Tribunal de Contas da União TCU - CONSULTA: CONS XXXXX - Inteiro Teor

GRUPO I – CLASSE III – Plenário

TC XXXXX/2002-0

Natureza: Consulta

Interessada: Anadyr de Mendonça Rodrigues

Órgão: Controladoria-Geral da União

Ementa: Consulta formulada pela Ministra de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União com o intuito de esclarecer se a negativa de apresentação de documentação comprobatória da aplicação dos recursos financeiros oriundos de incentivos fiscais dos Fundos de Investimento Regionais configura a omissão no dever de prestar contas de que trata o art. 8º da Lei nº 8.443/92 e se seria cabível a instauração de Tomada de Contas Especial, nas hipóteses em que se configurar a respectiva omissão. Conhecimento. Administradores e controladores dos respectivos projetos não possuem responsabilidade legal de prestar contas ao Tribunal. Obrigação dos órgãos gerenciadores e operadores dos respectivos fundos. Natureza contratual dos ajustes celebrados pelos particulares. Ausência de pressuposto para constituição de Tomada de Contas Especial. Resposta à consulente no sentido de que a negativa de apresentação da documentação na hipótese descrita acima não configura omissão no dever de prestar contas e, por conseguinte, não comporta a instauração de Tomada de Contas Especial.

A Exma. Sra. Ministra de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União submeteu ao descortino desta Corte de Contas consulta com o intuito de esclarecer se a negativa de apresentação de documentação comprobatória da aplicação dos recursos financeiros oriundos de incentivos fiscais ou creditícios dos Fundos de Investimento Regionais configura a omissão no dever de prestar contas de que trata o art. 8º da Lei nº 8.443/92 e se seria cabível a instauração de Tomada de Contas Especial, nas hipóteses em que se configurar a respectiva omissão.

2.Foi remetido, em anexo à consulta, parecer da assessoria jurídica do mencionado Órgão a respeito de questionamentos formulados pelo Secretario Federal de Controle Interno e que deram origem à presente consulta.

3.Apesar de reconhecer que a Controladoria-Geral da União integra a clientela da 6ª SECEX, solicitei que, em caráter excepcional, a instrução do feito ficasse a cargo da SEMAG, em virtude de a matéria tratada nos autos apresentar natureza específica e estar relacionada diretamente com renúncia de receitas, cujo exame integra o rol de atribuições da Unidade especializada.

4.Por meio da instrução de fls. 560/579, o Sr. Analista propôs, com a anuência do Sr. Diretor e do Sr. Secretário (fl. 580), fosse conhecida a presente consulta e respondido à autoridade consulente que a negativa de apresentação da documentação na hipótese descrita acima não configura omissão no dever de prestar contas e, por conseguinte, não comporta a instauração de Tomada de Contas Especial. Ressaltou, ainda, que, ocorrendo situação similar à descrita na consulta, se houver recursos do Fundo de Desenvolvimento do Nordeste ou do Fundo de Desenvolvimento da Amazônia, devem os agentes do controle interno informar o fato às Agências de Desenvolvimento Regionais, gestores dos fundos, para as providências cabíveis.

5.Transcrevo, a seguir, excerto do trabalho acima indicado que fundamentou a sugestão formulada pela Unidade Técnica:

“ Histórico Sobre os Fundos de Investimento Regionais

Antes da análise do mérito da consulta, convém apresentar inicialmente um breve histórico sobre os Fundos de Investimentos Regionais, quais sejam, Fundo de Investimento da Amazônia – FINAM, o Fundo de Investimento do Nordeste- FINOR e o Fundo de Recuperação Econômica do Estado do Espírito Santo – FUNRES, com vistas ao melhor entendimento da natureza mesmos, bem como seus objetivos.

O FINAM e o FINOR foram instituídos pelo Decreto-Lei nº 1.376/74, tendo como agente administrador, respectivamente, a Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia - SUDAM e a Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE, e como banco operador, respectivamente, o Banco da Amazônia S.A.- BASA e Banco do Nordeste do Brasil S.A. – BNB, objetivando, principalmente, a promoção da diminuição dos acentuados desníveis sócio-econômicos das regiões norte e nordeste em relação as regiões mais desenvolvidas do País.

O FUNRES, gerido pelo Grupo de Recuperação do Estado do Espírito Santo – GERES, foi criado por meio do Decreto-Lei nº 880, de 18.9.69, com a finalidade de prestar assistência, sob as formas de participação acionária e de operação de crédito, a empreendimentos industriais, agropecuários, de pesca e de turismo localizados no Espírito Santo.

O mecanismo idealizado pelo Governo Federal para consecução desses objetivos consistiu em facultar às pessoas jurídicas a destinação de parte do imposto de renda devido para aplicação em empreendimentos (implantação, reformulação ou ampliação de projetos) localizados na Amazônia legal, Região Nordeste e Estado do Espírito Santo. O optante do FINAM ou FINOR destinava até 24% do imposto de renda devido aos referidos fundos e recebia em troca um Certificado de Investimento – CI, correspondente ao valor destinado aos fundos, negociável em bolsa de valores ou leilões especiais promovidos pelos bancos operadores, os quais poderiam ser trocados por ações ou debêntures das empresas incentivadas com recursos dos fundos.

Registre-se que o FUNRES apresentava atipicidades em relação aos outros Fundos de Investimentos, na medida em que havia uma contrapartida estadual à renúncia federal, esta oriunda da aplicação de 33% do Imposto de Renda devido por pessoas jurídicas domiciliadas no Espírito Santo e aquela de 5% do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços cobrado pelo Estado do Espírito Santo.

Até janeiro de 1991, os recursos do FINAM e FINOR eram aplicados quase que exclusivamente sob a forma de subscrição de ações, em contrapartida aos recursos liberados às empresas com projetos aprovados, nos termos do Decreto-Lei nº 1.376/74. Com o advento da Lei nº 8.167/91, regulamentada pelo Decreto nº 101/91, todos os Fundos de Investimentos passaram a aplicar obrigatoriamente seus recursos, a partir do orçamento de 1991, sob a forma de debêntures, sendo parte (mínimo de 70% e máximo de 75%) conversível em ações de emissão da empresa beneficiária, após o projeto ter iniciado a sua fase de operação. Os 30 % (trinta por cento) ou 25 % (vinte e cinco por cento) restantes são aplicados sob a forma de debêntures não conversíveis, resgatáveis nos seus vencimentos a crédito das contas do Fundos.

Com base nessa sistemática implantada pela Lei nº 8.167/91, as ações das empresas beneficiárias, após subscritas na Carteira de Títulos dos Fundos, eram periodicamente colocadas em leilão pelos bancos operadores, em diversas Bolsas de Valores, para serem adquiridas pelos portadores de Certificados de Investimentos (CI), optantes do sistema.

