Resumo de Ação Penal para Concursos - Lucas Soares Fontes

Por Lucas Soares Fontes

1) INTRODUÇÃO

O Estado, como resultado de uma evolução histórica, suprimiu o exercício de autodefesa do particular, monopolizando o jus puniendi (direito de punir). Dessa forma, surge para o particular o direito de provocar a jurisdição estatal para que esta atue solucionando os litígios entre os indivíduos da sociedade. Esse direito corresponde ao direito de ação garantido pela Constituição Federal Brasileira de 1988 em sua art. 5º, inciso XXXV.

De acordo com o princípio da reserva legal, em matéria penal, nenhuma conduta humana será punida senão em virtude da violação da lei penal. Sendo assim, no caso de violação da lei penal, o direito de ação funcionará como um instrumento pera exigir do Estado a aplicação da lei penal no caso concreto, exercendo o jus puniendi. Contudo, tal aplicação só será possível mediante aplicação de sentença condenatória proferida pelo Estado–juiz em observância do devido processo legal (devido processo penal). Dessa forma, o processo funcionará como um instrumento para imprimir efetividade ao direito de ação.

2) CONCEITO

A ação penal é um direito público e subjetivo de peticionar pelo provimento estatal. Ela contém algumas características:

a) Abstrata: pode ser proposta independente da natureza do provimento, ou seja, se a pretensão será acolhida ou não;

b) Autônoma: independe da existência de um direito material;

c) Instrumental: funciona como meio para se atingir o direito material, ou seja, a aplicação da norma penal no caso concreto.

O nascimento da ação penal se dá em juízo com o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público ou da queixa-crime pelo querelante. E é o recebimento da denúncia ou da queixa-crime que marca o início do processo. A ação penal funciona como um meio de eliminar a vingança privada entre os cidadãos e de limitar o exercício do jus puniendi do Estado ao devido processo legal.

3) ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL

Toda ação penal é pública, visto que a relação processual que se estabelece é pública e a eventual punição decorrente só poderá ser aplicada pelo Estado no exercício do seu jus puniendi.

Porém, a ação penal poderá ser dividida em duas espécies conforme a titularidade e legitimidade de sua iniciativa. A ação penal será de iniciativa pública quando o Ministério Público tiver a legitimidade para ajuizá-la por meio da denúncia. Por outro lado, a ação penal será de iniciativa privada quando a representação couber ao ofendido (querelante) por meio da queixa-crime.

Essas duas espécies ainda comportam subdivisões. A ação penal de iniciativa pública pode ser incondicionada ou condicionada, e a ação penal de iniciativa privada pode ser exclusivamente privada, personalíssima ou subsidiária da pública.

3.1) AÇÃO PENAL PÚBLICA (art. 100 do CPB)

Conforme dispõe a Constituição Federal Brasileira em seu art. 129, inciso I, o Ministério Público é o titular exclusivo da propositura da ação penal pública por meio do oferecimento da denúncia. A denúncia funciona como a materialização do direito de ação penal e, ao oferecê-la, o Ministério Público está provocando a tutela estatal.

Contudo, é só com a aceitação da denúncia pelo Juiz que o processo se inicia. Pode o Juiz aceitar ou não a denúncia, conforme esta preencha os requisitos elencados no art. 41 do CPP, quais sejam: a narração do fato criminoso, qualificação do acusado, classificação do crime e a fixação do rol de testemunhas.

De acordo com o disposto no art. 100 do CPB, a ação penal pública é a regra geral do Código, devendo haver manifestação expressa em contrário para configurar outra espécie de ação. Tal ação é regida por alguns princípios, a saber:

a) Obrigatoriedade: o exercício da ação é de função do Ministério Público, cabendo ao Estado-juiz oferecer a devida tutela, resolvendo a lide e exercendo a pretensão punitiva do Estado;

b) Indisponibilidade: uma vez oferecida a denúncia, o Ministério Público não pode desistir da ação, devendo sempre impulsioná-la;

c) Intranscendência/ Personalidade: as consequências da ação penal não podem ultrapassar a figura do réu.

3.1.1) AÇÃO PÚBLICA INCONDICIONADA

A regra geral adotada pelo Código Penal Brasileiro é que a ação penal seja pública incondicionada (art. 100, § 1º do CPB). Sendo assim, os tipos penais da parte especial do CPB ou na legislação especial são de ação penal pública incondicionada, salvo disposição expressa em contrário.

Nessa subespécie de ação penal pública, o Ministério Público oferecerá a denúncia independente de qualquer manifestação de vontade do ofendido, bastando constatar a ocorrência do fato.

