Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO: APL XXXXX-37.2017.8.19.0001 202300100426 - Inteiro Teor

APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-37.2017.8.19.0001

APELANTE: ELENIR PEREIRA SAMPAIO

APELADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATORA: DES. CINTIA CARDINALI

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA VISANDO A ANULAÇÃO DOS AUTOS DE INFRAÇÃO REFERENTES A COBRANÇA DE ICMS DAS MERCADORIAS COM INCONSISTÊNCIAS DE DOCUMENTOS FISCAIS OU, SUBSIDIARIAMENTE, A REDUÇÃO DO VALOR COBRADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE CONDENOU A PARTE AUTORA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECORRE A DEMANDANTE ALMEJANDO A REFORMA IN TOTUM DA SENTENÇA COM A PROCEDÊNCIA DOS SEUS PEDIDOS. O RECURSO NÃO MERECE PROSPERAR.

RECURSO HIERÁRQUICO AO SECRETÁRIO DE FAZENDA. POSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 266, INCISO II DO CTE JÁ RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES (STJ E STF). AUSÊNCIA DE CONTOVÉRSIA QUANTO AO FATO DE QUE DURANTE FISCALIZAÇÃO NA EMPRESA AUTORA FORAM ENCONTRADAS INCONSISTÊNCIAS NO INVENTÁRIO, COM MERCADORIAS SEM DOCUMENTAÇÃO DE ENTRADA, E OUTRAS EM QUANTIDADE MENOR DO QUE A ESCRITURADA, O QUE LEGITIMA A COBRANÇA DE ICMS. OPERAÇÕES DESCOBERTAS DE DOCUMENTAÇÕES FISCAIS QUE ENSEJAM A TRIBUTAÇÃO POR FORA DO SISTEMA DO SIMPLES NACIONAL, CONFORME PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. INEXISTÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS DE PRODUTOS SEM DOCUMENTAÇÃO DE ENTRADA QUE SE REFERE A OPERAÇÃO ANTERIOR (FORNECEDOR - EMPRESA AUTORA), E EXIGIDA DE QUEM DETÉM A MERCADORIA. INTELIGÊNCIA DO INCISO VI DO ARTIGO 18 DA LEI ESTADUAL 2.657/96. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DO VALOR COBRADO QUE NÃO MERECE PROSPERAR. AUTOS DE INFRAÇÕES LEGÍTIMOS, QUE OSTENTAM ATRIBUTOS,

ENTRE ESTES, OS DE PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE, O QUE TRANSFERE AO PARTICULAR O ÔNUS DE DEMONSTRAR A SUPOSTA ILEGALIDADE, O QUE NÃO OCORREU NO CASO EM EXAME. A PARTE AUTORA, ORA APELANTE, SEQUER APONTA QUAL SERIA O VALOR DEVIDO. AUTOS DE INFRAÇÕES ACOMPANHADOS DE EXTENSAS PLANILHAS. PARTE AUTORA QUE NÃO PRODUZIU QUALQUER PROVA PARA AFASTAR OS CÁLCULOS APRESENTADOS E TAMPOUCO REQUEREU A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. DEMANDANTE QUE NÃO COMPROVOU MINIMAMENTE OS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO, ÔNUS QUE LHE CABIA NA FORMA DO ARTIGO 373, INCISO I DO CPC/15. SENTENÇA QUE SE MANTÉM. HONORÁRIOS MAJORADOS NA FORMA DO § 11º DO ART. 85 DO CPC/15. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos da presente apelação cível, em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores que integram a QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO , por unanimidade, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pela parte autora ELENIR PEREIRA SAMPAIO contra sentença proferida pelo Juízo da 11a Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, da lavra do MM.º Juiz de Direito João Luiz Amorim Franco, nos autos da ação anulatória de débito fiscal, contra ESTADO DO RIO DE JANEIRO .

