Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO - Recursos - Apelação: APL XXXXX-50.2015.8.16.0185 PR XXXXX-50.2015.8.16.0185 (Acórdão) - Inteiro Teor

3ª CÂMARA CÍVEL – APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-50.2015.8.16.0185
ORIGEM: 1ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS DE
CURITIBA
APELANTE: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
APELADO: ESTADO DO PARANÁ
RELATORA: DESª LIDIA MAEJIMA
APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA
DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA EMBARGANTE.
(I) PEDIDO DE APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS DE ICMS
PROVENIENTES DA AQUISIÇÃO DAS SACOLAS PLÁSTICAS, FITAS
DECORATIVAS E ETIQUETAS APOSTAS NAS GÔNDOLAS PARA
INDICAÇÃO DE PREÇOS. IMPOSSIBILIDADE. ITENS CONSIDERADOS BENS
DE USO E DE CONSUMO QUE, POR NÃO SEREM VENDIDOS AO
CONSUMIDOR FINAL, NÃO GERAM OPERAÇÃO POSTERIOR,
CIRCUNSTÂNCIA QUE INVIABILIZA O APROVEITAMENTO. SITUAÇÃO A
QUE SE SOMA A LIMITAÇÃO TEMPORAL CONSTANTE NO ART. 33, I, DA
LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996.
(II) REQUERIMENTO SUBSIDIÁRIO DE RECONHECIMENTO DA
LEGITIMIDADE DOS CRÉDITOS APROPRIADOS NA VIGÊNCIA DA
CONSULTA Nº 122/2006. DESCABIMENTO. CONSULTA EFETUADA JUNTO À
FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL QUE NÃO SERVE PARA ISENTAR O
CONTRIBUINTE DO PAGAMENTO DO TRIBUTO. HIPÓTESES TAXATIVAS
DE ISENÇÃO OU EXTINÇÃO PREVISTAS NO ART. 97, DO CTN.
(III) POSTULAÇÃO DE AFASTAMENTO DA MULTA COMINADA NO
PERÍODO DE VIGÊNCIA DA ALUDIDA CONSULTA (28/08/2006 ATÉ
05/08/2008). POSSIBILIDADE. NORMA CONTIDA NO ART. 53, § 3º DO RICMS
(LEI Nº 11.580/96) POSICIONAMENTO DA CÂMARA.
(IV) PLEITO DE CREDITAMENTO DO ICMS RESULTANTE DOS PRODUTOS
DE CESTA BÁSICA. INVIABILIDADE. VENDA AO CONSUMIDOR FINAL
BENEFICIADA COM A ISENÇÃO TOTAL, NOS TERMOS DA LEI ESTADUAL
Nº 14.978/2005. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. DETERMINAÇÃO
DO ART. 155, § 2º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONJECTURA DEB
ANULAÇÃO DOS CRÉDITOS APROPRIADOS. INAPLICABILIDADE DA LEI
ESTADUAL Nº 15.467/2007, AO CASO EM COMENTO.
(V) ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DE MULTA EM PATAMAR
CONFISCATÓRIO. NÃO VERIFICAÇÃO. MULTA MORATÓRIA
ESTABELECIDA EM 60% SOBRE O VALOR DO IMPOSTO. ENTENDIMENTO
DO STF. PENALIDADE QUE SOMENTE SERÁ CONSIDERADA CONFISCO SE
EQUIVALER A 100% DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO.
a.
(VI) FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS, EM
GRAU RECURSAL. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS PELO STJ. PROVIMENTO
PARCIAL DO RECURSO DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE
MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA, NOS TERMOS DO ART. 85, § 11º, DO
CPC.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de , da 1ª Vara deApelação Cível nº XXXXX-50.2015.8.16.0185
Execuções Fiscais Estaduais de Curitiba, em que figura como WMS Supermercados do Brasil Ltda., e Apelante
Estado do Paraná.Apelado

XXX INICIO RELATORIO XXX

I – RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto contra r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara de
Execuções Fiscais Estaduais de Curitiba, nos autos de Embargos à Execução Fiscal nº XXXXX-50.2015.8.16.0185,
interpostos pela empresa WMS Supermercados do Brasil Ltda., em face do Estado do Paraná.

Na sentença (ref. mov. 85.1), a douta magistrada singular, assinalando que a pretensão da WMS Supermercados do
Brasil Ltda., não está respaldada pela legislação vigente, julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal,
extinguindo o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Por consequência, condenou a embargante ao pagamento da integralidade das custas processuais, além dos
honorários advocatícios de sucumbência, os quais fixou em: 10% sobre 200 (duzentos) salários mínimos,
totalizando R$ 19.080 (dezenove mil e oitenta reais); e 8% sobre 1.900 (mil e novecentos) salários mínimos,
perfazendo R$ 145.008,00 (cento e quarenta e cinco mil e oito reais); nos termos do art. 85, § 3º, I e II, e § 5º do
CPC.

Inconformado, insurge-se WMS Supermercados do Brasil Ltda., mediante a interposição do presente Recurso de
Apelação (ref. mov. 93.1).