Ressalta-se que ultimamente várias disposições legais pertinentes aos Fundos de Investimentos sofreram alterações importantes. Com a superveniência da Medida Provisória nº 2.058, de 23.8.2000 (atualmente Medida Provisória nº 2.199-12, de 24.8.2001), todas as debêntures emitidas passaram a ser conversíveis em ações, não havendo mais a necessidade de pagamentos se o tomador dos recursos dos fundos optar pela conversão em ações.

Posteriormente, a partir da edição da Medida Provisória nº 2.145, de 2.5.2001, foram extintas a SUDAM e SUDENE, sendo substituídas, respectivamente, pela Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA e Agência de Desenvolvimento do Nordeste – ADENE. Essa Medida Provisória também criou os Fundos de Desenvolvimento da Amazônia - FDA e o Fundo de Desenvolvimento do Nordeste - FDNE, a serem gerenciados, respectivamente, pelas referidas ADA e ADENE.

Com base no inciso XVI do art. 32 da retromencionada Medida Provisória nº 2.156-5, de 24.8.2001, foi revogado o inciso I do art. 1º da Lei nº 8.167/91, correspondente ao incentivo fiscal que facultava às pessoas jurídicas destinarem parte do imposto de renda para aplicação em empreendimentos beneficiados pelos Fundos de Investimento Regionais (FINOR, FINAM e FUNRES). Assim, foram extintas as possibilidades de opção aos mencionados fundos, no que se refere a aplicação em novos projetos, ressalvando-se apenas os casos de projetos em que já tivesse sido exercido o direito previsto no art. 9º da Lei nº 8.167/91 (pessoas jurídicas ou grupos de empresas coligadas que, isolada ou conjuntamente, detenham pelo menos 51 % do capital votante de sociedade titular de empreendimento, limitada a aplicação de parcela do imposto de renda devido nesse empreendimento a 70% dos valores das opções a que tem direito), desde que totalmente regulares e dentro dos cronogramas aprovados, até o final do prazo previsto para implantação de seus projetos, de acordo com o art. 32, XVI da Medida Provisória nº 2.156-5 e art. 32, IV, da Medida Provisória nº 2.157-5, de 24.8.2001.

Conforme disposições contidas no art. 4º da MP nº 2.156-5 (relacionada com o Fundo de Desenvolvimento do Nordeste e ADENE) e também no art. 4º da Medida Provisória nº 2.157-5, de 24.8.2001 (relacionada com o Fundo de Desenvolvimento da Amazônia e ADA), que disciplinam o assunto atualmente, constituem recursos dos respectivos fundos:

I – dotações orçamentárias à conta de recursos do Tesouro Nacional;

II – eventuais resultados de aplicações financeiras dos seus recursos;

III – produto da alienação de valores mobiliários e dividendos de ações a ele vinculados; e

IV – outros recursos previstos em lei.

Nota-se que, ao contrário do que ocorria com o FINAM e FINOR, os mencionados fundos de desenvolvimento não são financiados com recursos oriundos de incentivos fiscais (parcelas do imposto de renda devido), mas principalmente, com gastos orçamentários diretos.

Com a extinção da SUDENE e da SUDAM, passou a ser competência do Ministério da Integração Nacional a administração dos projetos em andamento relacionados com o FINOR e o FINAM, com base nos parágrafos 5º dos arts. 21 das supracitadas Medidas Provisórias.

Registre-se que 3% dos recursos do FDNE deverão ser destinados a projetos localizados no Estado do Espírito Santo (novos empreendimentos ou aqueles que vinham se beneficiando dos incentivos do FUNRES, caso façam opção pela nova sistemática do FDNE), de acordo com o arts. 3º, I, e 29, da Medida Provisória nº 2.156-5. Os projetos já aprovados, e que não fizerem a opção pela nova sistemática, continuam a ser geridos pelo GERES.

Natureza dos Benefícios Concedidos

Depois desse breve histórico, convém analisar a natureza dos benefícios concedidos aos empreendimentos instalados nas regiões norte e nordeste e Estado do Espírito Santo, com recursos dos antigos Fundos de Investimentos e os novos Fundos de Desenvolvimento.

Primeiramente, em relação ao FINAM, FINOR e FUNRES, como já observado, os fundos em tela foram instituídos para promover o desenvolvimento de suas respectivas regiões e Estado do Espírito Santo, com recursos financeiros provenientes de renúncia de parte do imposto de renda devido pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real.

De acordo com a Lei nº 8.167/91, a pessoa jurídica que optasse pela aplicação de parcela do imposto de renda devido em fundo de investimento recolhia, juntamente com o imposto, o valor correspondente à aplicação no Fundo. O contribuinte recebia, então, quotas escriturais de participação no respectivo Fundo, as quais poderiam ser convertidas, mediante leilões especiais realizados nas bolsas de valores, em títulos pertencentes às carteiras dos fundos ou simplesmente negociadas em bolsas de valores, diretamente entre os interessados.

Por outro lado, em contrapartida dos recursos recebidos, as empresas cujos projetos foram aprovados pelos gestores dos fundos, emitiam em troca debêntures conversíveis ou não em ações. Logo FINOR, FINAM e FUNRES, cujas cotas são de propriedade das empresas optantes, tornavam-se, também, acionista das respectivas empresas incentivadas.

Na verdade, trata-se de uma colaboração financeira dada às empresas das regiões beneficiadas a um custo mais favorável que os cobrados no mercado (debêntures conversíveis e não conversíveis que rendiam 4% ao ano, além da correção monetária).

Entende-se, também, que apesar do inegável interesse público e da responsabilidade do Estado em geri-los, esses recursos que se originavam das opções feitas pelas empresas contribuintes de aplicar parte do Imposto de Renda devido nos fundos, não são públicos stricto sensu, pois pertencem, em última instância, a essas empresas optantes.

Essa linha de raciocínio tem sido adotada pelo TCU em diversas oportunidades, haja vista os posicionamentos contidos nas Decisões/Segunda Câmara nºs 481/2000 e 199/2001. A respeito dessa última Decisão, convém transcrever parte da Proposta de Decisão do Exmo. Ministro-Relator Benjamin Zymler:

‘2. Os recursos que se destinam aos financiamentos não são, portanto, recursos públicos stricto sensu, pois pertencem, em última instância, às empresas privadas optantes. Todavia, são recursos cuja gestão é de responsabilidade de ente público (SUDENE) e devem ser aplicados dentro da finalidade prevista, qual seja, a promoção do desenvolvimento regional. O Estado, no desenvolvimento de seu papel de catalisador do desenvolvimento econômico e redutor das desigualdades sociais e regionais (arts. 3, III, 170, VII, e 174 da Constituição Federal), busca parceria com a iniciativa privada, que, por meio dos projetos incentivados, promove elevação no nível de emprego e de renda. O interesse público no bom andamento dos projetos selecionados é, portanto, inarredável.’