Na forma do permissivo regimental, adota-se como relatório a sentença do Juízo de origem (indexador XXXXX), assim proferida:

"ANDRE SAMPAIO DECORAÇÕES LTDA. ME ajuizou AÇÃO ANULATÓRIA contra o Estado do

somente autoriza a cobrança de ICMS"por fora"do Regime Simples, na hipótese de falta de emissão de nota fiscal de saída, se a infração for constatada na fiscalização de trânsito ou similar. Posteriormente a decisão foi modificada pelo Secretário de Fazenda. Defendeu a impossibilidade de cobrança do ICMS por fora no sistema do SIMPLES Nacional. Com a petição inicial de fls. 02/16, vieram os documentos de fls. 17/72. Sentença de fls. 85, seguido de decisão de fls. 88 e petição de fls. 91/92, com documentos. Contestação de fls. 112/125, argumentando que é possível cobrar o ICMS por fora quando há operações desacobertadas de documento fiscal, que a base de cálculo foi correta, não havendo bitributação e inexistência de direito de crédito escritural. Réplica de fls. 130/138, reforçando os termos da inicial. Em provas, o estado apresentou petição de fls. 142. Promoção do Ministério Público às fls. 144. É o relatório. Decido. Cuida-se de ação de ação anulatória de autos de infração. Ab initio, inobstante analisar a decisão do Conselho de Contribuintes, esclareço que não existe inconstitucionalidade da decisão do Secretário de Fazenda. Me filio nos seguintes julgados verbis: RECURSO. SECRETÁRIO DE ESTADO. CONSELHO DE CONTRIBUINTES. DECISÃO. REFORMA. AUTOTUTELA. CONTROLE INTERNO E HIERÁRQUICO. A autorização para que o Secretário de Estado de Fazenda modifique decisão de cunho puramente administrativo do Conselho de Contribuintes resulta do principio da autotutela da Administração Pública, caracteriza o exercício do seu poder de controle Interno e hierárquico e harmoniza-se com o ordenamento constitucional sem qualquer mácula aos princípios do devido processo legal, da igualdade processual e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV da CF). Neste aspecto, se no processo administrativo o contribuinte teve a oportunidade de defender integralmente os seus interesses, com liberdade para peticionar e produzir provas, exerceu o seu direito de ampla defesa no devido processo legal em igualdade com a outra parte. Consideradas essas circunstâncias aliadas ao princípio da proteção judiciária, se no recurso exclusivo da Fazenda Pública ao órgão superior hierárquico reexamina-se a questão com base nos mesmos elementos e argumentos já levados aos autos do processo administrativo, inexiste afronta ao ordenamento constitucional, sendo a decisão válida e eficaz. MANDADO DE SEGURANÇA nº: 2000.004.00575 - Órgão Julgador: VI GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS - Votação: unânime - REL. DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA - Julgado em 28/03/2001. Direito Constitucional, Mandado de segurança. Direito líquido e certo. Ação contra ato do Secretário de Estado de Fazenda. A autoridade lavrou sete autos de infração no período de quase quatro anos. A impetrante recorreu sem sucesso à Junta de Revisão Fiscal. Apresentou ao Conselho de Contribuintes recurso voluntário. O órgão considerou improcedentes três autuações. Quando do exame dos autos, o Secretário de Estado de Fazenda negou eficácia àquelas decisões, restabelecendo as da Junta de Revisão Fiscal. A empresa impetrou o presente mandado de segurança e obteve liminar para manter a eficácia das decisões do Conselho e impedir a converção da caução depositada em receita estadual. O Conselho e Contribuintes, órgão administrativo, integrante do processo fiscal," não se caracteriza, no entanto, por autonomia que possa afrontar em face da Secretaria de Fazenda ". Insubsistente a liminar relatorial (Súm. 405 do STF). Denegação do mandado de segurança. MANDADO DE SEGURANÇA nº: 2001.004.01506 -Órgão Julgador: 14a CÂMARA CÍVEL- Votação : unânime - REL. DES. NAGIB SLAIBI FILHO -Julgado em 05/11/2002. Assim sendo, entendo que a decisão do Secretário, no caso em concreto, não viola nenhuma norma constitucional e/ou legal. De acordo com o processo em epígrafe, devemos analisar a autuação e os argumentos invocados pelas partes. A empresa na época foi autuada por ter, a autoridade fiscal, apurado um estoque físico de mercadorias superior e/ou inferior ao escriturado no livro Registro de Saídas, sendo compelida a pagar ICMS e multa, em decorrência da presunção legal prevista no art. 3º, § 3º da Lei 2.657/1996. A Lei Complementar Federal 123/2006, que instituiu o SIMPLES NACIONAL, prevê, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, quais as hipóteses em que o ICMS pode ser cobrado"por fora"do referido regime. Vejamos: Art. 13 - O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...) § 1º - O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal; .... f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; A legislação invocada pelo autor, foi a do Comitê Gestor do Simples Nacional que, no uso de suas atribuições, explicitou a extensão dessa competência no art. 9º, § 2º, da Resolução CGSN 30/2008: Art. 9º - Aplicam-se à ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional. (...) § 2º - Não serão observadas as disposições da Resolução CGSN nº 51/08, de 22 de dezembro de 2008, nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas e e f do inciso XIII do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 123/06, de 14 de dezembro de 2006. (redação do § 2º dada pela Resolução CGSN 50/08, CEAP de 01/01/09). Como afirmou o Conselho de Contribuintes e repetido na inicial, a falta de emissão de Nota Fiscal de saída promovida somente pode resultar em cobrança"por fora"se houver infração flagrada pela fiscalização de trânsito, volante, blitz e similares. Correto os argumentos do Conselho de Contribuintes que devem ser mantidos. Mas em casos sem ser de trânsito...etc. não podem ser fiscalizado? Ora, data vênia, correto o Estado nessa argumentação (fls. 118). Insta salientar que, não é inviável exigir das microempresas optantes do SIMPLES NACIONAL o recolhimento de valores de ICMS. Existem situações que, mesmo sem aplicação