Para melhor análise do mérito recursal, o exame das questões suscitadas pelo recorrente será fracionado em tópicos,
conforme se verá adiante.

a.
a.
a.
Auto de Infração nº 6567593-5 (Certidão de Dívida Ativa nº 03085275-3):

Em suas razões, sustenta, em síntese, que ao contrário do entendimento adotado pela douta magistrada , aa quo
legislação que disciplina a matéria prevê, inequivocamente, que sacolas plásticas, fitas decorativas utilizadas nos
pacotes de presente e etiquetas fixadas nas prateleiras para indicação do preço dos produtos são considerados
insumos ou embalagens e que integram o produto final na venda da mercadoria.

Desta feita, entende que, conquanto integradas aos produtos tributados, compõem a base de cálculo do ICMS
incidente sobre a operação de saída da mercadoria, conferindo direito ao creditamento.

Argumenta que o Fisco Estadual impôs indevidas restrições ao aproveitamento dos créditos, situação que representa
nítida afronta ao princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal.

Diante disso, postula pelo reconhecimento do direito à manutenção dos créditos apropriados, provenientes da
aquisição de sacolas plásticas, fitas e etiquetas, sob o fundamento da não-cumulatividade.

Consulta nº 122/2006 (válida de 28/08/2006 até 05/08/2008):

Aduz resumidamente, que como na Consulta 122/2006, foi autorizado o creditamento sobre sacolas plásticas, fitas
decorativas e etiquetas de indicação de preço, em situação bastante semelhante à dos autos, há que ser reconhecida,
, a legalidade dos créditos apropriados durante sua vigência.ipso facto

Relembra que, somente com a superveniência da Consulta nº 58/2008, passou a prevalecer o posicionamento de que
aludidos itens “não se confundem com embalagens para acondicionamento das mercadorias e não fazem parte do
de modo que o direito ao creditamento, àciclo de sua comercialização, não sendo permitido o crédito do imposto",
época da Consulta nº 122/2006, é inequívoco.

Enuncia, ademais, que a multa aplicada está em desconformidade com o que estabelece o art. 53, § 3º, da Lei
Estadual nº 11.580/96, razão pela qual deve ser afastada, durante a validade da Consulta nº 122/2006.

Ao final, pugna pela declaração de legalidade dos créditos apropriados ao tempo da vigência da referida Consulta, e
pelo afastamento da multa imposta, com base no que dispõe o art. 53, § 3º, da Lei Estadual nº 110.580/96.

Auto de Infração nº 6567590-0 (Certidão de Dívida Ativa nº 03083013-0):

Expõe que, este e. Tribunal de Justiça, à luz do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.688/RS, firmou entendimento a respeito do direito à manutenção do
crédito de ICMS derivado da aquisição de produtos de cesta básica, tanto nas hipóteses de isenção total, quanto nos
casos de isenção parcial, condicionada, contudo, à existência de legislação específica nesse sentido.

Destaca que o art. 2º, da Lei Estadual nº 15.467/07, admite a apropriação integral de créditos de ICMS,
relativamente aos itens que integram a cesta básica. Pontua que referida lei também determina, de modo imperativo,
que o Fisco Estadual efetue o dos débitos tributários lançados em face dos contribuintes que tenhamcancelamento
deixado de proceder ao estorno proporcional dos créditos apropriados na aquisição de itens de cesta básica.

Assinala que, ao contrário do entendimento manifestado pela douta magistrada singular, a Lei Estadual nº
15.467/07, não porque (i) não limita temporalmente sua aplicação; (ii) foi publicada“roga sob remissão”,
posteriormente à entrada em vigor da regra da isenção total para produtos de cesta básica; (iii) não atende aos
critérios de leis remissivas, previstos pelo art. 150, § 6º, da Constituição Federal.

Relembra que o Decreto Estadual nº 3.869/2001, que apresenta a lista dos produtos que compõem a cesta básica
paranaense, prevê redução da base de cálculo de ICMS nas saídas internas, em percentual que resulte carga
tributária de 7%, na forma estabelecida pela Cláusula Primeira do Convênio ICMS CONFAZ 128/94.

Paralelamente à referida redução de base de cálculo, com a superveniência da Lei Estadual nº 14.978/2005, os itens
da cesta básica passaram a ser beneficiados com a isenção de ICMS nas operações destinadas a consumidores
finais.

Sustenta que, embora o art. 2º da Lei Estadual nº 15.467/2007, utilize, especificamente, a terminologia “estornos
proporcionais”, sua aplicabilidade não é restrita às situações de estorno efetuado nas hipóteses de entrada de
mercadorias com base de cálculo reduzida.

Isso porque, consoante alegado, o estorno pode ser efetuado sobre a proporção da isenção, de modo que nas
hipóteses abarcadas pela Lei Estadual nº 14.978/2005, haveria o estorno proporcional de 100% dos créditos
tomados.

Neste ponto, relembra que embora tanto o Decreto Estadual nº 3.869/2001, quanto a Lei Estadual nº 14.978/2005,
estabeleçam a necessidade de dos créditos apropriados, a existência da Lei Estadual nº 15.467/07,anulação
prevendo o dos débitos de ICMS, relativos a estornos decorrentes da diferença de tributação nacancelamento
aquisição de produtos de cesta básica, torna absolutamente legal o creditamento realizado.

