaço para meras irregularidades.”[13]

A título de exemplo, um crime militar processado e julgado na justiça comum, o processo deverá ser declarado nulo, por expressa nulidade absoluta, pelo fato de violação do juiz natural (CF, art. 5º, LIII).

c) Quando houver ausência de previsão legal expressa de nulidade, com tudo, ocorreu violação de forma prescrita em lei que visa à proteção de interesse de natureza pública. A sentença com a constituição do júri com 5 (cinco) jurados, por exemplo, será tido como nulo, pois a composição obrigatória são 7 (sete) jurados, por força da Súmula 156 do STF: “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.”[14]

4.2) Nulidade Relativa

Podemos entender como nulidade relativa aquela que atenta contra norma infraconstitucional que tutela interesse das partes. Características:

a) Comprovação do prejuízo: ao contrario da nulidade absoluta, em que o prejuízo é presumido, a nulidade relativa somente o interessado pode pleitear a nulidade e ainda deve comprovar o prejuízo advindo da atipicidade do ato praticado, como descrito no Art. 563 do CPP (“nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”).

b) Arguição oportuna, sob pena de preclusão e consequente convalidação: Na nulidade absoluta a nulidade pode ser arguida a qualquer momento, no entanto, na nulidade relativa tem o momento oportuno, sob pena de preclusão e, por consequência, sua convalidação. Podemos entender como convalidação o ato, que por não ter sido arguido em seu determinado tempo oportuno (art. 571, CPP), será precluso (que é a perda do direito pelo prazo) e com isso o juiz o tornará válido como se praticado fosse, ou mesmo que imperfeito.[15] Já o prazo preclusivo é quando a arguição não foi de acordo com o expresso no art. 571, CPP (eles serão tratados mais abaixo em tópico separado), ou seja, após os momentos expresso, e com isso se torna precluso perdendo o direito de praticar tal ato, e será convalidado. Eles serão tratados mais abaixo em tópico separado.

Art. 572, CPP:

“Caput: As nulidades previstos no art. 564, III, d e e, segunda parte g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas:

I. Se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;

II. Se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;

III. Se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.”[16]

Se não forem arguidas em seu determinado tempo estarão sujeitos a pena de preclusão e consequente convalidação da nulidade (Art. 571, CPP).

c) Legitimidade para arguir nulidade: Na hipótese de nulidade relativa, a arguição deve ser feita pela parte que tiver interesse, ou seja, aquela que sofreu o prejuízo. Importante salientar que nenhuma das partes pode arguir nulidade que tenha dado causa (art. 565, CPP).

4.2.1) Hipóteses de nulidades relativas

Como dito acima, não há uma definição precisa do que pode ser nulidade absoluta ou relativa. Por falta de tal consenso doutrinário e jurisprudencial acerca de uma classificação uniforme, podemos entender como nulidade relativa as seguintes hipóteses:

a) As nulidades cominadas no Art. 564 que estão sujeitos a sanação ou convalidação pelo decurso temporal. Como já citado acima, o Art. 572, CPP traz as nulidades relativas “As nulidades previstos no art. 564, III, d e e, segunda parte g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas: I- Se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior”[17]. Como o próprio texto de lei expressa a preclusão temporal, deixa tacitamente entendível que essas são hipóteses de nulidades relativas por causa da sua característica básica de preclusão temporal.

b) Em caso de ausência de previsão legal (nulidades não cominadas) mas é expressa a violação de forma prescrita em lei infraconstitucional.

Renato Brasileiro traz um exemplo sobre a carta precatória, pág 1695:

“É o que ocorre, por exemplo, com a ausência de intimação das partes a cerca da expedição de carta precatória. Considerando que recai sobre as partes o ônus de provar veracidade das afirmações por elas firmadas ao longo do processo, na hipótese de o juiz não intimar as partes acerca da expedição de carta precatória, subentende-se que houve violação à norma protetiva de interesse preponderante das partes, do que deriva a possibilidade de reconhecimento de nulidade relativa do ato processual.”[18]

Esse exemplo tem a veracidade por força da Súmula nº 155 do STF que dispõe: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.”[19]

4.2.2) Momento para arguição das nulidades relativas

O Art. 571 do CPP dispõe quando as nulidades relativas deverão ser arguidas:

“Caput: As nulidades deverão ser arguidas:

I. as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;

II. as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;

III. as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;

IV. as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência;

V. as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447);

VI. as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;

VII. se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;

VIII. as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.”[20]

5) Exemplos de nulidades e medidas cabíveis

1. Caso um processo de competência de justiça militar esteja tramitando na justiça comum, esse processo estará sujeito a nulidade absoluta, por violação ao juiz natural (art. 564, I, CPP). O recurso cabível para a discussão sobre a incompetência do juízo esta no art. 581, II, CPP, nominado recurso em sentido estrito, que pode ser interposto pela defesa ou acusação.