da exclusão do Simples Nacional, o contribuinte se submete às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. É o que dispõe o art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 2006, anteriormente citado. Nesse diapasão, entendo com razão o Estado (fls. 119), já que as alegações da legitimada ativa de fls. 135/137, demandariam uma comprovação técnica. Nas demais questões (base de cálculo correta, bitributação, inexistência de crédito escritural), razão também o Estado. Normalmente, diante de uma ação fiscalizatória, o contribuinte demonstra-se despreocupado em apresentar elementos de fato ou jurídicos que desqualifiquem os procedimentos fiscais efetuados. Inexiste qualquer impedimento legal ou material que o iniba de apresentar elementos probatórios, caso existam, que acobertem suas operações e lançamentos escriturais. Além de ser uma obrigação, é um direito seu em ver reconhecida a licitude de sua movimentação empresarial. Mas, abstendo-se de demonstrar a verdade através do singelo ato da não apresentação dos elementos probatórios, ocorre o acatamento dos procedimentos fiscais realizados. Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO narrado às tintas da inicial. Condeno o autor nas despesas processuais e em honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da causa. P.R.I.."

Inconformada, a parte autora, ELENIR PEREIRA SAMPAIO, interpõe o presente recurso de apelação (indexador XXXXX), tempestivamente e devidamente preparado (indexador XXXXX) alegando, em síntese, que contra a empresa sucedida pela Apelante foram lançados, em maio de 2010, os Autos de Infração de números XXXXX-6 e 03.254742- o 4 (doc.04 da inicial), exigindo-se os valores supostamente devidos a título de ICMS referentes ao ano de 2008.

Sustenta que tais autuações basearam-se precisamente nas diferenças, nas notas fiscais emitidas de forma manual, de descrição dos itens adquiridos e, posteriormente, revendidos pela empresa sucedida pela Apelante.

Alega que para um mesmo item, a Fazenda tributou sob fundamento que havia estoque a menor do Item porque tal item não constava mais do estoque e não havia nota fiscal de venda descrevendo exatamente.

Diante destes fatos e fundamentos, requer a reforma da sentença, para que seja declarada a inconstitucionalidade da decisão do Secretário de Fazenda que unilateralmente afastou as decisões proferidas pela 2a Câmara do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, e julgado procedente a ação para anular os autos de infração, em razão das ilegalidades e inconstitucionalidades.

Contrarrazões de ESTADO DO RIO DE JANEIRO (indexador XXXXX) tempestivas (indexador XXXXX) pleiteando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos estão presentes, o que autoriza o conhecimento do recurso.

- Dos Fatos:

Trata-se de ação de nulidade de débito fiscal. Narra a inicial, em síntese, que foi lavrado auto de infração, com cobrança de ICMS, em decorrência de ser encontrado pelo auditor fiscal inconsistências no inventário de mercadorias da empresa, sendo encontrados produtos sem a documentação de entrada e outros em quantidade inferior ao escriturado.

Informa, que interpôs recurso administrativo ao fundamento que se referia a mero equívoco no preenchimento das notas fiscais físicas, e que apesar de ter sido o recurso julgado procedente pelo Conselho De Contribuintes, foi ao final julgado improcedente por decisão do Secretário de Fazenda, decisum este que não foi resguardado o direito a ampla defesa e o contraditório. Aduz, que não se mostra possível a cobrança de ICMS por fora do Simples Nacional, já que a empresa é optante do referido sistema, e a fiscalização não se deu durante o trânsito de mercadorias, pelo que se mostra inaplicável a cobrança a luz da Resolução CGSN 30/2008.