Por entender que o creditamento é corolário do princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155, § 2º, II, da
Constituição Federal, argumenta que nem o Fisco Estadual, nem o legislador infraconstitucional, podem constituir
a.
óbice à fruição desse direito.

Recorda que a finalidade da isenção concedida pela Lei Estadual nº 14.978/2005, consiste, especificamente, na
desoneração das mercadorias de cesta básica, face à sua essencialidade para a mantença de uma família. Destarte,
aduz ser absolutamente viável a manutenção dos créditos apropriados, à luz do que determina a Lei Estadual nº
15.467/07, tanto nas hipóteses de isenção total, como nos casos de isenção parcial.

Pede, ao final, o dos débitos tributários indevidamente lançados, em razão de não ter sido efetuado ocancelamento
estorno proporcional dos créditos apropriados na aquisição de produtos de cesta básica.

Multa moratória:

Argumenta que sempre agiu dentro do que preceitua a legislação estadual, o que, segundo art. 100 do CTN, torna
inexigível a penalidade fixada em 60% do valor do tributo devido. Sustenta que, se houve algum erro no
aproveitamento da integralidade do crédito de ICMS, tal erro foi induzido pelo próprio Estado do Paraná.

Alega ainda, que a multa aplicada é inconstitucional, face o caráter confiscatório da penalidade, conquanto fixada
em 60% sobre o valor do crédito do imposto, ferindo o disposto no art. 150, IV, da Constituição Federal.

Requer que seja afastada ou reduzida a multa aplicada, seja pelo erro escusável, seja pelo caráter confiscatório.

Ao final de suas razões recursais, pede o conhecimento e provimento do Recurso de Apelação, nos termos da
fundamentação, para o fim de reformar a sentença, acolhendo os Embargos à Execução, e condenar o Estado do
Paraná ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, em favor de seu
procurador, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC.

O Estado do Paraná apresentou contrarrazões (ref. mov. 97.1).

Vieram conclusos para julgamento.

É o breve relatório.

XXX FIM RELATORIO XXX
a.

II – DO VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO

O recurso merece conhecimento, na medida em que estão presentes os pressupostos de admissibilidade.

Auto de Infração nº 6567593-5 (Certidão de Dívida Ativa nº 03085275-3):

Postula, sob o fundamento da não-cumulatividade, pelo reconhecimento do direito à manutenção dos créditos
apropriados, em decorrência da aquisição de sacolas plásticas, fitas decorativas e etiquetas utilizadas para indicação
de preço.

Sem razão.

O princípio da não-cumulatividade, consolidado pela regra-matriz do ICMS, prevista no art. 155, II § 2º, I da
Constituição Federal, assegura a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de
mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal e o de comunicação, com o
montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Consoante se dessume dos ensinamentos de Eduardo Sabbag , [1] “podemos, ainda, entender a regra constitucional
da não cumulatividade como o postulado em que o imposto só recai sobre o valor acrescentado em cada fase da
circulação do produto, evitando assim a ocorrência do chamado efeito “cascata”, decorrente da incidência do
imposto sobre imposto, ou sobreposição de incidências”.

E prossegue “do ponto de vista jurídico, por seu turno, o ICMS atua pelo mecanismo da “compensação”. Não se
trata, todavia, de “compensação tributária”, pois os créditos não são líquidos e certos; cuida-se de compensação
financeira, em que apenas descritivamente se compensam créditos e débitos. É a compensação pelo sistema Tax on
.”.Tax, em que se abate do débito gerado na saída o crédito correspondente ao imposto cobrado na entrada

Assim, só seria possível que o recorrente efetuasse o aproveitamento dos créditos relativos à aquisição de sacolas
plásticas, fitas decorativas e etiquetas informativas, caso referidos produtos fossem objeto de comercialização, a
, ou se considerados insumos do produto vendido ao consumidor final.posteriori

Isto porque o direito de crédito somente é assegurado aos produtos intermediários que sejam efetivamente
empregados no processo de industrialização, mostrando-se imprescindíveis à atividade empresarial.

A finalidade destes itens, contudo, não é a da comercialização. Com efeito, as sacolas plásticas constituem uma
facilidade oferecida aos consumidores, para melhor transportar os produtos adquiridos no estabelecimento. As fitas
decorativas seguem a mesma lógica, na medida em que são empregadas para compor pacotes de presente,
oferecidos gratuitamente à clientela. As etiquetas apostas nas gôndolas, em idêntico sentido, somente servem para
indicação de preço.

O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria, é no sentido de que, “ainda que superado
os óbices já elencados, a agravante não faria jus ao creditamento pleiteado. Isto porque o direito de crédito
somente é assegurado aos produtos intermediários que sejam efetivamente empregados no processo de
( AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel.industrialização, mostrando-se imprescindíveis à atividade empresarial”
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014).

