Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX SP XXXX/XXXXX-0

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.215.514 - SP (2017/XXXXX-0) RELATOR : MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO) AGRAVANTE : ANDRE AUGUSTO PINTO ADVOGADOS : DAVYD CESAR SANTOS - SP214107 MICHEL LUIZ MESSETTI E OUTRO (S) - SP283928 AGRAVADO : IVANETE MADALENA DA SILVA ADVOGADO : JOVANI DE LIMA E OUTRO (S) - SP040501 INTERES. : AMICO SAÚDE LTDA ADVOGADO : LUIZ FELIPE CONDE E OUTRO (S) - SP310799 DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ANDRÉ AUGUSTO PINTO de decisão que inadmitiu recurso especial fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, apresentado contra v. acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: "APELAÇÃO - Responsabilidade Civil por erro médico - Parcial Procedência - Relação consumerista - Inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o, VIII, CDC - Hipossuficiência técnica da autora - Competia ao médico e hospital comprovarem as causas da perfuração do duodeno e que referido risco era inerente à cirurgia para retirada da vesícula - Perfuração que levou o paciente à morte - Conduta' culposa lia modalidade imperícia - Acidente que ocasionou a perfuração e não constatação a tempo de ser reparada - Dano material fixado em 1/3 dos rendimentos líquidos do paciente junto ao INSS - Danos morais decorrentes do falecimento do esposo de apenas 50 anos - Valor arbitrado em R$ 124.400,00, de acordo com jurisprudência deste E. TJSP - Aplicação do art. 252 do Regimento Interno do TJSP - Decisão Mantida - Recursos Improvidos." (fl. 666). Embargos de declaração rejeitados. (fls. 690/695) Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega violação dos arts. 333, I e parágrafo único, e 420, I, do Código de Processo Civil de 1973; 186 do Código Civil de 2002 e 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor, sustentando, em síntese: (a) cerceamento de defesa, uma vez que não observadas as regras de distribuição do ônus da prova, e também porque a inversão do ônus, no caso, não se justifica, em razão ausência de verossimilhança nas alegações do autor, que não se desincumbiu do ônus que lhe cabia; (b) que foram desconsideradas as conclusões dos laudos periciais no sentido de que "embora não seja possível determinar o motivo da perfuração do duodeno do paciente, não se verificou qualquer erro médico" (fl. 704), inexistindo prova de erro ou de culpa do médico; e (c) ser a relação médica uma obrigação de meio, e não de fim, inexistindo, no caso, os requisitos para o reconhecimento da responsabilidade civil do médico. Não foram apresentadas contrarrazões às e-STJ, fl. 737. É o relatório. Decido. Cumpre salientar que o recurso será examinado à luz do Enunciado n. 2 do Plenário do STJ, nos seguintes termos: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". Inicialmente, quanto à alegada violação dos arts. 333 e 420, I, do CPC/1973, verifica-se que o conteúdo normativo dos dispositivos invocados no apelo nobre não foi apreciado pelo Tribunal a quo, ainda que a parte ora recorrente tenha oposto embargos de declaração a fim de sanar eventual irregularidade. Ressalte-se que esta eg. Corte de Justiça consagra orientação no sentido da necessidade de prequestionamento dos temas ventilados no recurso especial, não sendo suficiente a simples invocação da matéria na petição de embargos de declaração. Caberia à parte recorrente, na hipótese, alegar violação ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, providência, todavia, da qual não se desincumbiu. Dessa forma, à falta do indispensável prequestionamento, incide, na espécie, a Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. AÇÃO DE RESOLUÇÃO PARCIAL DE CONTRATO E RESTITUIÇÃO DE VALORES COM PEDIDO DE ADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE PLANTA COMUNITÁRIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. ARTS. 538 E 884 DO CC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 DO STF E 211 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O Tribunal de origem entendeu que"não tendo a demandada retribuído o investimento realizado pelo consumidor, conforme determinava a portaria que regulamentava a relação entabulada entre as partes à época, nada impede que o contratante postule e veja reconhecido seu direito em ver o valor investido devidamente devolvido. Rever esta conclusão esbarraria no óbice das Súmulas 5 e 7 do STJ". 