A autora assevera que mesmo que se entenda pela aplicação de penalidade, o valor da base da multa está excessivo. Afirma, ainda, que não pode ser cobrado o valor de icms de produtos que já tiveram o seu pagamento no momento da venda, vez que importaria em bitributação, e que tem direito ao crédito escritural.

Diante destes fatos e fundamentos propôs a presente demanda pleiteando o cancelamento dos autos de infração, e a condenação do réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Petição informando o fechamento da empresa, requerendo a substituição processual em nome da sócia, Elenir Pereira Sampaio, o que foi deferido pelo juízo de origem (indexador XXXXX).

Sentença de improcedência do pedido, com a condenação da parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios. Recorre a parte autora.

A controvérsia recursal cinge-se a determinar se os autos de infrações objetos das lides são regulares.

- Do Mérito:

A parte autora em seu recurso defende que devem os autos de infrações serem cancelados em virtudes de três argumentos principais:

inconstitucionalidade da decisão do Secretário de Fazenda contrária a decisão unanime do Conselho de Contribuintes; cobrança do ICMS por fora do sistema do Simples Nacional; inadequação da base de cálculo, bitributação e cumulatividade de cobrança.

Assim vejamos.

I - Inconstitucionalidade da decisão do Secretário de Fazenda:

A parte autora alega que a decisão proferida pelo Secretário de Fazenda, nos autos do recurso hierárquico previsto no inciso II do art. 266 do CTE 1 , seria inconstitucional, pois afrontaria o direito a ampla defesa e contraditório, o que inclusive já foi reconhecido pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, nos autos da ação arguição de inconstitucionalidade número XXXXX-18.2001.8.19.0001.

Todavia, a análise da referida arguição de inconstitucionalidade demonstra que foi reconhecida a inconstitucionalidade apenas do antigo parágrafo 2º, inciso II do referido artigo 266 do CTE 2 , que previa a suspensão da eficácia da decisão do Conselho dos Contribuintes contrária a Fazenda Pública, até a manifestação do Secretário de Fazenda.

Ou seja, não reconheceu a inconstitucionalidade do inciso II do artigo 266 que prevê recurso hierárquico, mas apenas a do antigo § 2º (redação da Lei 3.188/99), que sequer mais existe, vez que foi alterado pela lei 4.014/02. Vejamos trechos do voto condutor, em especial o dispositivo do acórdão:

À conta desses fundamentos, voto no sentido de conhecer da arguição de inconstitucionalidade e declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 266, II, § 2º, do Código Tributário Estadual, com redação dada pela Lei 3.188/99

Ademais, o acórdão da referida arguição foi proferido por maioria (14 votos), sem preencher o mínimo (17 - dezessete) para atribuir o efeito vinculante ao

1 Art. 266. Das decisões do Conselho cabe recurso:

(...)

II - para o Secretário de Estado de Fazenda, quando a decisão de Câmara, ou a decisão

acordada por menos de 3⁄4 (três quartos) do Conselho Pleno, desfavorável à Fazenda, for

contrária à legislação tributária ou à evidência da prova constante no processo, e não couber o