2. Mais um exemplo de nulidade pode ser demonstrado na audiência de instrução e julgamento em que foi praticado o ato sem a presença de defesa e assim foi prolatado a sentença condenatória ou absolutória. Essa seria mais um caso de nulidade absoluta por violar Direito Fundamental da ampla defesa. Os meios de resolver esse defeito seria o recurso de Apelação, sem prejuízo de habeas corpus, um por se tratar de recurso sobre sentença, e outro por causa da ofensa a liberdade de ir e vir, respectivamente.

3. Podemos citar, também, a falta de pelo menos 15 (quinze) jurados para sorteio para a efetiva constituição do júri, embora não esteja presente nas nulidades relativas do caput do art. 572, CPP, essa é considerada relativa[21] e deve ser arguida logo após o pregão das partes, sob pena de preclusão e e convalidação (art. 564,III , i; 571, V e 572, I, CPP).

4. Podemos citar também, se acontecer a inobservância da prevenção de competência, no que consiste na dúvida de qual juízo será competente para julgar, referente ao Art. 83, CPP. Se caso a comarca de Belo Horizonte começou a tramitar um processo da competência de Neves por mera inobservância da prevenção, haverá nulidade relativa, Sumula vinculante 706 do STF, devendo ser arguida em seu determinado tempo, sob pena de preclusão e convalidação do ato não cabendo recurso.

5. Com tudo, podemos apreciar a nulidade presente no art. 564, V, CPP, em que traz a hipótese de nulidade absoluta por carência de fundamentação em sentença. Como exemplo o ocorrido no Tribunal Regional Federal da 4ª região:

“É nula a sentença sem fundamentação. Embora nossa sistemática do processo penal tenha como base o livre convencimento, o magistrado, deverá fornecer suas razões de decidir para que delas tome conhecimento as partes e o tribunal em apreciação de eventual recurso”[22].

Com isso, se a sentença estiver faltando elementos para deixar claro o entendimento do magistrado, estará passível de nulidade absoluta cabendo Habeas Corpus e Apelação para a revogação de tal decisão.

6) Críticas à distinção entre nulidade relativa e absoluta

Primeiro temos que entender para qual parte foi criado o sistema de nulidades. Concordamos com Aury Lopes Jr. que diz que o sistema de nulidades é para a defesa.

Aury Lopes Jr. pág. 1185:

“O exercício da prevenção acusatória (ius ut procedatur), como direito potestativo, deve ser limitado e não garantido. O poder deve ser limitado e legitimado pela estrita observância das regras do processo. O sistemas de garantias constitucionais está a serviço do imputado e da defesa, não da acusação. Não se trata de discurso de impunidade ou de “coitadismo”, como algum reducionista de plantão poderá dizer, se não de complexa estruturas e poder onde, para punir, deve-se garantir.”[23]

Se formos analisar a magna carta o ilustríssimo Aury tem toda razão. A Constituição Federal está repleta de garantias àqueles que estão sendo processados, e até mesmo já prezo (art. 5º, III, XI, XII, XXXIV - a), XXXV, XXXVII, XXXIX, XL, XLV, XLVI, XLII, XLVIII, XLIX, L, LI, LII, LIII, LIV, LV, LVI, LVII, LVIII, LXI, LXIII, LXV, LXVI, LXVIII, LXIX, LXXIV, LXXV, LXXVIII, Constituição Federal. São alguns exemplos de garantias que evidencia o que o autor supracitado explicita em sua obra.).

Como já distinto, em seus devidos tópicos, nulidade absoluta, prejuízo presumido, e relativa, deve comprovar prejuízo. Mas se o ato foi defeituoso porquê diferenciar? O próprio código já não expressa que foi praticado em desconformidade? Então porquê essa distinção entre relativa e absoluta? Isso somente traz confusão processual, quando será aplicado a nulidade relativa e quando será absoluta?