Por isso, é correto afirmar que aludidas mercadorias devem ser qualificadas como bens de uso e de consumo, nos
termos do art. 23, § 10º do Regulamento de ICMS (Decreto Estadual nº 1.980/2007).[2]

Destarte, considerando que o recorrente é o destinatário final destes itens, não há qualquer amparo legal para o
aproveitamento dos créditos de ICMS no caso em comento.

Ademais, cumpre mencionar o entendimento desta 3ª Câmara Cível relativamente aos bens de uso e consumo:
“como não se tratam de bens adquiridos para revenda ao consumidor e nem tampouco agregam valor ao produto
[- nem são adquiridos a compor o ativo permanente -] não há direito à compensação ou não creditamento
pretendido, tanto menos e se lê da conclusão da decisão apelada violação ao princípio da não cumulatividade. ”
(TJPR - 3ª C.Cível - XXXXX-38.2015.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: Doutor Irajá Pigatto Ribeiro - J. 11.06.2019)

Destaco, por fim, que o art. 20, da Lei Complementar nº 87/96 , prevê a possibilidade de creditamento de ICMS[3]
proveniente da entrada de mercadorias destinadas ao uso e consumo do contribuinte. O art. 33, I, do mesmo
diploma legal , todavia, estabelece um limite temporal para tanto, determinando que somente as mercadorias de[4]
uso e consumo entradas no estabelecimento a partir de 1º/01/2020, terão créditos aproveitados.

Vale mencionar, mais uma vez, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, voltada a reputar “legítimas as
restrições impostas pela Lei Complementar 87/96, inclusive a limitação temporal prevista em seu art. 33, para o
aproveitamento dos créditos de ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou ao ativo
( REsp XXXXX/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES,permanente do estabelecimento contribuinte [...]"
SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 15/08/2017).

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM VIRTUDE DE
a.
APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS PROVENIENTES DA
AQUISIÇÃO DE SACOLAS PLÁSTICAS, FITAS E ETIQUETAS.
INSURGÊNCIA RECURSAL. DESPROVIMENTO. (I) SACOLAS, FITAS E
ETIQUETAS. MERCADORIAS CONSIDERADAS BENS DE USO E
QUE NÃO SÃO COMERCIALIZADAS NEM INTEGRAM OCONSUMO
PRODUTO VENDIDO AO CONSUMIDOR FINAL. PRINCÍPIO DA
NÃO-CUMULATIVIDADE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO POSTERIOR.
ESTABELECIMENTO QUE FINDA O CICLO DE COMERCIALIZAÇÃO DOS
PRODUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS
TRIBUTÁRIOS DE ICMS. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE
JUSTIÇA.ART. 33, I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96.
POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO SOMENTE DOS CRÉDITOS
DE BENS DE USO E CONSUMO QUE ENTRAREM NO
ESTABELECIMENTO A PARTIR DE 01.01.2020. MANUTENÇÃO DA
(TJPR - 3ª C.Cível - XXXXX-86.2015.8.16.0185 - Curitiba - Rel.:SENTENÇA.
Desembargador José Laurindo de Souza Netto - J. 19.06.2018)

Ante o exposto, tem-se por absolutamente descabido o aproveitamento dos créditos de ICMS, em razão de as
sacolas plásticas, fitas decorativas e etiquetas de indicação de preço serem consideradas bens de uso e de consumo,
que, ademais, deram entrada no estabelecimento antes de 1º/01/2020.

Auto de Infração nº 6567593-5 (Certidão de Dívida Ativa nº 03085275-3)
Em atenção ao fato de que sacolas plásticas, fitas decorativas e etiquetas afixadas às prateleiras para indicação de
preço são, de fato, bens de uso e de consumo, não há que se falar em aproveitamento dos créditos de ICMS.
Importante observar também a limitação temporal para aproveitamento dos créditos decorrentes da aquisição de
bens de uso e de consumo, constante o art. 33, I, da Lei Complementar nº 87/96, a saber, dia 1º/01/2020.

Consulta nº 122/2006 e multa:

Pugna o recorrente pelo afastamento da cobrança de ICMS, relativamente ao período de validade da Consulta nº
122/2006 (28/08/2006 até 05/08/2008), bem como da multa imposta neste lapso temporal.

O apelante tem razão, apenas no que concerne à multa.

Isso porque, as Consultas efetuadas junto à Secretaria da Fazenda do Estado do Paraná, não têm aptidão para
autorizar o contribuinte a efetuar o aproveitamento dos créditos, ante a inexistência de lei nesse sentido.

De fato, o art. 97, , I e VI , do Código Tributário Nacional, dispõe que somente a lei poderá instituir oucaput [5]
a.
extinguir tributos; bem como determinar as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção dos créditos tributários,
além de dispensar ou reduzir penalidades.

A propósito, consoante determinação do art. 53, §§ 2º e 4º da Lei Estadual nº 11.580/96 , as respostas às[6]
Consultas servem como orientação geral da Secretaria da Fazenda, em casos similares, de sorte que não ilidem a
parcela de crédito de ICMS, devidamente constituído e exigível.

Dito isso, não há qualquer fundamento para excluir a cobrança de ICMS decorrente do aproveitamento dos créditos
oriundos da aquisição de sacolas plásticas, fitas decorativas e etiquetas apostas às gôndolas, no período de vigência
da Consulta nº 122/2006.