Cabe destacar, também, que a aplicação dos recursos dos fundos nos projetos aprovados pelas Superintendências de Desenvolvimento em troca da subscrição de debêntures conversíveis ou não em ações de emissão das respectivas empresas beneficiárias, as quais se comprometiam a aplicar esses recursos em estrita consonância com os objetivos do projeto e em conformidade com todas as cláusulas condicionantes, sob pena de cancelamento dos incentivos e recolhimento das quantias recebidas (arts. 12 a 16 da lei nº 8.167/910), obedecem a instrumentos que possuem nítida natureza contratual.

Esse entendimento também tem sido adotado por esta Corte de Contas, conforme posicionamentos dos respectivos Ministros-Relatores nos Votos que embasaram os seguintes julgados, cujos trechos estão a seguir transcritos:

- Decisão nº 543/2000 – Plenário (Ministro-Relator Walton Alencar):

‘Por essa razão, vejo que os fatos apurados não tipificam, ainda, as condições necessárias à instauração de Tomada de Contas Especial, como sugerido pela unidade técnica. Existe uma relação contratual entre a Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia e as empresas titulares dos projetos beneficiários do FINAM. A omissão na adoção das providências legalmente requeridas ou então a caracterização do envolvimento dos administradores da SUDAM nas fraudes levantadas pela Secretaria da Receita Federal levariam ao reconhecimento da ação de agente público nos danos causados ao Erário.

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União firmou-se no sentido de que a ocorrência de dano ao Erário, sem a participação de agente público, não está submetida à jurisprudência do Tribunal. A propósito, as Decisões 31/98, 521/98, 522/98, 523/98, 706/98, 154/99, 513/99, 213/2000, e 379/2000, todos do Plenário e, ainda, a Súmula 187 desta Corte.

O presente caso se amolda plenamente a essa situação, pois se trata de empresas privadas que, mediante relação contratual, recebem recursos do Fundo de Investimentos da Amazônia, com o objetivo de aplicá-los em projetos destinados ao desenvolvimento regional.

A atuação, nesses casos, deve limitar-se à fiscalização dos atos do agente público, isto é, se ele está adotando tempestivamente todas as providências exigíveis na espécie para reparar os prejuízos sofridos e evitar novas ocorrências dessa espécie.

Com efeito, o processo de Tomada de Contas Especial está limitado por sua natureza intríseca de voltar-se para a atividade administrativa do Estado. A limitação é de ordem ontológica da Tomada de Contas Especial e do próprio Tribunal de Contas da União.’

- Acórdão 213/2001 – Plenário (Ministro-Relator Ubiratan Aguiar):

‘7. A respeito das considerações trazidas pelo Ministério Público, gostaria de lembrar que as leis que regem as concessões de incentivos fiscais já determinaram os remédios jurídicos adequados para as hipóteses de inadimplementos por parte dos beneficiários, neles não se incluindo a instauração de tomadas de contas especiais. De fato, a concessão e a aplicação de incentivos fiscais obedecem a instrumentos que possuem nítida natureza contratual, enquadrando-se, portanto, na linha jurisprudencial que vem sendo adotada por esta Casa, no sentido de que o descumprimento de cláusula contratual, legitimamente acordada, sem que tenha sido praticado ato ilícito por agente público, é matéria regida exclusivamente pelas normas de direito privado, não cabendo ao TCU julgar os prejuízos daí advindos. A referida tese orientou, dente tantos outros exemplos que poderiam ser mencionados, as Decisões nºs 452/99, 513/99 e 628/99, todas do Plenário, e foi posteriormente rediscutida e confirmada por meio das Decisões nºs 379/2000, 380/2000, 381/2000 e 446/2000 – Plenário.’

No que se refere aos recém-criados Fundos de Desenvolvimento (FDA e FDNE), providos com recursos originários de dotações orçamentárias, não há dúvida quanta à natureza pública desses recursos destinados a incentivar os projetos aprovados pelas Agências de Desenvolvimento (ADA e ADENE).

A aplicação desses recursos públicos se dá de forma bastante semelhante ao que ocorria com os recursos decorrentes de incentivos fiscais geridos pelos extintos Fundos de Investimentos, qual seja, aplicação em empreendimentos de interesse de pessoas jurídicas que venham a ser implantados, ampliados, modernizados e diversificados na região de atuação das respectivas agências, em contrapartida à subscrição e integralização de debêntures conversíveis em ações com direito a voto, de emissão das empresas titulares de projetos ou de suas controladoras, conforme dispõem os Decreto nsº 4.253 e 4.254, de 31.5.2002, que aprovam, respectivamente, o regulamento do Fundo de Desenvolvimento do Nordeste e da Amazônia.

Logo, por essas características, cabe observar que a relação entre as empresas privadas beneficiárias e as Agências de Desenvolvimento é nitidamente contratual, como também ocorria com no sistema dos Fundos de Investimento. Essa natureza contratual fica evidente pela leitura dos seguintes artigos do Decreto nº 4.254/2002:

‘Art. 15 – A participação de que trata o art. 13 será representada pela subscrição e integralização de debêntures conversíveis em ações com direito a voto, de emissão das empresas titulares de projetos, ou de suas ações controladoras, obedecidos os limites de que trata o art. 60 da lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e dará ao Fundo direito de crédito contra as empresas, nas condições constantes da escritura de emissão e contrato, cujo exercício da conversibilidade pela ADA fica limitado a até quinze por cento do montante subscrito.

§ 1º - A aplicação dos recursos na forma prevista neste artigo dependerá de prévia comprovação de capacidade da empresa titular de projeto promover os pagamentos, amortizações e resgates nos prazos previstos, e de exame e avaliação prévia do risco das operações pelo responsável pela emissão do parecer de análise do projeto, mediante consulta e registro na Central de Risco do Banco Central do Brasil, sem prejuízo de outros procedimentos estabelecidos pela ADA e pelo agente operador.

§ 2º - As escrituras de emissão das debêntures poderão conter cláusula facultando ao agente operador optar conversão de até 2,5% em ações, desde que ele efetue em moeda a amortização integral da operação ao Fundo, nos prazos de vencimento determinados no contrato.

...

Art. 26 – Da escritura constará obrigatoriamente o seguinte:

I – a empresa emissora está obrigada a cumprir as normas estabelecidas neste regulamento e nos seus atos complementares, aceitando-as como parte integrante da escritura;

...

III – a aplicação dos recursos deve ser vinculada aos objetivos do projeto e estar em conformidade com as cláusulas condicionantes da sua aprovação pela ADA;

IV – obedecida a legislação vigente, as empresas titulares de projetos ficam obrigadas a encaminhar ao agente operador as suas demonstrações financeiras anuais, devidamente auditadas por auditores independentes registrados na Comissão de Valores Mobiliários e as atas de suas assembléias gerais e das reuniões ordinárias e extraordinárias do seu conselho de administração, no prazo de trinta dias após a ocorrência dos eventos;

...’