referido julgado, tampouco sendo reiterada em duas sessões, razão pela qual não vincula os demais órgãos deste Tribunal, nos termos do artigo 103 Caput do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça 3 . Há precedente neste sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. INCENTIVO FISCAL. PROJETOS CULTURAIS. CRÉDITOS DE ICMS. AUTUAÇÃO POR INFRAÇÃO NÃO PREVISTA. GLOSA IGUALMENTE SEM PREVISÃO NORMATIVA. DESCONSTITUIÇÃO. Ação proposta por sociedade empresária, posteriormente incorporadas por outras duas, objetivando a desconstituição de auto de infração lavrado, com imposição de multa e glosa, por ter-se creditado de ICMS referente a incentivos fiscais de projetos culturais patrocinados pela empresa entre 2005 e 2007 sem prévia prestação de contas à Secretaria de Estado de Cultura do Estado do Rio de Janeiro, o qual foi mantido pelo Secretário de Estado de Fazenda em sede de recurso hierárquico, a reformar decisão do Conselho de Contribuintes parcialmente favorável à autuada. Sentença de improcedência. Apelo a invocar a arguição de inconstitucionalidade na qual, por maioria, o Órgão Especial desta corte declarou a do art. 266, II e § 2.º do Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro, norma a prever recurso hierárquico ao Secretário de Estado da Fazenda de decisões do Conselho de Contribuintes que sejam desfavoráveis à Fazenda Pública. 1. Sem que a normatividade então vigente à época condicionasse o benefício à prévia prestação de contas, de projetos culturais, à Secretaria de Estado de Cultura, autuar empresa por não as ter prestado é autuá-la por infração inexistente. 2. Afronta o princípio da legalidade e diretamente o art., 97, V, do CTN, proceder a glosa não previamente prevista em lei. 3. Tais vícios impõem a desconstituição do auto de infração em testilha, a despeito de nada inquinar o instituto do recurso hierárquico recém- mencionado, certo ser, na espécie, irrelevante que, na Arguição de Inconstitucionalidade XXXXX-18.2001.8.19.0000, o Órgão Especial deste tribunal tenha declarado inconstitucional o art. 266, II e § 2.º, do CTE, pois não alcançada a maioria prevista no art. 103, caput, do Regimento Interno do TJRJ, para tornar vinculante tal declaração. 4. Recurso ao qual se dá provimento. ( XXXXX-30.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des (a). FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA - Julgamento: 26/06/2019 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)

Logo, tratando-se de reconhecimento de inconstitucionalidade de norma já revogada, e sequer havendo efeito vinculante, mostra-se o referido incidente totalmente desimportante ao julgamento desta demanda.

Por outro lado, em 2006, em decisão unânime, o Órgão Especial no julgamento de outra arguição de inconstitucionalidade, reconheceu a constitucionalidade do recurso hierárquico ao Secretário de Fazenda, previsto no inciso II do art. 266 do CTE, vejamos:

Arguição de Inconstitucionalidade. Mandado de Segurança. Autuação da empresa, primeira interessada, por creditamento de ICMS. Processo administrativo fiscal. Decisão do Pleno do Conselho de Contribuintes,

favorável à empresa. Recurso hierárquico ao Secretário de Estado de Fazenda interposto pelo Representante da Fazenda Estadual, com arrimo no art. 266, inciso II do Código Tributário Estadual, que dispõe sobre o cabimento de tal recurso contra as decisões, que desfavoráveis à Fazenda, violem a legislação tributária. Prevalência do interesse público sobre o privado, justificando que uma decisão colegiada possa ser reformada por outra singular. Improcedência da Arguição na esteira do parecer ministerial.

( XXXXX-67.2005.8.19.0000 - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Des (a). HELENA GOLDENZON BEKHOR - Julgamento: 06/11/2006 - OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL)

Posteriormente, em 2010, em julgamento de outra arguição de inconstitucionalidade sobre o mesmo tema, o Órgão Especial deixou conhecer a arguição, pois no caso concreto julgado houve posterior decisão dos Tribunais Superiores reconhecendo a constitucionalidade do recurso, razão pela qual deveria ser mantido o entendimento exarado no anterior julgamento do Órgão Especial, vejamos:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO HIERÁRQUICO EXCLUSIVO DA ADMINISTRAÇÃO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA, CONTRA DECISÃO PROFERIDA PELO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. CONSTITUCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA DA ISONOMIA MATERIAL, INTERESSE PÚBLICO E COISA JULGADA ADMINISTRATIVA. CONHECIMENTO PREJUDICADO POR JULGAMENTO ANTERIOR DO ÓRGÃO ESPECIAL.Argüição relativa ao inciso II do artigo 266 do Decreto-Lei 05/1975, do Estado do Rio de Janeiro, o Código Tributário Estadual. A questão já alcançou o STJ e o STF, especificamente quanto ao caso concreto, tendo ambos os tribunais julgado em desfavor do impetrante. Nos processos administrativos, em razão do princípio do Poder Hierárquico, cabe à autoridade superior a revisão dos atos praticados por seus subordinados. Com efeito, o afastamento da inconstitucionalidade alegada pelo impetrante, por violação dos incisos LIV e LV do artigo 5º da CRFB, decorre da incidência de outro princípio, o da Isonomia Material. O caminho judicial encontra-se sempre resguardado ao particular, por força do artigo 5º, XXXV, da Carta da Republica, mas o mesmo não ocorre com a Administração, que não pode recorrer à Justiça para a revisão de atos praticados por seus próprios órgãos, observando-se o fenômeno da coisa julgada administrativa. Este mesmo Órgão Especial já apreciou a matéria, firmando entendimento consonante com o presente, que permanece sem modificação.Apesar de toda a relevância do debate de mérito, a argüição em debate esbarra em obstáculo processual ao seu conhecimento, qual seja, a apreciação anterior da exata mesma matéria pelo Órgão Especial. A partir do momento que não existe inovação na jurisprudência das cortes superiores ou nas normas de regência que incidem nos pontos controvertidos do processo, a melhor solução ao caso concreto é o não conhecimento da argüição, considerando o seu julgamento anterior e o conteúdo do artigo 103 do Regimento Interno do TJ-RJ. ( XXXXX-74.2010.8.19.0000 - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Des (a). MARIA AUGUSTA VAZ MONTEIRO DE FIGUEIREDO - Julgamento: 30/05/2011 - OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL)