No que toca ao pleito de afastamento da multa, entre 28/08/2006 até 05/08/2008, o art. 100, , doparágrafo único
Código Tributário Nacional , estabelece que a observância às normas complementares das Leis exclui a[7]
imposição de penalidades, não isentando o pagamento do tributo.

Do mesmo modo há previsão contida no art. 53, § 3º da Lei nº 11.580/96 , que exime de multa os contribuintes[8]
que praticarem atos baseados em respostas às Consultas.

O posicionamento da Câmara se inclina no viés de que “em que pese a resposta das consultas não vincularem as
autoridades administrativas em suas atividades, é certo que não são passíveis de multas os contribuintes que
conforme orientação do art. 53, § 3º dopraticarem atos baseados em respostas das consultas referidas neste artigo,
Lei nº 11.580/96)” (TJPR - 3ª C.Cível - AC - 1712016-4 - Curitiba - regulamento do ICMS no Estado do Paraná” (
Rel.: Desembargador José Sebastião Fagundes Cunha - Unânime - J. 20.02.2018).

Portanto, considerando que o teor da Consulta nº 122/2006, foi no sentido de reconhecer a possibilidade de
creditamento do ICMS decorrente da aquisição de sacolas plásticas, fitas decorativas e etiquetas fixadas nas
prateleiras para indicação de preço, no intervalo entre 28/08/2006 até 05/08/2008, fundamental afastar a multa
cominada para o período, a teor do que determina o art. 100, , do CTN, além do art. 53 § 3º, da Leiparágrafo único
nº 11.580/96.

Consulta nº 122/2006 e multa.
Em que pese a Consulta não tenha a aptidão para isentar o contribuinte do pagamento do imposto, consoante
previsão do art. 53, § 3º, da Lei nº 11.580/96, não são passíveis de penalidade os contribuintes que praticarem
atos baseados em respostas de Consultas. Dito isso, o afastamento da multa imposta na vigência da Consulta nº
122/2006 (28/08/2006 até 05/08/2008), é medida que se impõe.

a. Auto de Infração nº 6567590-0 (Certidão de Dívida Ativa nº 03083013-0):

Neste ponto, requer a apelante o cancelamento dos débitos tributários indevidamente lançados, em razão de não ter
sido efetuado o estorno proporcional dos créditos apropriados na aquisição de produtos de cesta básica.

Razão não lhe assiste.

Consoante se depreende da análise da Certidão de Dívida Ativa nº 03083013-0, referente ao Auto de Infração nº
6567590-0, que embasa a Execução Fiscal, a ora recorrente foi autuada por infração à regra do art. 27, III, da Lei
Estadual nº 11.580/96 .[9]

Referido diploma legal repete o conteúdo do art. 20, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/96 , que, por sua vez,[10]
replica o disposto do art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal , que, a seu turno, estabelece que a isençãob [11]
ou a não incidência, salvo determinação ao contrário da legislação, acarretará a do crédito correspondenteanulação
às operações anteriores.

A análise dos dispositivos legais mencionados evidencia, de modo bastante conclusivo que, havendo isenção de
ICMS nas operações posteriores, os créditos relativos às etapas anteriores serão anulados, exceto na hipótese de
existência de disposição legal expressa, em sentido oposto.

O art. 2º da Lei Estadual nº 15.467/2007 , contudo, traz uma exceção à norma disposta no art. 155, § 2º, II, b,[12]
da Constituição Federal, ao permitir que o Fisco Estadual eventuais débitos de ICMS, referentes à estornoscancele
proporcionais decorrentes da diferença de tributação na aquisição de produtos de cesta básica de alimentos.

A despeito do conjunto argumentativo apresentado pelo apelante, nas suas razões recursais, o art. 2º da Lei Estadual
nº 15.467/2007, não tem alcance suficiente para obstar a anulação de créditos referentes às etapas anteriores de
circulação de mercadorias de cesta básica.

Isso porque, a Lei Estadual nº 15.467/2007, foi editada com a única e específica finalidade de perdoar os débitos
tributários que têm origem no cancelamento do creditamento do ICMS recolhido na entrada de produtos de cesta
básica, quando na saída de mercadorias, o imposto, sofria a redução de base de cálculo, estabelecida pelo Decreto
Estadual nº 3.869/2001.

Feita essa consideração, resta bastante evidente o caráter remissivo da Lei Estadual nº 15.467/2007, editada com o
escopo de perdoar os débitos constituídos em razão de ter ocorrido creditamento integral ICMS nas operações
anteriores, quando a saída beneficiada com a isenção demandava aproveitamento proporcional.

Essencial destacar, contudo, que referida circunstância é diametralmente oposta ao caso em exame, que, como se
viu, diz respeito à isenção na operação de saída das mercadorias.