Art. 34 – Nos contratos de investimento com recursos do Fundo, o agente operador deverá incluir cláusulas que obriguem as empresas titulares de projetos a:

I – cumprir todas as normas estabelecidas neste Regulamento e nos seus atos complementares, aceitando-as como parte integrante dos instrumentos;

II – constituir garantias em favor do Fundo nos termos aprovados no parecer de análise do projeto, estabelecendo ainda que, a qualquer tempo e a juízo do agente operador, poderá ser exigida complementação em decorrência de reavaliação que indique depreciação de valor econômico;

...’

Por fim, pode-se dizer que a aplicação pelos Fundos de Desenvolvimento dos recursos públicos nos projetos beneficiados, sob condições de financiamento mais favoráveis (debêntures conversíveis em ações, atualizadas monetariamente de acordo com a variação da Taxa de Juros de Longo Prazo – TJLP) que as praticadas no mercado, se caracteriza como benefício financeiro ou creditício dado pelo Estado a essas empresas.

V – Parecer da Assessoria Jurídica da Controladoria-Geral da União

Antes da análise da consulta sob exame, convém antes relatar, resumidamente, as considerações apresentadas pela Assessoria Jurídica da Controladoria-Geral da União (Parecer AJUR-CGC/NVIDAL/02/2002, fls. 550/557), a respeito dos questionamentos formulados pelo Secretário de Controle Interno (MEMO Nº 961/GSNOR/SFC/CGU/PR, de 17.4.02 – fls.04/05).

A referida assessoria destacou, inicialmente, não haver dúvidas quanto ao dever de prestar contas por parte dos controladores dos projetos incentivados, porquanto o FINAM representa um incentivo fiscal-financeiro destinado a apoiar as empresas privadas nacionais ou estrangeiras, instaladas ou que venham a se instalar na região da Amazônia Legal. Assim, a assessoria jurídica entende, em resposta à indagação do supramencionado Secretário, que a negativa por parte dos projetos incentivados de apresentarem aos servidores da carreira de Finanças e Controle a documentação comprobatória da execução física e financeira dos recursos oriundos dos fundos, configura-se, sim, a omissão no dever de prestar contas no que trata o art. 8º da Lei nº 8.443/92 e inciso VI do art. 11 da lei nº 8.429, de 2.6.92, além de descumprir o art. 26 da Lei nº 10.180, de 6.2.2001, e conseqüente incidência da sanção prevista por seu § 1º.

A assessoria acrescenta que ‘a solução de tal omissão, consistirá justamente na instauração da tomada de contas especial, observando-se os preceitos da Lei nº 9784, de 29/01/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal inclusive quanto as sanções de que trata o art. 68 desta lei e que serão de natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurando sempre o direito de defesa’. Esse entendimento, segundo a assessoria, também está amparado pelo fato da SUDAM ter se omitido quanto a abertura do competente processo administrativo, conforme previsto pelo art. 13 da Lei nº 8.167/91, tendo em vista que somente o referido processo seria instrumento hábil para verificar se houve ou não desvios das aplicações desses recursos, uma vez não apresentada a documentação em tela.

Por fim, a assessoria jurídica conclui seu parecer opinando pela provocação da “atuação do Departamento de Polícia Federal e do Ministério Público Federal, ambos no Estado do Pará, sem embargo do encaminhamento do assunto à Advocacia Geral da União, para os efeitos de possíveis medidas judiciais tendentes à indisponibilidade de bens dos envolvidos com vistas ao ressarcimento ao erário”, haja vista a necessidade de investigação apurativa de autoria e limites de responsabilidades administrativa, civil e penal, em função do que estabelecem os arts. 1º e seu parágrafo único, 2º, 11, VI e 12, da Lei nº 8.429/92 e arts. 314 e 315 do Código Penal.

Análise da Consulta

Essencialmente, a dúvida suscitada refere-se às possíveis conseqüências que deveriam sofrer os gestores e controladores dos projetos incentivados caso se neguem a apresentar a documentação comprobatória da execução física e financeira dos recursos provenientes dos Fundos de Investimentos Regionais, substituídos pelos Fundos de Desenvolvimento Regionais, aos agentes do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal, notadamente quanto à possibilidade de instauração de Tomada de Contas Especial prevista no art. 8º da Lei nº 4.443/92, se caracterizada a omissão no dever de prestar contas.

Inicialmente, em relação à questão a formulada pelo Secretário Federal de Controle Interno, relativa à possibilidade de ocorrência de omissão de prestar contas, cabe preliminarmente, verificar se existe, no caso em tela, o dever de prestar contas de que trata o art. 8º da Lei nº 8.443/92 e o inciso VI do art. 11 da lei nº 8.429/92, transcritos a seguir:

- Lei 8.443/92:

Art. 8º - Diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, na forma prevista no inciso VII do art. 5º desta Lei, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens e valores públicos, ou, ainda, das prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração da tomada de contas especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano.

§ 1º - Não atendido o disposto no caput deste artigo, o Tribunal determinará a instauração da tomada de contas especial, fixando prazo para cumprimento dessa decisão.

§ 2º - A tomada de contas especial prevista no caput deste artigo e em seu § 1º será, desde logo, encaminhado ao Tribunal de Contas da União para julgamento, se o dano causado ao Erário for de valor igual ou superior à quantia para esse efeito fixada pelo Tribunal em cada ano civil, na forma estabelecida no seu Regimento Interno.

§ 3º - Se o dano for de valor inferior à quantia referida no parágrafo anterior, a tomada de contas especial será anexada ao processo da respectiva tomada ou prestação de contas anual do administrador ou ordenador de despesa, para julgamento em conjunto.

- Lei nº 8.429/92:

Art. 11 – Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

...

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faze-lo;

...’

Segundo o art. 6º combinado com o art. 5º da referida Lei Orgânica do TCU estão sujeitos às tomadas de contas as pessoas indicadas a seguir:

I – qualquer pessoa física, órgão ou entidade a que se refere o inciso I do art. 1º desta lei, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária;

II - aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário;

III – os dirigentes ou liquidantes das empresas encampadas ou sob intervenção ou que de qualquer modo venham a integrar, provisória ou permanentemente, o patrimônio da União ou de outra entidade pública federal;

IV – os responsáveis pelas contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;

V – os responsáveis por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que receberam contribuições parafiscais e prestem serviço de interesse público e social;

VI – todos aqueles que lhe devem prestar contas ou cujos atos estejam sujeitos à sua fiscalização por expressa disposição de lei.’

A fiscalização dos órgãos e entidades da administração pública estão disciplinados pelos arts. 70 e 71 da Constituição Federal, in verbis:

‘Art. 70 – A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercido pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

Art. 71 – O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I - ...

II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

...’