Da mesma forma, a autoridade policial deverá instaurar o Inquérito de ofício, fornecendo o conteúdo probatório mínimo para a atuação ministerial no oferecer denúncia (art. 5º, inc. I do CPP).

Observações: Mesmo a ação penal incondicionada sendo de titularidade do Ministério Público, o ofendido poderá contratar um advogado para atuar como assistente de acusação ao lado do Promotor de Justiça.

Alguns exemplos de tipos penais que comportam essa subespécie de ação penal pública são: Homicídio (121), Rixa (137), Infanticídio (123), Furto (155), Roubo (157), Estelionato (171) e Tráfico ( 33 da Lei de Drogas).

3.1.2) AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA

A ação penal pública condicionada, também, só poderá ser ajuizada pelo Ministério Público através da denúncia. Contudo, o oferecimento da denúncia, aqui, fica condicionado à satisfação de uma condição de procedibilidade, a representação do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo ou a requisição do Ministro da Justiça.

Essa condição se impõe uma vez que, mesmo mantendo a satisfação do interesse coletivo, o interesse particular se mostra muito relevante, ficando a representação a critério do juízo de oportunidade e conveniência da vítima.

É exceção à regra geral, devendo vir sempre expressa em lei.

A) Condicionada a representação do ofendido

Esse tipo de ação pode ser iniciada pelo Ministério Público através da denúncia mediante a representação do ofendido que é uma manifestação inequívoca de vontade no sentido de querer ver o autor do crime processado. Essa representação é uma autorização, podendo o Promotor de Justiça oferecer a denúncia ou não, conforme julgar a existência de interesse de agir no caso.

No mesmo sentido, a polícia só agirá produzindo provas, formulando o inquérito, mediante a provocação do ofendido (artigo 5º, § 4º, CPP). Sendo assim, o ofendido provocará a produção do Inquérito policial.

Ressalta-se, ainda, que uma vez oferecida a denúncia nem o ofendido e nem o Promotor de Justiça poderão desistir da ação penal.

A representação do ofendido está sujeita a um prazo decadencial, que é prazo fatal, que não se prorroga, não se suspende e nem se interrompe, de 6 meses contados a partir do conhecimento da autoria do fato. Esse é um prazo penal (art. 10 do CPB) e o ato deve ser tomado até o último dia útil antes da decadência em 6 meses.

Observações: A representação fica a cargo da vítima ou de seu representante legal. No caso da vítima ser menor de 18 anos, mas usufruir da emancipação civil, a representação deve ser feita por um curador especial, visto que esta não opera reflexos na esfera penal.

No caso de a vítima falecer ou estar ausente, a representação se transfere de forma preferencial e taxativa para: cônjuge, ascendente, descendente e irmãos (C.A.D.I).

Exemplos: ação pública condicionada a representação: Estupro (213), Ameaça (147) Lesão Corporal Leve (129, c/c 88 da Lei 9099/95)

B) Condicionada a requisição do MINISTRO DA JUSTIÇA

Esse tipo de ação se opera nos casos de crimes praticados por estrangeiros contra brasileiros no exterior, de crimes praticados contra a honra do Presidente da República (art. 145, parágrafo único, CPB) ou de Chefes do Estado estrangeiro.

Nesses casos, caberá ao Ministro da Justiça requerer o oferecimento da denúncia ao Procurador Geral da República. Sendo assim, o Ministro da Justiça não atua em nome de interesse próprio. O Procurador Geral da República poderá ou não representar a ação penal, de acordo com o interesse de agir. Como não há prazo fixado em lei, se tem como consenso que a requisição pode ser feita a qualquer tempo, desde que não haja a prescrição do crime ou outra causa extintiva da punibilidade.

O ato de requisitar é irretratável, visto que se opera em relação a crimes de conotação política, sendo a requisição um ato político, também.

3.2) AÇÃO PENAL PRIVADA

Essa espécie de ação penal é uma exceção do ordenamento jurídico, devendo sempre vir de forma expressa no texto legal. A ação penal privada é de titularidade da vítima (querelante) que opera a representação através de seu advogado, mediante a queixa-crime.

Observações: A queixa-crime não se confunde com a notitia criminis. Sendo aquela a petição inicial da ação penal privada, enquanto esta é realizada perante a polícia e sendo vulgarmente chamada de “queixa na Delegacia”.

A ação penal continua sendo pública administrada e executada pelo Estado no exercício de sua jurisdição. O que muda é a legitimidade e a titularidade da propositura da ação, que se desloca para o querelante, uma vez que o interesse tutelado é primordialmente privado. Dessa forma, é assegurado o direito da vítima de manter o fato sob reserva (ingressando ou não com a queixa), de acordo com sua conveniência e oportunidade.