Quanto ao posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no aludido Recurso Extraordinário nº
635.688/RS, nele restou decidido que, como a redução da base de cálculo se equipara à isenção parcial, ela deve
acarretar a dos créditos relativos às operações anteriores, exceto se houver disposição legalanulação proporcional
em sentido contrário, consoante previsão do art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal.b,

Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade.
Interpretação do disposto art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal. Redução de base
de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às
operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual.
4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de
determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação
proporcional do crédito relativo às operações anteriores. 5. Repercussão geral.
6.Recurso extraordinário não provido” (STF, Plenário, Recurso Extraordinário nº
635.688/RS, Relator Ministro Gilmar Mendes, por maioria de votos, Julgado em
16/10/2014).

Em suma, a diretriz firmada se volta a estabelecer que a redução da base de cálculo do ICMS equivale à isenção
parcial, o que enseja a anulação proporcional.

Este Órgão Julgador assim se manifestou no julgamento de caso semelhante: “de regra, a isenção importa na
anulação dos créditos anteriores, tendo em vista que não haverá pagamento do tributo na etapa subsequente, a
exceção é a manutenção. Desse modo, a manutenção dos créditos lançados em conta gráfica em razão da entrada
da mercadoria, assim como pretende a apelante, somente seria admissível se estabelecida expressamente em Lei
. (TJPR - 3ª C.Cível - XXXXX-19.2015.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: Desembargador Sérgio RobertoEstadual”
Nóbrega Rolanski - J. 06.11.2018).

Tampouco merecem prosperar as reiteradas alegações da apelante, no sentido de que a anulação dos créditos de
ICMS, implica em grave violação ao princípio da não-cumulatividade do tributo, consagrado pelo art. art. 155, § 2º,
I, da Constituição Federal.

Isso porque, a anulação dos créditos não enseja uma cumulatividade do imposto, por assim dizer, mas se destina a
manter o ICMS recolhido nas etapas anteriores, pelo fato de que a saída é a única etapa beneficiada pela isenção.

E, de acordo com o que foi reiteradamente exposto, a preservação dos créditos acumulados, em conta gráfica, por
ocasião da operação de entrada da mercadoria, somente se revelaria possível na hipótese de existência de
autorização expressa, contida em lei específica, o que não ocorre no Estado do Paraná.
Importante relembrar, ainda, que o art. 1º do Decreto Estadual nº 3.869/2001 disciplinou a redução da base de
cálculo do ICMS nas operações internas com os produtos da cesta básica. Porém, a Lei Estadual nº 14.978/2005,
isentou as operações internas que se , em prol do consumidor final, dedestinam a certos produtos da cesta básica
modo que, o contribuinte não mais teria o direito ao creditamento integral do ICMS, consoante os termos do art.
155, § 2, inc. II, da Constituição Federal.

Consoante bem assinalou a douta magistrada sentenciante: “admitir a atuação do embargante como defendida
seria permitir que este se creditasse do imposto das operações anteriores sem que houvesse a efetiva incidência na
operação final, já que mero contribuinte de direito do tributo, gerando assim crédito que não lhe pertence. A partir
de tal crédito o embargante acabaria por se desonerar da tributação incidente sobre outros bens, que não aqueles
Portanto, sendo o consumidor final o contribuinte de fato do ICMS, sobre ele devem recair osda cesta básica.
benefícios da isenção”.

Daí se extrai conclusão lógica e necessária de que, acolher a tese arguida pela recorrente equivaleria, em última
análise, permitir a ela que, efetuando o creditamento, reduzisse o ICMS incidente sobre produtos que não compõem
a cesta básica, em sentido incompatível com a finalidade da lei de isenção, que tem como escopo a redução, em
favor dos consumidores, do valor dos itens da cesta básica, dada a sua essencialidade.

Esta 3ª Câmara Cível já se manifestou, de maneira idêntica, em situação análoga a dos autos:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS. ISENÇÃO NAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS QUE COMPÕEM A
CESTA BÁSICA (LEI ESTADUAL Nº 14.978/2005). APROVEITAMENTO DOS
CRÉDITOS DA OPERAÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA
DE LEI A PERMITIR ESSE APROVEITAMENTO. ART. 155, § 2º, INC. II, B,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ANULAÇÃO DO CRÉDITO RELATIVO ÀS
OPERAÇÕES ANTERIORES. AUTUAÇÃO E POSTERIOR PROPOSITURA
DE EXECUÇÃO FISCAL. CONDUTA LÍCITA DO ESTADO. LEI ESTADUAL
Nº 15.467/2007. CANCELAMENTO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS
CONSTITUÍDOS EM RAZÃO DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI
QUE NÃO DIZ RESPEITO A APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS NA
HIPÓTESE DE ISENÇÃO FISCAL. INAPLICABILIDADE AO CASO DOS
AUTOS (TJPR - 3ª C.Cível - XXXXX-74.2016.8.16.0190 - Maringá - Rel.:
Desembargador Eduardo Sarrão - J. 04.09.2018).

Posto isso, dada a inexistência de Lei Estadual autorizadora do aproveitamento do crédito de ICMS, devem ser
mantidos os débitos de ICMS constituídos diante da não realização do estorno na operação isenta.