Ressalta-se que este tribunal, por diversas vezes, já entendeu que o citado parágrafo único do art. 70, bem como a primeira parte do inciso II do art. 71, referem-se às contas ordinárias das pessoas físicas e jurídicas que estão obrigadas, por lei, a prestar contas. Já a parte final do referido inciso II do art. 71 diz respeito às contas especiais (tomada de contas especial).

Pode-se verificar, sem muito esforço, que as empresas beneficiárias de recursos dos fundos em apreço não se enquadram no parágrafo único do art. 70 e nem na primeira parte final do art. 71, visto que, como entidades privadas, recebem colaboração ou benefício financeiro em troca de subscrição de debêntures, por meio de contrato contendo direitos e obrigações. Assim, essas empresas beneficiárias não estão no rol das pessoas físicas e jurídicas obrigadas a prestar contas periodicamente ou ordinariamente ao Controle Externo da União.

Na verdade, a prestação de contas desses recursos é de responsabilidade legal das órgãos gerenciadores e bancos operadores dos respectivos fundos, responsáveis direto pela fiscalização dos respectivos projetos beneficiários.

Quanto à parte final do art. 71 da Constituição Federal (perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário), claramente não se configuram as premissas ali indicadas no caso em apreço.

Desse modo, em resposta à questão a em exame, considerando que as empresas responsáveis pelos projetos incentivados e seus controladores não estão obrigadas a prestarem contas periodicamente a este tribunal, não há que se falar em omissão no dever de prestar contas de que trata o art. 8º da Lei nº 8.443/92.

Ademais, no que se refere à dúvida contida na parte final da questão a, concernente à possibilidade da não disponibilização, pelos projetos incentivados, da documentação comprobatória aos servidores do Órgão Federal de Controle Interno, ser tratada como irregularidade ou ressalva para efeitos da emissão do respectivo Certificado de Auditoria, tendo em vista que a atitude foi tomada pelas empresas, que não são responsáveis pelas prestações de contas dos Fundos de Investimentos/Desenvolvimento, o questionamento deve ser respondido negativamente.

Quanto à questão b, haja vista que não se configura omissão no dever de prestar contas a hipótese em análise, fica claro não ser cabível a instauração da TCE prevista no art. 8º da Lei nº 8.443/93.

Convém, ainda, tecer breve comentário acerca da possibilidade invocada na parte final da mencionada questão b, no que se refere à instauração de processo administrativo previsto no art. 13 da Lei nº 8.167/91, com redação dada pela Lei nº 9.808, de 20.7.99, transcrito a seguir:

‘Art. 13 – A apuração dos desvios das aplicações dos recursos dos Fundos será feita mediante processo administrativo a ser instaurado pela Superintendência de Desenvolvimento Regional, que solicitará, quando julgar necessário, a participação do Banco Operador, admitida ao infrator ampla defesa.’

Como se observa, o dispositivo não se aplica à situação em análise, pois na hipótese suscitada na consulta não há caracterização de desvios das aplicações dos recursos dos fundos.

Embora o caso em questão por si só não configura a ocorrência dos aludidos desvios, convém ressaltar que seria de bom alvitre que aos agentes do Controle Interno do Poder Executivo, ao se depararem com a negativa por parte de projeto incentivado de apresentar a documentação comprobatória da execução física e financeira dos recursos recebidos dos fundos, comuniquem o fato ao Ministério da Integração Nacional, que recebeu as atribuições relacionadas com a administração dos Fundos de Investimentos, considerando que tal informação pode ser útil para subsidiar aquele Ministério na decisão de instaurar o processo administrativo, previsto no dispositivo em tela, contra a empresa beneficiária do projeto, caso já disponha de indícios consistentes de desvios de aplicação dos recursos por parte do mesmo.

Além dessas questões específicas formuladas pelo Secretario Federal de Controle Interno, o assunto também merece ser avaliado à luz dos outros dispositivos legais indicados pela Assessoria Jurídica da Corregedoria-Geral da União, relativos as responsabilidades administrativa, civil e penal, que podem ser atribuídas aos envolvidos na questão, quais sejam, art. 26 da Lei nº 10.180/2001, arts. 1º, parágrafo único, 2º, 11, VI e 12, da Lei nº 8.429/92 e arts. 314 e 315 do Código Penal, transcritos a seguir:

- Lei nº 10.180/2001:

‘Art. 26 – Nenhum processo, documento ou informação poderá ser sonegado aos servidores dos Sistemas de Contabilidade Federal e de Controle Interno do Poder Executivo Federal, no exercício das atribuições inerentes às atividades de registros contábeis, de auditoria, fiscalização e avaliação de gestão.

§ 1º - O agente público que, por ação ou omissão, causar embaraço, constrangimento ou obstáculo à atuação dos Sistemas de Contabilidade Federal e de Controle Interno, no desempenho de suas funções institucionais, ficará sujeito à pena de responsabilidade administrativa, civil e penal.’

- Lei nº 8.429/92:

‘Art. 1º - Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único – Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Art. 2º - Reputa-se agente público, para efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

(...)

Art. 11 – Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

...

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

...’

Art. 12 – Independente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

...

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

- Código Penal:

‘Art. 314 – Extraviar livro ou qualquer documento de que tem a guarda em razão de cargo, sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente.

Pena – reclusão, de uma a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Art. 315 – Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei.

Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.’

A possibilidade de aplicação desses dispositivos à hipótese em análise está relacionada, basicamente, com questão de se considerar os gestores dos projetos incentivados pelos fundos e seus controladores como sendo ou não agentes públicos.

De acordo com a doutrina dominante, pode-se definir agente público toda pessoa física, com ou sem vínculo empregatício, que presta serviços ao Estado ou colaboram com o poder público.

Sobre o tema, Lúcia Valle Figueiredo (in Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 5ª Edição, págs. 542 e 543) anota:

‘ No conceito de agente público estão incluídas aqueles que desempenham, de qualquer modo, função pública. Mesmo os que, embora exerçam atividade privada, também podem prestar função pública, como os delegados ou concessionários de serviço público.

...

Agente público é, destarte, o termo correto e que, na verdade, expressa a atividade que esteja sendo exercida por alguém em nome do Estado.’

Analisando o art. 2º combinado com o 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92, que discrimina como agente público, entre outros, aqueles que exercem função em entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo fiscal, ou creditício, de órgão público, convém esclarecer que a conceituação ali contida deve ser aplicada especificadamente no âmbito daquela lei, conforme disposto naquele art. 2º (Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei,...). Assim, embora os fundos em questão recebam benefício creditício, uma vez que referida lei dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, a conceituação de agente público estabelecida no dispositivo não alcança a situação dos responsáveis pelos projetos beneficiados com recursos desses fundos.

Com base, então, na definição da doutrina dominante, e considerando que os responsáveis pelos projetos incentivados não realizam atividades em nome do Estado ou prestam serviço público, conclui-se que os mesmos não podem ser considerados agentes públicos.