Essa ação conta com alguns princípios norteadores:

a) Oportunidade: a vítima só exercerá seu direito de ação se julgar conveniente;

b) Disponibilidade: a vítima pode desistir da ação penal;

c) Indivisibilidade: no caso de haver mais de um autor, a vítima deve ajuizar a ação contra todos ou contra nenhum. O Ministério Público deve fiscalizar;

d) Intranscendência/ Pessoalidade: as consequências da ação penal não poderão ultrapassar a figura do querelado (réu).

3.2.1) AÇÃO PENAL PRIVADA EXCLUSIVA (PROPRIAMENTE DITA)

Devido à própria natureza do crime e a lesão a valores íntimos, esse tipo de ação só tem início pela iniciativa do querelante. Contudo, a ação continuará sendo pública e administrada pelo Estado. A partir da decisão condenatória esgota-se o direito do particular de promover a ação penal, visto que a execução penal é de monopólio intransferível do Estado.

No caso de ausência ou falecimento do ofendido, cabe a representação de forma preferencial por meio do cônjuge, ascendente, descende e irmãos (C.A.D.I). Ela também pode ser feita por meio de um representante legal, se for o caso.

Exemplos de tipos penais que se procedem mediante essa ação são: Calúnia (art. 138 c/c art. art. 145, ambos do CPB), Difamação (art. 139 c/c art. 145, ambos do CPB), Injúria ( 140, CP), dentre outros.

3.2.2) AÇÃO PENAL PRIVADA PERSONALÍSSIMA

Essa ação se aplica nos casos em somente a vítima pode ajuizar a ação mediante queixa-crime, não cabendo substituição nos casos de ausência ou morte do ofendido.

O exemplo único trazido pelo Código Penal é o art. 236 que prevê o induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento no casamento.

3.2.3) AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

Nos crimes que se procede mediante ação penal pública incondicionada ou condicionada surge a possibilidade de uma ação penal privada subsidiária da pública, conforme a inércia ministerial (explicação).

Diante de tais crimes de ação pública, a polícia produzirá o Inquérito Policial, formando o lastro probatório mínimo para a ação do Ministério Público. Ao receber os autos do Inquérito Policial, o Promotor de Justiça poderá realizar, basicamente, três tipos de providências:

a) Requerer o arquivamento do Inquérito policial;

b) Requerer diligências (encaminha o Inquérito de volta à polícia para que este seja complementado);

c) Oferecer a denúncia e iniciar a ação penal.

O representante ministerial terá um prazo processual, em regra, de 5 dias, no caso de o réu estar preso, e de 15 dias, no caso de réu em liberdade, a contar a partir do recebimento do Inquérito policial, para tomar uma dessas três medidas. Caso contrário, restará caracterizada a inércia do Promotor de Justiça (art. 46 do CPP).

Configurada a inércia ministerial, nasce para a vítima o direito, constitucionalmente garantido (art. 5º, inc. LIX da CRFB/88), de ajuizar a ação penal privada subsidiária da pública mediante queixa-crime. Contudo, esse direito de ação está sujeito a um prazo decadencial (prazo penal) de 6 meses, observada a prescrição.

A titularidade da ação continuará sendo do MP, que poderá ajuizar a denúncia a qualquer tempo, mesmo após o transcurso do prazo, apenas observando a prescrição. A ação penal não se transforma em ação privada, dessa forma, uma vez oferecida a queixa subsidiária o querelante não pode desistir, renunciar ou perdoar o réu.

Por fim, observa-se que enquanto o particular estiver a frente da ação, o representante ministerial atuará no processo como fiscal da lei (custos legis). Porém, o MP poderá retomar a ação para si a qualquer tempo se o particular foi desidioso ou não atuar corretamente.

Observações: Devido ao caráter de urgência, o prazo de 5 dias de ação do Promotor de Justiça, no caso de réu preso, não se interrompe diante ao recesso forense. Diferente do que ocorre com o prazo de 15 dias, no caso de réu solto.

4) DECADÊNCIA

A decadência é a perda do direito de ação, a ser exercido pelo ofendido, em razão do decurso do tempo. Conforme art. 103 do CPB, a decadência se opera, regra geral, com decurso do prazo penal e peremptório de 6 (seis) meses.

Tal previsão se aplica às ações penais privadas e à representação do ofendido na ação penal pública condicionada. Com o decurso do prazo, que não se interrompe e nem se suspende, estará extinta a punibilidade.