Vejamos precedentes dos Tribunais Superiores, Supremo Tribunal Federal, e Superior Tribunal de Justiça reconhecendo a constitucionalidade do referido texto legal:

 STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 266 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO HIERÁRQUICO DIRIGIDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA CONTRA DECISÃO DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. LEGALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "Art. 266. Das decisões do Conselho cabe recurso: (...) II - para o Secretário de Estado de Fazenda, quando a decisão de Câmara, (...) desfavorável à Fazenda, for contrária à legislação tributária (...)" (Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro, artigo 266).

2. "Recurso hierárquico da Fazenda manifestado contra decisório proferido pelo Conselho de Contribuintes - art. 266, II, do Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro - não viola os preceitos constitucionais da igualdade processual, da ampla defesa e do devido processo legal. Precedentes." (RMS nº 15.114/RJ, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, in DJ 26/9/2005).

3. Não há falar em ilegalidade qualquer em função da interposição de recurso hierárquico fundado na legislação de regência, por ser a decisão do Conselho de Contribuintes "contrária à legislação tributária", tampouco em razão de decisão devidamente fundamentada, que expôs com clareza a controvérsia posta na insurgência recursal e declinou todos os fundamentos fácticos e jurídicos que embasaram a decisão final.

4. Agravo regimental improvido. ( AgRg no RMS n. 32.088/RJ, relator Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 23/11/2010, DJe de 2/2/2011.)

 STF:

RE XXXXX

Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA

Julgamento: 19/12/2009

Publicação: 18/02/2010

Decisão

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO AO SECRETÁRIO DA FAZENDA CONTRA A DECISÃO DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. I - ‘O recurso hierárquico da Fazenda, desde que regulado por lei específica, não fere o princípio da isonomia processual e não viola o devido processo legal.’ (ROMS XXXXX/RJ, Relator Ministro José Delgado, D.J.U 08.10.2001, Pág. 163.) II - Agravo regimental improvido." (fls.

367) Alega-se violação do disposto no art. 5º, caput, XXXVII, LIV e LV, da Constituição. Observo que o acórdão recorrido apreciou a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional, de forma que eventual ofensa à Constituição seria indireta ou reflexa, insuscetível, portanto, de conhecimento no âmbito do recurso extraordinário, por força do disposto na Súmula 636 desta Corte. Nesse sentido, confiram-se: RE 390.404-AgR (rel. min. Marco Aurélio, DJe

de 08.05.2009); RE 437.396-AgR (rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 17.08.2007) e AI 477.072-AgR (rel. min. Nelson Jobim, DJ de 16.04 (...)

Nesse sentido também há precedente deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO FISCAL DECORRENTE DE AUTUAÇÃO DA FAZENDA ESTADUAL POR CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DEFINIÇÃO DE "CUSTO DA MERCADORIA", QUE DEVE SE LIMITAR ÀQUELA DISPOSTA NO ART. 13, § 4º, INCISO II DA LEI KANDIR, NÃO SENDO POSSÍVEL A INCLUSÃO DOS CUSTOS INDIRETOS DE PRODUÇÃO EM SEU CONCEITO, COMO PRETENDE A EMBARGANTE, SOB PENA DE SE FERIR O EQUILÍBRIO DA REPARTIÇÃO DE RECEITA TRIBUTÁRIA, AO ALARGAR A ARRECADAÇÃO DO ESTADO DE ORIGEM EM DETRIMENTO DO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DA REFERIDA NORMA. POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO AO SECRETÁRIO DE FAZENDA PARA REVER DECISÃO DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. APLICAÇÃO DO ART. 266, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO ESTADUAL. VERBA HONORÁRIA FIXADA EM CONSONÂNCIA COM A NORMA CONTIDA NO ART. 85, § 2º, DO CPC. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. ( XXXXX-28.2009.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des (a). MAURO PEREIRA MARTINS - Julgamento: 03/10/2018 - DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)

Logo, não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade do recurso hierárquico, conforme já reconheceu este Tribunal de Justiça e os Tribunais Superiores.