Como não são agentes públicos, deduz-se que a negativa por parte dos gestores dos projetos incentivados de apresentar a documentação comprobatória da execução física e financeira dos recursos recebidos dos fundos ao Controle Interno não deve, então, ser enquadrada no art. 26, § 1º, da Lei nº 10.180/2001.

No que respeita aos art. 11, VI , e 12, III, da citada lei, observa-se que também não cabe sua aplicação à hipótese em comento, tendo em vista que os responsáveis e controladores dos projetos não estão obrigados por lei a prestarem contas diretamente ao sistemas de controle interno e externo da União, conforme já comentado anteriormente, mas às Agências de Desenvolvimento/Ministério da Integração Nacional e Bancos Operadores, por força contratual.

Em relação aos artigos 314 e 315 do Código Penal, considerando que os gestores e controladores dos projetos não se constituírem agentes públicos, bem como, em relação especificamente ao art. 315, não gerenciam verbas ou rendas (receitas) públicas, os dispositivos não podem ser aplicados ao caso em questão.

Por fim, cabe ressaltar que consta dos já comentados Decretos nºs 4.254/2000 e 4.253/2000, diversos dispositivos que obrigam as empresas beneficiárias contratantes a permitirem que os agentes da Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União, do TCU e da Secretaria da Receita Federal, tenham livre acesso à documentação comprobatória da aplicação dos recursos originários dos recém-criados Fundos de Desenvolvimento nos respectivos empreendimentos, sob pena de cancelamento da participação do Fundo no projeto, conforme estabelecem, por exemplo, os seguintes artigos do Decreto nº 4.254/2000:

‘ Art. 26 – Da escritura de emissão constará obrigatoriamente o seguinte:

VIII – a empresa titular do projeto deve:

...

b) permitir aos demais órgãos de fiscalização e controle, entre eles a Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, a Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União e Tribunal de Contas da União, o livre acesso às suas dependências e aos seus registros contábeis, obrigando-se a apresentar toda a documentação comprobatória da aplicação dos recursos necessários à realização do empreendimento, inclusive os extratos referentes às contas-correntes especiais de que trata o art. 45, sob pena de ter cancelada a participação do Fundo no projeto;

...

Art. 34 – Nos contratos de investimento com recursos do Fundo, o agente operador deverá incluir cláusulas que obriguem as empresas titulares de projetos a:

...

V – permitir aos demais órgãos de fiscalização e controle, entre eles a Secretaria da Receita Federal, da Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União e o Tribunal de Contas da União, o livre acesso às suas dependências e aos seus registros contábeis, obrigando-se a apresentar toda a documentação comprobatória da aplicação dos recursos necessários à realização do empreendimento, sob pena de ter cancelada a participação do Fundo no projeto;

...

Art. 49 – A empresa titular do projeto obriga-se a:

...

V - facultar ampla fiscalização da aplicação dos recursos previstos para a execução do projeto, franqueado à ADA, ao agente operador e aos agentes da Secretaria da Receita Federal, da Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União e do Tribunal de Contas da União:

a) a sua contabilidade, com todos os documentos e registros; e

b) acesso a todas as dependências de seus estabelecimentos;

...

XV – cumprir todas as obrigações contratuais assumidas perante o Fundo, que serão mantidas até a data final prevista contratualmente para a liquidação normal do débito, ainda que ocorra a liquidação antecipada da dívida, especialmente:

...

b) não criar obstáculos, quanto à execução do projeto, à fiscalização da ADA, do agente operador ou dos agentes da Secretaria da Receita Federal, da Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União e do Tribunal de Contas da União.

...’

Nota-se que os supracitados dispositivos legais representam um importante avanço na legislação de criação dos novos Fundos de Desenvolvimento, em relação aos Fundos de Investimentos, com vistas ao aprimoramento da ação de controle sobre os recursos aplicados nos projetos beneficiados.

Assim, tendo em vista esses novos dispositivos legais, na hipótese da negativa por parte dos projetos incentivados com recursos dos Fundos de Desenvolvimento Regionais de disponibilizarem os documentos comprobatórios da aplicação dos recursos, compete aos agentes da Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União informarem o fato às Agências de Desenvolvimento Regionais, gestores dos fundos, para fins de aplicação da pena de cancelamento da participação do Fundo no projeto.”

É o relatório.

V O T O

A presente consulta foi endereçada pela Ministra de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União, órgão equivalente a Ministério, oriunda, portanto, de autoridade legitimada para formular consulta ao Tribunal. A questão suscitada versa a respeito de matéria de competência do Tribunal – aplicação do art. 8º da Lei nº 8.443/92 aos recursos do FINAM. Em que pese a autoridade consulente declarar expressamente que a consulta versa sobre caso concreto, o que inviabilizaria seu conhecimento, a leitura da indagação formulada permite extrair que, na verdade, trata-se de tese jurídica que foi levantada pelo Secretário Federal de Controle Interno e ratificada pela mencionada autoridade.

2.Dessa forma, em consonância com decisões anteriores desta Corte (Decisão nº 771/98 – Plenário, Decisão nº 593/97 – Plenário), entendo que, mesmo que a consulta tenha se originado a partir de caso concreto, foi formulada em tese, razão pela qual deve ser conhecida.

3.O mérito da presente consulta centra-se em saber se a recusa na apresentação de documentos a servidores do controle interno por parte dos controladores de projetos desenvolvidos com recursos originários do Fundo de Investimento da Amazônia configura a omissão no dever de prestar de que trata o art. 8º da Lei nº 8.443/92, passível de instauração de Tomada de Contas Especial ou do procedimento administrativo de que trata a Lei nº 8.167/91.

4.O primeiro dispositivo legal estabelece obrigação ao administrador de instaurar a devida Tomada de Contas Especial, nas hipóteses em que verificar que houve omissão no dever legal de prestar contas. A obrigatoriedade de prestar contas é de qualquer pessoa – física ou jurídica, pública ou privada – que utilize, arrecade, guarde gerencie ou administre bens ou valores públicos ou bens e valores privados pelos quais a União responda; ou daqueles que, em nome da União, assumam obrigação de natureza pecuniária (art. 70, p. único, CF, alterado pela EC-19/98; art. 5º, I, da Lei nº 8.443/93).

5As empresas beneficiárias de recursos públicos federais oriundos dos Fundos Regionais não se enquadram no rol de pessoas físicas ou jurídicas que, ordinariamente, têm o dever constitucional de prestar contas ao Tribunal. Dessa forma, não se pode configurar a omissão no dever ordinário, periódico, de prestar contas dos agentes responsáveis pelas entidades beneficiadas com tais recursos, uma vez que inexiste tal dever. Tampouco, há falar em ressalva a ser incluída no Cerificado de Auditoria.