O marco inicial para a contagem do prazo decadencial é o dia da descoberta da autoria do fato. Já no caso da ação penal privada subsidiária da pública a contagem se inicia com a caracterização da inércia ministerial.

Como esse é um prazo penal, o oferecimento da queixa-crime ou a representação do ofendido deve-se operar até o último dia útil do prazo de 6 meses.

EXEMPLOS:

A) Crime de Difamação (art. 139 c/c art. 145, ambos do CPB) que se procede mediante ação penal privada.

06/02/2014 => ofendido toma conhecimento da autoria

05/08/2014 => último dia para oferecer a queixa-crime

06/08/2014 => extingue-se a punibilidade

B) Crime de Ação Penal Pública Incondicionada (ou condicionada).

06/02/2014 (quinta-feira) => Promotor recebe Inquérito policial

11/02/2014 (terça-feira) => decurso do prazo de 5 dias para que o promotor tome uma das três providências (réu preso)

12/02/2014 (quarta-feira) => nasce o direito para o ofendido entrar com a queixa subsidiária

11/08/2014 (segunda-feira) => último dia para oferecimento da queixa subsidiária

12/08/2014 (terça-feira) => decadência do prazo de ação da vítima

Observações: Mesmo com a decadência do direito de ajuizar a queixa subsidiária, o Ministério Público continua podendo ajuizar a denúncia. Contudo, tanto a ação do Promotor de Justiça quanto a do ofendido devem observar os prazos prescricionais.

5) RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA

Nos casos de ação penal privada (não se aplica à ação penal subsidiária da pública) o ofendido pode renunciar ao seu direito de queixa contra o querelado, conforme art. 104 do CPB, levando à extinção da punibilidade (art. 107, inc. V, CPB). Essa renúncia se opera em uma fase pré-processual em que o ofendido mostra desinteresse em ver o autor processado, impedindo que a ação seja ajuizada. Dessa forma, esse instituto se relaciona com o princípio da oportunidade, em que a vítima somente representará se julgar conveniente.

A renúncia pode ser:

a) Expressa: declaração da vítima no sentido de não querer ver o autor processado;

b) Tácita: vítima pratica ato incondizente com a vontade de processar (Ex.: casa-se com o autor);

c) Presumida: ocorre no âmbito dos juizados especiais, nos casos em que ocorre a transação civil ou penal (art. 75, parágrafo único da Lei 9.099/95).

Por fim, a renúncia é um ato unilateral da vítima que dispõe de um direito próprio, sendo indiferente a concordância ou não do autor. Contudo, como a ação privada é indivisível, no caso de haver mais de um autor, se o ofendido renunciar ao seu direito de queixa a um deles, estenderá tal renúncia aos demais. A ação deve ser ajuizada em relação a todos os autores ou a nenhum. Já no caso de haver mais de um ofendido, a renúncia de um deles não prejudica o ajuizamento da ação penal pelos outros.

6) PERDÃO DO OFENDIDO

Esse também é um instrumento que só pode ser usado nas ações penais privadas (não se aplica à subsidiária da pública). Aqui, o ofendido já exerceu seu direito de queixa, está na fase processual, mas desiste de prosseguir com a ação. O perdão gera a extinção da punibilidade (art. 107, inc. V, CPB), podendo ser oferecido na esfera processual (nos autos do processo) ou extraprocessual (fora dos autos processuais). Tal dispositivo se relaciona com o princípio da disponibilidade.

Diferente da renúncia, o perdão do ofendido, em matéria penal, é um ato bilateral, sendo assim, só gerará efeitos uma vez que o querelante o ofereça e o querelado o aceite, conforme art. 106, inc. II do CPB. A aceitação do querelado leva à extinção da punibilidade, a não aceitação implica no prosseguimento normal do processo.

De acordo com a influência do princípio da indivisibilidade, se houver mais de um querelado, o oferecimento do perdão a um deles se estenderá aos demais. Porém, caberá a cada um deles aceitar ou não o perdão, havendo o prosseguimento da ação em relação aos querelados que o recusarem e a extinção da punibilidade dos demais que aceitarem. Na existência de mais de um ofendido, se um deles oferecer o perdão, em nada prejudica o prosseguimento da ação pelos demais. Tudo isso se opera como uma forma de evitar que tanto esse instituto, quanto o instituto da renúncia, funcionem como uma forma de vingança privada.

O perdão pode ser expresso ou tácito (ato incompatível com a vontade de processar). Passada em julgado a sentença, não mais se admite o perdão do ofendido (art. 106, § 2º do CPB).

Por Lucas Soares Fontes