II - Cobrança de ICMS por fora do sistema do Simples Nacional:

A demandante alega que a cobrança de ICMS fora do sistema Simples Nacional é irregular, já que a empresa fiscalizada é integrante do referido sistema.

Novamente não assiste razão à apelante.

Por certo, as empresas integrantes do Simples Nacional têm o cálculo do imposto de ICMS feito de forma diferenciada, em percentual menor, aplicado diretamente nas vendas realizadas pela empresa.

Todavia, o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (LC 123/06), em seu inciso XVIII do § 1º do artigo 13, previu exceções a cobrança de ICMS dentro do sistema, entre elas, justamente o caso dos autos, quais

sejam, aquisição ou manutenção em estoque descoberta de documento fiscal e operação descoberta de documento fiscal, vejamos:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...)

§ 1 o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Assim, diante a inobservância da lei pela empresa contribuinte, que foi constatada por fiscalização da Receita Estadual que apurou a aquisição de produtos e a venda de outros sem a emissão do documento fiscal correspondente, é lícita a cobrança de ICMS fora do Sistema Simples Nacional.

Alegação da parte autora que a atuação está em desconformidade à Resolução 30/2008 do Conselho de Gestão do Simples Nacional que igualmente não merece prosperar.

O § 2º do artigo 9º da referida Resolução 30/2008 do CGSN, de fato prevê que a cobrança será por fora do sistema Simples Nacional nas atividades de fiscalização de Trânsito e similares.

Por outro lado, tal previsão não exclui aquela apresentada na referida LC 123/06, já que a previsão da Resolução 30/2008 por certo buscou formalizar a atuação realizada em trânsito e transporte de mercadoria, para que não pairasse dúvida que está também estaria enquadrada na exceção prevista na Lei Complementar, que permite a cobrança por fora do Simples Nacional.

III - inadequação da base de cálculo e bitributação.

Restou incontroversos nos autos que havia inconsistências no registro de inventário, no qual existiam produtos em excesso no estoque, sem que as suas entradas estivessem com os documentos fiscais correspondentes, assim como produtos negativos, que comprovariam a saídas desses sem a emissão de nota fiscal.

A irregularidade na escrituração do estoque importa em cobrança de ICMS, conforme previsão do inciso I edo § 3º do artigo 3º da Lei Estadual 2.657/96 (vigente à época), in verbis:

Art. 3º O fato gerador do imposto ocorre:

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (...) § 3º Considera-se saída do estabelecimento a mercadoria que nele tenha entrado desacompanhada de documento fiscal ou acompanhada de documento fiscal inidôneo ou, ainda, cuja entrada não tenha sido regularmente escriturada.

A alegação de bitributação é baseada no fato de que ao ser tributado o produto sem documentação de entrada, ocorreria o pagamento em duplicidade, já que ao se vender o referido produto haveria novo recolhimento de ICMS.

Porém, neste caso é lícita a cobrança, já que o imposto cobrado se refere ao icms devida na primeira operação, que apesar de incialmente ser de responsabilidade do fornecedor, passa-se para a empresa autora, diante a entrada das mercadorias sem a devida documentação. Nesse sentido o inciso VI do artigo 18 da Lei Estadual 2.657/96:

Art. 18. São responsáveis pelo pagamento do imposto:

(...)

VI - qualquer possuidor ou detentor de mercadoria desacompanhada de documento fiscal ou acompanhada de documento fiscal inidôneo.

Em relação ao seu direito de cômputo dos créditos escriturais das operações considerados nos autos, mais uma vez não assiste razão à recorrente, já que tal direito é condicionado à regularidade da documentação e da escrituração dos produtos, conforme prevê o artigo 34 da já citada Lei Estadual 2.657/96:

Art. 34. O direito ao crédito é condicionado à idoneidade da documentação e à sua regular escrituração, nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

Desta forma, não há dúvidas que diante a irregularidade na escrituração das mercadorias, havendo algumas sem a devida documentação de entrada e outras sem a emissão de nota de saída, é devida a cobrança de imposto de ICMS ora impugnada, inexistindo bitributação ou ofensa ao princípio da não cumulatividade.