2. A matéria referente ao art. 884 do CC não foi objeto de discussão no acórdão recorrido, apesar da oposição de embargos de declaração, não se configurando o prequestionamento, o que impossibilita a sua apreciação na via especial (Súmulas 282/STF e 211/STJ). O Superior Tribunal de Justiça não reconhece o prequestionamento pela simples interposição de embargos de declaração. Persistindo a omissão, é necessária a interposição de recurso especial por afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil, sob pena de perseverar o óbice da ausência de prequestionamento. 3. Agravo regimental não provido."( AgRg no AREsp XXXXX/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe de 28/08/2015, g.n.) Efetivamente, no que se refere ao onus probandi, verifica-se que a questão foi examinda exclusivamente com fundamento no art. 6º, VIII, do CDC, não se verificando qualquer discussão relativa à aplicação dos dispositivos de lei invocados. O recurso também não prospera no que tocante aos aspectos de mérito. O Tribunal de origem, ao examinar a questão relativa à responsabilidade médica, decidiu à base da seguinte fundamentação: "Restou incontroverso nos autos que o falecido esposo da autora era portador de colecistopatià calculosa, sendo recomendada cirurgia de colecistectomia por vídeo, que foi realizada em 08.12.2003. No entanto, em 10.12.2003, o paciente retomou ao hospital com fortes dores abdominais, distensão abdominal, dispnéia, náuseas, vômito, quando foi internado e submetido a outra cirurgia de caráter emergencial, laparoscopia exploradora, tendo sido detectada perfuração do duodeno, sendo realizada sutura da perfuração, lavagem das cavidades e drenagem do duodeno. No entanto, o paciente faleceu em 16.12.2003 tendo como causa da morte choque séptico, peritonite aguda supurativa em pós operatório de colecistectomia. Forçoso convir, nesse contexto, que a morte decorreu da perfuração do duodeno, havendo nexo de causalidade, bem como dano moral e material à autora com o falecimento de seu esposo e provedor, restando apenas analisar a conduta médica, se ilícita ou não, e a culpa nas formas de negligência, imprudência ou imperícia. Não se desconhece que a atividade médica é de meios e não de resultado e que, no caso, o médico recorrente não assumiu a obrigação de curar os cálculos renais do paciente. No entanto, deveria, conforme citação feita nas razões de recurso, prestar os serviços médicos de acordo com as regras e métodos da profissão, mas ao realizar cirurgia para retirada da vesícula, que não apresenta grau de complexidade, perfurou o duodeno, ocasionando infecção generalizada e morte por choque séptico, peritonite aguda supurativa após a cirurgia de colecistectomia. Frise-se que toda a tese desenvolvida na defesa do médico (contestação) parte da hipótese da perfuração ter ocorrido na utilização de instrumento utilizado na cirurgia chamado eletrocautério, mas o perito foi categórico ao afirmar não ser possível atestar com absoluta certeza a forma como o duodeno foi perfurado, ônus que competia ao médico, em razão da inversão do ônus da prova decorrente da hipossuficiência técnica da apelada. E não só comprovar que a perfuração decorreu do instrumento electrocirúrgico, como também que não decorreu de acidente e que não podia ser constatada durante a intervenção, mostrando-se plenamente possível, pois a cirurgia foi realizada através de vídeo, competindo ao médico e hospital manter as gravações para a própria segurança, cautela não verificada no presente caso. Fato é que para retirada da vesícula, que apresentava cálculos, houve a perfuração do duodeno, não se desincumbindo os apelantes, na forma do art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, pois incontroversa a relação consumerista e a hipossuficiência da autora, de comprovar a verdadeira causa da perfuração e que este era um risco inerente da cirurgia. Neste caso, a versão da autora, de que tenha ocorrido erro médico na retirada da vesícula do seu esposo, é verossímil, razão pela qual houve patente ilicitude na conduta médica."(e-STJ, fls. 668/669, grifou-se) Nesse contexto, a modificação do entendimento lançado no v. acórdão recorrido demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 deste Pretório. Diante do exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Brasília, 21 de junho de 2018. MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO) Relator