6.As normas que regem os incentivos de natureza fiscal e creditícios no âmbito do FINAM estabelecem o dever legal aos beneficiários de apresentar contas ao órgão repassador, hipótese em que poder-se-ia configurar a necessidade de instauração de Tomada de Contas Especial. Para esclarecer esse ponto específico, mister se faz verificar a natureza da relação jurídica que nasce a partir da concessão dos mencionados incentivos.

7Como bem demonstrou a Unidade Técnica, o Fundo de Investimento da Amazônia teve sua composição financeira alterada por meio da Medida Provisória nº 2.157/2001, estabelecendo, em seu art. 4º, que constituem recursos do Fundo de Desenvolvimento da Amazônia as dotações orçamentárias do Tesouro Nacional, eventuais resultados de aplicações financeiras de seus recursos, o produto da alienação de valores mobiliários e dividendos de ações vinculados ao Fundo e outros recursos previstos em lei.

8Não foi alterada, em sua essência, a finalidade do Fundo que, nos termos do art. 3º da citada Norma, busca assegurar recursos para a realização de investimentos na Amazônia. Modificou-se, todavia, a forma de financiamento dos projetos a serem desenvolvidos na região e objeto de atuação positiva da União, em sua missão de implementar o desenvolvimento regional. Pelo novo Fundo, não há incentivos de natureza fiscal, com redução na carga tributária de empresas. Os benefícios creditícios são concedidos de forma direta, na forma como regulamentado pela Medida Provisória sob comento.

9O parágrafo único do art. 3º da mencionada Norma estabelece que o Poder Executivo deverá dispor sobre a aplicação dos recursos do mencionado Fundo. Nesse sentido, foi editado o Decreto nº 4.254/2002, que aprovou o regulamento do Fundo de Desenvolvimento da Amazônia. O Capítulo VI do mencionado Diploma infralegal estabelece as regras para aprovação dos projetos apresentados ao gestor do fundo (ADA) e a Seção VI do mesmo Capítulo dispõe acerca das regras para a celebração dos contratos com os beneficiários com os recursos do mencionado Fundo.

10.Outrossim, persistem diversos projetos que receberam incentivo fiscal para atuar na região amazônica, com base nas regras previstas pela Lei nº 8.167/91, que estabelece normas para a concessão de subsídios de natureza fiscal a empresas que tenham seus projetos aprovados. Estabelece que os recursos dos fundos serão aplicados, a partir de 24.8.2000, sob a forma de subscrição de debêntures conversíveis em ações, de emissão das empresas beneficiárias.

11.Cumpre ressaltar, portanto, que, atualmente, há duas espécies de incentivos regionais no âmbito de atuação do FINAM: aqueles previstos pela Lei nº 8.161/97 e os regulamentados pela Medida Provisória nº 2.157/2001. Enquanto na sistemática mais antiga, os incentivos eram indiretos, de natureza fiscal, a forma hodierna de apoio aos projetos ocorre de forma direta, com a obtenção de recursos junto ao Fundo de Desenvolvimento da Amazônia, gerenciado pela Agência de Desenvolvimento da Amazônia, sucessora da extinta Superintendência para o Desenvolvimento da Amazônia.

12.Apesar das diferentes formas de incentivo aos projetos na área do FINAM, a liberação de recursos federais ocorre diretamente, mediante concessão de créditos, ou indiretamente, via benefícios fiscais, por intermédio da celebração de contratos com as empresas beneficiárias.

13.Por conseguinte, a natureza jurídica da relação estabelecida entre os gestores dos fundos de incentivos regionais e os beneficiários é eminentemente contratual. Devem seguir as normas legais e constitucionais que regem a matéria, mas estão sujeitos aos comandos exsurgidos dos instrumentos contratuais celebrados entre as partes.

14.Nesse sentido, cumpre destacar que o descumprimento de determinadas cláusulas tidas por essenciais do ajuste enseja a aplicação das sanções previstas no próprio contrato. Também o débito decorrente de mera inadimplência ou inexecução contratual deve ser cobrado pelas vias específicas, próprias deste tipo de relação jurídica. Não estando configurada a participação de agente público nas irregularidades que ensejaram o débito decorrente do contrato, não há falar em instauração de Tomada de Contas Especial. Nesse sentido, ademais, é a orientação jurisprudencial desta Corte.

15.Cumpre ressaltar, ademais, que, ao examinar irregularidades na aplicação de recursos do FINOR, a E. 2ª Câmara, acompanhando Voto por mim relatado, decidiu que não havia, na espécie, pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Na oportunidade, deixei assente que:

“A despeito do inegável interesse público no sucesso dos projetos incentivados, é evidente a natureza contratual da relação jurídica existente entre os fundos e as empresas beneficiárias. Quando o FINOR optou por financiar a Volnor, tornou-se ele próprio acionista da empresa. E é nessa condição que deveria agir para exigir a adoção de medidas saneadoras. À guisa de ilustração, mencione-se que a Lei nº 6.404/76 prevê, por exemplo, que o detentor de ação preferencial sem direito a voto passa a possuir esse direito se, em prazo não superior a três exercícios consecutivos, a companhia deixar de distribuir dividendos fixos ou mínimos (art. 111, § 1º).”

16.Este E. Plenário já teve oportunidade de apreciar questão semelhante, ao apreciar o TC 000.659/98-3, relatado pelo eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues. Na ocasião, aquele ilustre Relator assim se manifestou:

“Por essa razão, vejo que os fatos apurados não tipificam, ainda, as condições necessárias à instauração de Tomada de Contas Especial, como sugerido pela unidade técnica. Existe uma relação contratual entre a Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia e as empresas titulares dos projetos beneficiários do FINAM. A omissão na adoção das providências legalmente requeridas ou então a caracterização do envolvimento dos administradores da SUDAM nas fraudes levantadas pela Secretaria da Receita Federal levariam ao reconhecimento da ação de agente público nos danos causados ao Erário.

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União firmou-se no sentido de que a ocorrência de dano ao Erário, sem a participação de agente público, não está submetida à jurisdição do Tribunal. A propósito, as Decisões 31/98, 521/98, 522/98, 523/98, 706/98, 154/99, 513/99, 213/2000, e 379/2000, todas do Plenário e, ainda, a Súmula 187 desta Corte.

O presente caso se amolda plenamente a essa situação, pois se trata de empresas privadas que, mediante relação contratual, receberam recursos do Fundo de Investimento da Amazônia, com o objetivo de aplicá-los em projetos destinados ao desenvolvimento regional.

Como firmado em decisões pretéritas, questões desse jaez refogem à competência desta Corte, devendo ser solucionadas mediante instrumentos próprios à disposição do administrador público.

A atuação do Tribunal, nesses casos, deve limitar-se à fiscalização dos atos do agente público, isto é, se ele está adotando tempestivamente todas as providências exigíveis na espécie para reparar os prejuízos sofridos e evitar novas ocorrências dessa espécie.”