Para distinguir a nulidade relativa da absoluta é usado a diferença de direito constitucional, tratados internacionais e direito de interesse público. Mas espera! A norma penal e processual penal, por consequência, é de direito público, toda a norma penal e processual penal é de interesse público, é simples ver isso. A norma que esta expressa no CP e CPP é de interesse coletivo as normais processuais estão sujeitos a todos, então porquê um erro processual não é absoluta, ou simplesmente nulidade?

Novamente na dicção de Aury Lopes Jr. pág. 1189:

“De nada serve um sistema constitucional de garantias se, no processo penal, não se dá a tutela devida aos princípios constitucionais; isso significa dizer, a eficácia da proteção depende diretamente do sistema de nulidades. (...) Nada de amor a forma, pela forma em si mesma, senão pelo que ela significa em termos de eficácia de direitos fundamentais, ou seja, existem significados que se revestem de formas processuais e que são da maior relevância.”[24]

Como diz o autor, o Processo Penal deve sempre seguir as garantias constitucionais, de que adianta processar e julgar sem seguir o devido processo legal? O CPP está acima da Constituição Federal? O que adianta ter forma vazia de significado? A forma que esta descrita no Processo deve ser seguida a finco pois o que esta em jogo é o direito à LIBERDADE do processado. Por estar mexendo com tal direito, direito fundamental, as nulidades do processo penal não seria referente a direito público ou violadora de direito constitucional?

Com tudo, ainda temos o devido processo legal, art. 5º, LIV:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”[25]

O chamado “devido processo legal”, no caso do CPP, vai definir se o sujeito terá sua liberdade cessada. Liberdade é direito fundamental, não faz sentido ter essa distinção entre nulidade absoluta e relativa. Se houve um ato praticado em desconformidade do ato da lei que poderá “atacar” um direito fundamental, após a sentença, então porquê esse ato defeituoso deverá ter o prejuízo comprovado? Tem prejuízo maior que a liberdade do sujeito? Um exemplo, no art. 564, III, e) segunda parte, CPP: “prazos concedidos à acusação e à defesa”, e na audiência, em que o réu não tinha defensor, o juízo concedeu prazo menor à defesa, porém o acusado constituiu defensor após os prazos do art 571, CPP. Como ficará o processado, simplesmente com sua defesa bastante debilitada?

Um exemplo de julgamento, que chega ser um absurdo, é do exmo min. Dias Tofolli:

“Não se nega que o Juízo da Vara Única da Comarca de Boqueirão/PB não andou na melhor trilha processual quando intimou o Parquet estadual para ratificar a denúncia apresentada em grau superior e não fez o mesmo em relação à defesa do acusado por força do par conditio, desprestigiando, assim, o postulado constitucional do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, inciso LV). 2. Todavia, além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. AP 481 EI-ED/PA, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 12/8/14), o que não ocorreu na espécie.”[26]

O segundo ponto, do julgado, é nítida o princípio do pas de nullité sans grief, o que não deveria nem existir no CPP e muito menos utilizado. Volto a dizer, qual prejuízo é maior do que a liberdade retirada de um individuo?

Nas palavras, mais uma vez, do exmo Aury Lopes Jr. pág. 1191:

“Quando um ato é praticado em desconformidade com o modelo legal, ele gera o risco de ineficácia do principio constitucional que naquela forma se efetiva, que deve ser aferida no caso concreto e, em caso de lesão real, deve a nulidade ser decretada, retirando-se os efeitos do ato defeituoso e repetindo-o, com vistas à eficácia do princípio lesado.”[27]

Em consonância com o autor, se o ato esta em desconformidade com a lei processual ele deve ser refeito, por falta de eficácia, se um ato não tinha que ter eficácia, é imprescindível, a sua retirada do código. A forma deve ter eficácia e ser obrigatória o seu cumprimento como esta descrito no CPP sob pena de nulidade e, por consequência, a repetição do ato.

Vale ressaltar “o sistemas de invalidades processuais está a serviço do réu. Tipicidade processual é garantia do imputado, pois o poder estatal não precisa ser ‘garantido’, senão controlado e limitado.” Aury Lopes Jr. pág. 1195.