Auto de Infração nº 6567590-0 (Certidão de Dívida Ativa nº 03083013-0)
a.
Tendo em vista que o art. 155, § 2º, II, , da Constituição Federal, determina que a isenção ou a nãob
incidência, salvo determinação ao contrário da legislação, acarretará a do crédito correspondente àsanulação
operações anteriores e que, no Estado do Paraná, não há qualquer lei autorizadora, não há que se cancelar os
débitos lançados em desfavor do contribuinte que efetuou o creditamento na aquisição de produtos de cesta
básica.

Multas:

Requer a apelante que seja afastada ou reduzida a multa, sob o fundamento de vedação ao confisco, consoante o art.
150, IV, da Constituição Federal.

Sem razão a recorrente.

Isso porque, como é sabido, as multas moratórias devem ser impostas em observância aos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade, condições que demandam, de um lado, uma análise acerca da gravidade do
descumprimento da norma tributária, e de outro, as condições econômicas do contribuinte.

Fundamental destacar que referidas multas são dotadas de viés punitivo, com finalidade coercitiva, mas também
têm relevante enfoque pedagógico, voltado a desestimular práticas contrárias à Administração Tributária.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 833.106/RS, de relatoria do Ministro
Marco Aurélio, sob o regime Repercussão Geral, firmou posicionamento inclinado a reputar confiscatória e,
portanto, inconstitucional, penalidade cominada em 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido.

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO –
CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPUBLICA. Surge
inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes:
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar
Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar
Mendes, Repercussão Geral. (RE XXXXX AgR, Relator (a): Min. MARCO
AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-244 DIVULG XXXXX-12-2014 PUBLIC XXXXX-12-2014).

A detida análise dos autos revela que na Certidão de Dívida Ativa nº 03083013-0, o montante de ICMS devido e
não recolhido é de R$ 525.099,21, enquanto a multa cominada tem o importe de R$ 361.857,15; já na Certidão de
Dívida Ativa nº 03085275-3, o total de ICMS cobrado é de R$ 124.473,37, ao passo que a multa imposta totaliza
R$ 84.249,89.
a.

Em ambas as situações, as multas aplicadas não equivalem a 100% do valor do tributo, cenário que evidencia a
inocorrência de confisco.

Observa-se o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÕES CÍVEIS - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS -
PRODUTOS DA CESTA BÁSICA - VENDA A CONSUMIDOR FINAL
BENEFICIADA COM ISENÇÃO TOTAL (LEI ESTADUAL Nº 14.978/2005)-
CREDITAMENTO DO IMPOSTO - IMPOSSIBILIDADE - LEI ESTADUAL Nº
15.467/2007 - PREVISÃO DO CANCELAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
LANÇADO EM DECORRÊNCIA DA NÃO- REALIZAÇÃO DO ESTORNO
PROPORCIONAL DE CRÉDITOS - APLICABILIDADE RESTRITA À
REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO - MULTA MORATÓRIA DE 60%
(SESSENTA POR CENTO) SOBRE O VALOR DO IMPOSTO - NATUREZA
CONFISCATÓRIA NÃO VERIFICADA - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS FIXADOS COM BASE NO § 4º, DO ARTIGO 20, DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 - RECURSO (1) NÃO PROVIDO -
RECURSO (2) PROVIDO. (TJPR - 3ª C.Cível - AC - 1712063-3 - Curitiba - Rel.:
Desembargador Marcos S. Galliano Daros - Unânime - J. 14.11.2017).

Destarte, em atenção aos critérios constantes nas decisões prolatadas por este e. Tribunal de Justiça e pelo Supremo
Tribunal Federal, e em plena observância ao caráter punitivo e pedagógico da multa, entendo não haver caráter
confiscatório na penalidade, e tampouco qualquer violação ao art. 150, IV da Constituição Federal, conjuntura que
atesta a inexistência de fundamento para diminuição.

Multas
Considerando que, nas Certidões de Dívida Ativa que embasam a Execução Fiscal, as multas aplicadas com
fundamento no art. 55, § 1º, III, da Lei Estadual nº 11.580/96, não alcançam o valor do imposto devido, nãoa
há, por consequência, confisco a ser reconhecido.

Honorários sucumbenciais:

Conquanto o Recurso de Apelação interposto pela WMS Supermercados do Brasil LTDA., tenha sido conhecido e
parcialmente provido, não há como deixar de notar que o único de seus pedidos acolhido pelo colegiado desta 3ª
Câmara Cível, reflete parcela mínima da postulação recursal, circunstância que implica na sucumbência mínima do
Estado do Paraná e enseja, por conseguinte, a manutenção da sentença recorrida, neste ponto.

a.
Ocorre, todavia, que ainda que o provimento parcial seja irrelevante para fins de redistribuição da sucumbência,
referida situação não autoriza a majoração da verba honorária sucumbencial, pelo trabalho desempenhado em grau
recursal, conforme prevista pelo art. art. 85, § 11º do CPC.

Explico.

Consoante posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso
Especial XXXXX-3, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, a fixação de honorários advocatícios
recursais somente ocorrerá nas hipóteses em que a sentença for prolatada na vigência do CPC/15 e caso o recurso
seja inadmitido ou, no mérito, integralmente desprovido.[13]

Deste modo, considerando que o apelo manejado pela WMS Supermercados do Brasil Ltda., foi conhecido e
parcialmente provido, não há qualquer fundamento para majoração dos honorários advocatícios de sucumbência
fixados em favor do Estado do Paraná.