17.Os normativos que regem a matéria, ademais, já prevêem sanções a serem impostas aos beneficiários, em caso de inadimplemento das obrigações da beneficiária. Assim, prevê o art. 52 do Regulamento do FDA que o agente operador poderá promover a rescisão contratual e exigir o pagamento antecipado da dívida, nos casos em que se configurar, dentre outras hipóteses, o inadimplemento de qualquer obrigação da empresa titular de projeto ou dos seus acionistas controladores; o inadimplemento de qualquer obrigação assumida perante o agente operador, por parte de empresa titular de projeto ou de seus acionistas controladores; ou o descumprimento das regras gerais deste Regulamento e dos seus atos complementares.

18.Conforme bem destacado pela instrução retrotranscrita, o art. 49 do mencionado Regulamento estabelece como obrigação, contratual e legal, dos beneficiários facultar ampla fiscalização da aplicação dos recursos previstos para a execução do projeto. Deve, ainda, ser franqueado à ADA, ao agente operador e aos agentes da Secretaria da Receita Federal, da Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União e do Tribunal de Contas da União a sua contabilidade, com todos os documentos e registros e o acesso a todas as dependências de seus estabelecimentos.

19.Dessa forma, não há falar em instauração de Tomada de Contas Especial nas situações previstas na consulta ora sob exame. Por decorrência lógica, não cabendo esse tipo de processo, a não entrega dos documentos por parte dos responsáveis pelos projetos que receberam recursos dos Fundos Regionais não se configura omissão no dever de prestar contas de que trata o art. 8º da Lei nº 8.443/92.

20.Resta examinar a possibilidade de, na hipótese descrita supra, instaurar-se o procedimento administrativo de que trata o art. 13 da Lei nº 8.167/91. Estabelece o citado dispositivo que a apuração dos desvios das aplicações dos recursos dos Fundos será feita mediante processo administrativo a ser instaurado pela Superintendência de Desenvolvimento Regional.

21.A situação descrita na consulta diz respeito à negativa de apresentação de documentos que não se confunde com a existência de desvio na aplicação de recursos. Evidente que tal fato poderá caracterizar indício de existência de irregularidade na utilização das verbas respectivas. Porém, não pode ser considerado, isoladamente, como caracterizador de desvio.

22.Entretanto, a norma legal sob comento apenas descreve como deve ser feita a apuração de desvios, não se refere à sua configuração. Dessa forma, a renitência dos beneficiários dos recursos do FINAM em apresentar a documentação pertinente aos servidores do controle interno pode, aliada a outros fatores a serem verificados no caso concreto, dar ensejo à apuração de que trata o art. 13 da Lei nº 8.167/91.

23.Cumpre, por fim, esclarecer que, ainda que não seja o caso de instauração de Tomada de Contas Especial, a negativa de apresentação de documentação comprobatória da aplicação dos recursos financeiros oriundos de incentivos fiscais ou creditícios dos Fundos de Investimento Regionais deve ensejar a adoção das medidas fiscalizadoras pertinentes por parte dos órgãos de controle.

24.Nesse sentido, entendo pertinente as considerações exaradas pela SEMAG, no sentido de que devem os agentes do controle interno, ao se depararem com a negativa de apresentar a documentação comprobatória da execução física e financeira dos recursos recebidos dos fundos, comunicar o fato ao Ministério da Integração Nacional, que recebeu as atribuições relacionadas com a administração dos Fundos de Investimentos.

Ante o exposto, acompanho as conclusões uniformes da SEMAG e Voto por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à apreciação deste E. Plenário.

TCU, Sala das Sessões, em 16 de outubro de 2002.

BENJAMIN ZYMLER

Relator

DECISÃO Nº 1.371/2002 TCU - Plenário

1. Processo nº TC XXXXX/2002-0

2. Classe de Assunto: III – Consulta

3. Interessada: Anadyr de Mendonça Rodrigues, Ministra-Chefe da Controladoria-Geral da União

4. Órgão: Controladoria-Geral da União

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler

6. Representante do Ministério Público: não atuou

7. Unidade Técnica: SEMAG

8. Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

8.1. conhecer da presente consulta, com fundamento no art. 216 e parágrafos do Regimento Interno c/c o art. 1º, XVII, da Lei nº 8.443/92;

8.2. responder à Controladoria-Geral da União que:

8.2.1. a negativa por parte dos projetos incentivados e seus controladores, de apresentar aos servidores da Carreira de Finanças e Controle integrantes do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal a documentação comprobatória da execução física e financeira dos recursos oriundos de incentivos fiscais dos Fundos de Investimento Regionais, ou mesmo dos recursos orçamentários dos recém-criados Fundos de Desenvolvimento Regional, não configura a omissão no dever de prestar contas de que trata o art. 8º da Lei nº 8.443/92 e o inciso VI do art. 11 da Lei nº 8.429/92, bem como tal atitude não deve ser considerada como irregularidade ou ressalva para efeitos da emissão do respectivo Certificado de Auditoria, tendo em vista que a prestação periódica de contas da aplicação desses recursos, ao Tribunal de Contas da União, não é responsabilidade legal dos administradores e controladores dos referidos projetos, mas, sim, dos gestores dos respectivos fundos;

8.2.2. considerando que a hipótese aventada no subitem supra não caracteriza omissão no dever de prestar contas e ocorrência de desvios das aplicações dos recursos dos mencionados fundos, não cabe a instauração, respectivamente, da Tomada de Contas Especial prevista no art. 8º da Lei nº 8.443/92;

8.2.3. o fato descrito no subitem 8.2.1 acima pode, aliado a outros fatores a serem verificados no caso concreto, ser considerado como indício suficiente a ensejar a apuração de que trata o art. 13 da Lei nº 8.167/91;

8.2.4. na hipótese em comento, quando envolver projetos beneficiados com recursos do Fundo de Desenvolvimento do Nordeste e Fundo de Desenvolvimento Amazônia, criados, respectivamente, pelas Medidas Provisórias nºs 2.156-5 e 2.157-5, de 24.8.2001, devem os agentes da Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União informarem o fato às Agências de Desenvolvimento Regionais, gestores dos fundos, para fins de aplicação da pena de cancelamento da participação do Fundo no projeto, estabelecida nos arts. 26, VIII, b, e 34, V, dos Decretos nºs 4.253 e 4.254, de 31.5.2002;

8.3. dar ciência da presente Decisão à interessada indicada no item 3 supra;

8.4. arquivar o processo.

09.Ata nº 38/2002 – Plenário

10.Data da Sessão: 16/10/2002 – Ordinária

11.Especificação de quorum:

11.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (Vice-Presidente, no exercício da Presidência), Marcos Vinicios Vilaça, Iram Saraiva, Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira, Benjamin Zymler (Relator) e o Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha.

11.2. Auditor presente: Marcos Bemquerer Costa.

VALMIR CAMPELO

Vice-Presidente,

no exercício da Presidência

BENJAMIN ZYMLER

Ministro-Relator