Outro ponto que deve ser destacado é a falta de atualização do capítulo das nulidades. Como se ter um sistema acusatório justo e com garantias sendo que o título que garante a proteção processual ao réu está desatualizado? Como exemplo temos o art. 571, II, CPP em que traz: “as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500.” Porém, quais são esses prazos? O art. 500, CPP foi revogado pela reforma de 11.719/2008 não tendo o prazo para arguição da nulidade relativa.

Não somente esse incisos mas há inaplicabilidade do III e IV. E como ira proceder com as nulidades? E o chamado processo acusatório, que por consequência, democrático?

Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, pág. 695:

52. Inaplicabilidade do dispositivo: Não há mais procedimento sumário, que se inicia na policia, para apurar a prática de contravenções penais. Assim, adapta-se o procedimento a realidade atual e as nulidades devem ser arguidas, quando for o caso, na fase de apresentação das alegações finais oralmente, em audiência.

53. Inaplicabilidade do dispositivo: também não é mais cabível o disposto neste inciso, pois as medidas de segurança deixaram de ser aplicadas ao imputáveis, estando revogado o Capítulo VII, do Título II, do Livro II, deste Código.”[28]

Com isso, fica evidente que o código, em si, é desatualizado. O que é preciso é um novo código, as reformas pontuais torna o código fragmentado, com textos alguns temas atualizados e outros não. São exemplos os supracitados incisos e que demonstra uma falta de viabilidade do capitulo das nulidades ficando a mercê dos juizes e tribunais.

Podemos citar também a figura que decreta a nulidade. O próprio juiz declarar que errou é algo inviável, principalmente na nulidade relativa. Se para ele não foi um prejuízo suficiente para a nulidade do ato, simplesmente não ira decretar a nulidade. Infelizmente a realidade brasileira deve tirar todos os “poderes”do juiz e o deixar, somente, julgar e nada mais, respeitando as formas processuais e direitos fundamentais.

Como nas palavra de Aury Lopes Jr., pág. 1179:

“Ainda que não concordemos com a classificação dos atos defeituosos em nulidade absolutas e relativas, importa destacar que a relativização implica negação de eficácia aos princípios constitucionais do processo penal. A título de ausência de prejuízo ou tingimento do fim, os tribunais brasileiros, diariamente, atropelam direitos e garantias fundamentais com uma postura utilitarista e que esconde, no fundo, uma manipulação discursiva.

(...)

Não é necessário maior esforço para compreender que uma nulidade somente será absoluta se o julgador (juiz ou tribunal) quiser... e esse tipo de incerteza é absolutamente incompatível com o processo penal contemporâneo.”[29]

Essa fala resume quase toda a crítica feita. Os tribunais e juizes estão atropelando direitos fundamentais, relativizando das nulidades, o que concretiza o desrespeito aos direitos constitucionais, e também a figura da insegurança jurídica, presente no momento em que, os juizes e os tribunais, “decidem” o que é nulidade absoluta ou relativa. Afinal o que pode ser nulidade absoluta ou relativa então?

O nosso código de processo penal deve garantir uma maior eficácia do sistema acusatório, presente no art. 3-A, CPP, enquanto não for feito isso, a formularem de um novo código processual penal, e ainda acabar com o preconceito brasileiro que tudo é para a “impunidade” o processo penal nunca vai melhorar, sendo democrático e “justo”.

7) Bibliografias

BRASIL, Código de Processo Penal, 1941.

BRASIL, Constituição Federal, 1988.

BRASIL, Súmula Vinculante, Supremo Tribunal Federal.

HC 107.457, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 2-10-2012, DJE 207 de 22-10-2012.

https://www.dicio.com.br/convalidar/ acesso: dia 11 de setembro as 10:43 horas.

Lima, Renato Brasileiro, MANUAL DE PROCESSO PENAL, volume único, 8ª edição 2020, editora juspodivm, Bahia, Salvador.

Lopes, Aury Jr., Direito Processual Penal, 16ª edição 2019, editora Saraiva, São Paulo.

NUCCI, Guilherme de Souza, CÓDIGO PENAL COMENTADO, 15ª edição, editora Forence, Rio de Janeiro.