Honorários sucumbenciais
A sucumbência mínima do Estado do Paraná, embora seja insuficiente para demandar a fixação de verba
honorária sucumbencial, em favor do advogado da WMS Supermercados do Brasil., não autoriza a majoração
dos honorários, em benefício do procurador do Estado do Paraná, nos termos do art. 85 § 11º, do CPC, em
virtude da orientação constante no Recurso Especial nº 1573573/RJ.

Conclusão:

Diante de tudo o que restou amplamente exposto, voto por conhecer e ao Recurso dedar provimento parcial
Apelação interposto por WMS Supermercados do Brasil Ltda., somente para o fim de afastar a multa aplicada
, sem modificação da sucumbência, mantendo,na vigência da Consulta nº 122/2006 (28/08/2006 até 05/08/2008)
quanto ao restante, a r. sentença prolatada pela d. magistrada singular.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do
Paraná, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso de Apelação interposto por WMS
Supermercados do Brasil Ltda., somente para o fim de afastar a multa aplicada na vigência da Consulta nº 122/2006
(28/08/2006 até 05/08/2008). E, em maior extensão, ressalvado o entendimento pessoal do Desembargador Jorge de
Oliveira Vargas, que entende ser admissível o creditamento do ICMS sobre sacolas plásticas, consideradas insumos
da atividade empresarial.
O julgamento foi presidido pelo Desembargador José Sebastião Fagundes Cunha, com voto, e dele participaram
Desembargadora Lidia Maejima (relatora), Desembargador Jorge De Oliveira Vargas (voto vencido), Juiz Subst.
2ºgrau Osvaldo Nallim Duarte e Desembargador Marcos Sérgio Galliano Daros.
08 de outubro de 2019.
DESªLIDIA MAEJIMA
Relatora
[1] Sabbag, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 9ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2017.
[2] Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao contribuinte o direito deArt. 23.
creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de
mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao
ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de
comunicação (art. 24 da Lei nº 11.580/1996). Para efeitos do disposto no § 9º, entende-se como§ 10.
mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento, a que não seja utilizada na comercialização
e a que não seja empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de
industrialização ou na produção rural (Dicção do Decreto Estadual nº 1.980/2007).
[3] Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direitoArt. 20.
de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de
mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao
ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de
comunicação.
[4] Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: somente darão direito de crédito asArt. 33. I –
mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de
2020.
[5] Somente a lei pode estabelecer: a instituição de tributos, ou a sua extinção; - asArt. 97. I - VI
hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de
penalidades.
[6] A Secretaria da Fazenda manterá setor consultivo que terá por incumbência específicaArt. 53.
responder a todas as consultas relativas ao ICMS formuladas por contribuintes ou seus órgãos de classe e
repartições fazendárias. As repostas às Consultas servirão como orientação geral da Secretaria da§ 2º
Fazenda em casos similares. As respostas às consultas não ilidem a parcela do crédito tributário§ 4º
relativo ao ICMS, constituído e exigível em decorrência das disposições desta Lei.
[7] São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dosArt. 100.
decretos: os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; as decisões dos órgãosI - II -
singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; as práticasIII -
reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; os convênios que entre si celebrem aIV -
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. A observância das normasParágrafo único.
referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do
valor monetário da base de cálculo do tributo
[8] Art. 53. § 3º Não são passíveis de multas os contribuintes que praticarem atos baseados em respostas
das consultas referidas neste artigo.
[9] É vedado, salvo determinação em contrário da legislação, o crédito relativo a mercadoria ouArt. 27.
bem entrados no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita: para comercialização ouIII -
prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subsequente não forem tributadas ou estiverem isentas
do imposto, exceto as destinadas ao exterior;
[10] Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se doArt. 20.
imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no
estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no§ 3º
estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita: para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou aII -
prestação subsequente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior.
[11] . Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: O imposto previstoArt. 155 § 2º
no inciso II atenderá ao seguinte: a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário daII -
legislação: acarretará a do crédito relativo às operações anteriores;b) anulação
[12] O Poder Executivo cancelará eventuais créditos de ICMS relativos a estornos proporcionaisArt. 2º
decorrentes de diferença de tributação na aquisição de produtos da cesta básica de alimentos. Parágrafo
Fica atribuída à Secretaria de Estado da Fazenda a competência para determinar, de ofício, ou aúnico.
requerimento do interessado, o cancelamento dos créditos tributários aludidos no caput, inscritos ou não
em dívida ativa, ajuizados ou não.
[13] “Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC
de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Direito Intertemporal: deve
haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a
data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida,
nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão
publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais
recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"; o não conhecimento integral ou o improvimento do
recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; a verba honorária
sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; não haverá majoração
de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que
teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; não terem sido atingidos na origem os
limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do
processo; não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal,
tratando-se apenas de critério de quantificação da verba”. (EDcl no AgInt no REsp XXXXX/RJ, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe
08/05/2017).