A parte autora afirma que as inconsistências seriam decorrentes de meros equívocos na descrição dos bens, durante o preenchimento das notas fiscais emitidas manualmente, o que não ensejaria nova cobrança de ICMS, tampouco ser atribuído o maior valor de saída.

Todavia, a tese apresentada está desacompanhada de provas, sem que fosse produzida qualquer prova para desconstituir os autos de infrações, que por ser atos administrativos, ostentam atributos, entre estes os de presunção de legitimidade e veracidade, o que transfere ao impetrante o ônus de demonstrar a suposta ilegalidade. Sobre o tema, por todos, pode ser conferido o ensinamento de Maria Silva Zanella di Pietro 4 :

A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presume-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presume-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração.(...) Diversos são os fundamentos que os autores indicam para justificar esse atributo do ato administrativo:

1. o procedimento e as formalidades que precedem a sua edição, os quais constituem garantia de observância da lei.

2. o fato de ser uma das formas de expressão da soberania do Estado, de modo que a autoridade que pratica o ato o faz com o consentimento de todos;

3. a necessidade de assegurar celeridade no cumprimento dos atos administrativos, já que eles têm por fim atender ao interesse público, sempre predominante sobre o particular;

4. o controle a que se sujeita o ato, quer pela própria Administração, quer pelos demais Poderes do Estado, sempre com a finalidade de garantir a legalidade.

5. A sujeição da Administração ao princípio da legalidade, o que faz presumir que todos os seus atos tenham sido praticados de conformidade com a lei, já que cabe ao poder público a sua tutela.

(...)".

No presente caso, os autos de infrações foram acompanhados com uma extensa tabela de produtos, com diversas páginas, que demonstra a irregularidade na escrituração do estoque.

Em seu recurso, a parte autora volta afirmar que o valor atribuído aos produtos está excessivo.

A parte ré por sua vez defende que o valor cobrado está correto, havendo observância do art. 4, inciso XII do RICMS, qual seja custo de aquisição acrescido de 50% (cinquenta por cento), somente sendo utilizado o maior valor de venda, no caso de produtos definidos de forma diversas (aparador, aparador color, aparador 1,10m2) em erro cometido pela própria parte autora.

Novamente, denota-se que a tese da parte autora é desacompanhada de provas, e sequer foi apresentado qual seria o valor devido, destacando mais uma

vez que a prova pericial se mostrava imprescindível para demonstrar os fatos alegados, diante o caráter técnico da matéria.

Há precedente deste Tribunal de Justiça neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ICMS. PAGAMENTO ANTECIPADO NÃO COMPROVADO. PROVA PERICIAL CONTÁBIL DISPENSADA PELA APELANTE. AUTO DE INFRAÇÃO Nº 03.411017-1, DOTADO DE PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. DECADÊNCIA AFASTADA. ARTIGO 173, INCISO I, DO CTN. AUSÊNCIA DO TRANSCURSO DO PRAZO QUINQUENAL. RECURSO HIERÁRQUICO AO SECRETÁRIO DE FAZENDA PARA REVISÃO DAS DECISÕES DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONTRÁRIAS AO FISCO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E TJRJ. FALHA NA ESCRITURAÇÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS. DIVERGÊNCIA ENTRE DADOS DE NOTAS FISCAIS E ESCRITURAÇÃO EM LIVRO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE SE MANTÉM. NEGADO PROVIMENTO DO RECURSO ( XXXXX-38.2018.8.19.0021 - APELAÇÃO. Des (a). CARLOS GUSTAVO VIANNA DIREITO - Julgamento: 23/11/2021 - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL)

Assim, a parte autora não comprovou minimamente os fatos constitutivos do seu direito, ônus que lhe cabia, na forma do art. 373, I do CPC/15, in verbis :

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (...)

Com efeito, desse ser mantida a sentença de improcedência, uma vez que a parte autora não logrou êxito em demonstrar a irregularidade dos autos de infrações objetos da lide.

- Do Honorário Recursal:

Por fim, diante do desprovimento do recurso, os honorários advocatícios devem ser majorados em 5% (cinco por cento), na forma do art. 85, § 11 do CPC/2015.

- Do Dispositivo:

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO , mantendo-se a sentença guerreada tal como lançada,

com honorários majorados para 15% (quinze por cento) do valor da causa, como acima exposto.

Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento.

Desembargadora CINTIA SANTARÉM CARDINALI

Relatora