RHC 138.752, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 4-4-2017, DJE 143 de 27-4-2017.

STF, Pleno, AO 1.046/RR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23/04/2007, DJ 22/06/2007.

Tribunal Regional Federal da 4ª região TRF-4- APELAÇÃO CRIMINAL: ACR 10253 PR 95.04.10253-0.

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[1] Lima, Renato Brasileiro, MANUAL DE PROCESSO PENAL, volume único, 8ª edição 2020, pág. 1688, editora juspodivm, Bahia, Salvador.

[2] RHC 138.752, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 4-4-2017, DJE 143 de 27-4-2017.

[3] Brasil, Constituição Federal, 1988, Art. 5º, IV: “os litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

[4] Brasil, Código de Processo Penal, 1941.

[5] Por desrespeito à citação do Código de Processo Penal. Brasil, Código de Processo Penal, 1941, Art. 351: “A citação far-se-á por mandado”. Art. 361: “Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com prazo de 15 (quinze) dias.

[6] Lopes, Aury Jr., Direito Processual Penal, 16ª edição 2019, pág. 1178, editora Saraiva, São Paulo. Aqui é uma crítica a teoria do prejuízo presente ao art. 563 do código de processo penal mas que pode ser usado, pois, com o instituto das nulidades, essas foram suas palavras, imaginemo-nos sem.

[7] Lima, Renato Brasileiro, MANUAL DE PROCESSO PENAL, volume único, 8ª edição 2020, pág. 1704, editora juspodivm, Bahia, Salvador.

[8] Lima, Renato Brasileiro, MANUAL DE PROCESSO PENAL, volume único, 8ª edição 2020, pág. 1689,, editora juspodivm, Bahia, Salvador.

[9] Lopes, Aury Jr., Direito Processual Penal, 16ª edição 2019, pág. 1173, editora Saraiva, São Paulo.

[10] BRASIL, Constituição Federal, 1988.

[11] [HC 107.457, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 2-10-2012, DJE 207 de 22-10-2012.] Inaplicabilidade da Súmula 160 em caso de incompetência para julgamento do feito.

[12] Lima, Renato Brasileiro, MANUAL DE PROCESSO PENAL, volume único, 8ª edição 2020, pág. 1693, editora juspodivm, Bahia, Salvador.

[13] Lima, Renato Brasileiro, MANUAL DE PROCESSO PENAL, volume único, 8ª edição 2020, pág. 1694, editora juspodivm, Bahia, Salvador.

[14] BRASIL, Súmula Vinculante, Supremo Tribunal Federal.

[15] https://www.dicio.com.br/convalidar/ acesso: dia 11 de setembro as 10:43 horas. “Restabelecer a validade ou a eficácia de um ato ou contrato.”

[16] Brasil, Código de Processo Penal, 1941.

[17] Brasil, Código de Processo Penal, 1941.

[18] Lima, Renato Brasileiro, MANUAL DE PROCESSO PENAL, volume único, 8ª edição 2020, pág. 1695, editora juspodivm, Bahia, Salvador.

[19] BRASIL, Súmula Vinculante, Supremo Tribunal Federal.

[20] BRASIL, Código de Processo Penal, 1941.

[21] STF, Pleno, AO 1.046/RR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23/04/2007, DJ 22/06/2007.

[22] Tribunal Regional Federal da 4ª região TRF-4- APELAÇÃO CRIMINAL: ACR 10253 PR 95.04.10253-0.

[23] Lopes, Aury Jr., Direito Processual Penal, 16ª edição 2019, pág. 1185, editora Saraiva, São Paulo.

[24] Lopes, Aury Jr., Direito Processual Penal, 16ª edição 2019, pág. 1189, editora Saraiva, São Paulo.

[25] BRASIL, Constituição Federal, 1988.

[26] RHC 138.752, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 4-4-2017, DJE 143 de 27-4-2017

[27] Lopes, Aury Jr., Direito Processual Penal, 16ª edição 2019, pág. 1191, editora Saraiva, São Paulo.

[28] NUCCI, Guilherme de Souza, CÓDIGO PENAL COMENTADO, 15ª edição, pág 695, editora Forence, Rio de Janeiro.

[29] Lopes, Aury Jr., Direito Processual Penal, 16ª edição 2019, pág. 1179, editora Saraiva, São Paulo.