TJSP • Procedimento do Juizado Especial Cível • Tempo de Serviço • XXXXX-60.2019.8.26.0168 • Juizado Especial Cível e Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

SENTENÇA

Processo Digital nº: XXXXX-60.2019.8.26.0168

Classe - Assunto Procedimento do Juizado Especial Cível - Tempo de Serviço

Requerente: Wagner Bonfim de Jesus

Requerido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Juiz (a) de Direito: Dr (a). ALINE TABUCHI DA SILVA

Vistos.

Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38, caput , da Lei nº 9.099/95.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Em se tratando de matéria exclusivamente de direito e estando os fatos devidamente comprovados nos autos, prescinde o feito de dilação probatória, sendo o caso de julgamento antecipado da lide, com fulcro no artigo 355, I, do Código de Processo Civil.

No mérito, os pedidos são parcialmente procedentes.

A controvérsia cinge-se à verificação da base de cálculo do adicional de serviço denominado quinquênio, isto é, sobre a possibilidade de incidência sobre os adicionais e gratificações pretendidos pela parte autora.

Com relação à possibilidade de os adicionais por tempo de serviço incidirem sobre os vencimentos integrais predominou no E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo o entendimento de que incidência é devida, com exclusão apenas das vantagens eventuais.

Neste sentido:

̈SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO Incidência sobre os vencimentos e gratificações efetivamente recebidas, inclusive gratificações genéricas

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(exemplificativamente mencionadas no Enunciado 7 predominante do Direito Público do TJSP), com exceção das vantagens eventuais (salário-família, auxílio-funeral, etc.), conforme entendimento firmado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência 193.485.1/6-03 - O artigo 129 da Constituição Estadual assegura o percebimento do adicional calculado sobre vencimentos e vantagens pecuniárias que o integram de forma automática e permanente - Prescrição quinquenal respeitada Sentença reformada Recurso dos autores provido."(TJSP, Apelação nº XXXXX-83.2007.8.26.0000, rel. Des. Leonel Costa, 3a Câmara de Direito Público, j. em 08/11/2011).

Resta perquirir em que categoria os rendimentos pretendidos pela parte autora se enquadram.

A matéria versada nos autos foi magistralmente sintetizada no julgamento da Apelação Cível XXXXX-5, julgada pela Décima-Primeira Câmara da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, com relatoria do eminente Des. Ricardo Dip, tratando do adicional de sexta-parte e que , mutatis mutandis , aplica-se ao caso em tela, em acórdão assim ementado:

"SERVIDOR PÚBLICO. SEXTA-PARTE. 1. A Ec nº 19/1998 derrogou o art. 129 da Cesp 1989, de modo que a sexta-parte adquirida após a vigência daquela Emenda constitucional não pode incidir sobre vencimentos integrais. 2. "Não há direito adquirido a regime jurídico, sendo possível, portanto, a redução ou mesmo a supressão de gratificações ou outras parcelas remuneratórias, desde que preservado o valor nominal da remuneração" (Min. Eros Grau, STF). 3. A base de incidência da sexta-parte, desde a vigência da Ec nº 19/1998, é "o vencimento". O problema real remanescente está em dizer que coisa é o

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vencimento. Essa dificuldade é tributária da circunstância de que alguns aportes pecuniários, que a lei designa gratificações ou adicionais, constituem, na verdade, reajustes remuneratórios. E, nessa condição, integram o vencimento. 4. Alguns "adicionais" e "gratificações" não constituem vantagens convergentes ao vencimento, mas, isto sim, reajustes desse vencimento. Por isso, não se juntam a ele, senão que inerem nele. Basta ver que se concedem de modo geral a classes de servidores, sem correspondência a atuação individual singularizada. Não- conhecimento da remessa obrigatória. Provimento parcial da apelação dos autores e da Fazenda do Estado de São Paulo, para o fim de que a disputada sexta-parte -com resguardo da vedação de decesso remuneratório no tocante com os autores que adquiriram o direito à sexta-parte antes de 5 de junho de 1998- se conte, segundo se verificar ut singuli, sobre a soma do padrão remuneratório com as parcelas pagas à conta de Regime Especial de Trabalho Policial, Gratificação por Atividade Penitenciária, Adicional de Local de Exercício, Gratificação Executiva, Gratificação Extra, Gratificação Fixa, Gratificação Geral, Gratificação Suplementar, Gratificação Especial de Atividade, Gratificação de Representação Incorporada, Gratificação de Suporte à Atividade Penitenciária, Gratificação por Atividade de Suporte Administrativo e Décimos do art. 133 da Constituição do Estado de São Paulo de 1989" . (TJSP, Apelação nº 990.09.370266-5, rel. Des. Ricardo Dip, 11a Câmara de Direito Público, j. 29.03.2010).

Colhe-se no corpo da referida decisão o seguinte trecho, a seguir transcrito:

" Assim, há um gênero de "gratificações" e "adicionais" que não são verbas acidentais, nem transitórias, senão que se incluem na

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essência das remunerações dos servidores beneficiados e delas não podem excluir-se, porque são inerentemente vencimento.

Daí a imperiosidade de aferir cada uma das vantagens pecuniárias percebidas pelos diversos autores, para o fim de concluir se são elas verdadeiras gratificações, efetivos adicionais, ou reajustes de vencimento. É o que segue:

(a) Vantagem pecuniária instituída com a Lei paulista nº 10.291 111, de 26 de novembro de 1968 (cf. ainda Lei complementar estadual nº 255, de XXXXX-5-1981; inc. I, art. 3o, Lei complementar local nº 546, de XXXXX-6-1988), o Regime Especial de Trabalho Policial é benefício concedido de modo genérico a extenso número de servidores públicos do Estado de São Paulo (cf. a larga lista constante do art. 2º da Lei nº 10.291), sem exigir a contrapartida de condição pessoal ou funcional específica, bastantes, nos termos da Lei instituidora (incs. I e II, art. 1º): (a) a "prestação de serviços em condições precárias de segurança, cumprimento de horário irregular, sujeito a plantões noturnos e a chamadas a qualquer hora" -quadro típico genérico da função policial e (b) a "proibição do exercício de qualquer atividade particular remunerada, exceto as relativas ao ensino e à difusão cultural". Averbe-se que a referida Lei complementar paulista nº 546/1988, no inciso II de seu art. 3o, prescreve que o adicional por tempo de serviço se conte sobre o padrão e o valor monetário correspondente à sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial.

(b) A Gratificação por Atividade Penitenciária é objeto da Lei complementar paulista nº 735 5, de 8 de dezembro de 1993, art. 14 4, vantagem que outorga a todos "os integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária", tanto "que se encontrem em

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efetivo exercício em unidades do sistema prisional da respectiva Secretaria de Estado", ostentando, assim, esse benefício monetário, caráter de reajuste geral de remuneração (cfr., nesse mesmo sentido, AC 886.989 -7a Câmara de Direito Público -Des. Coimbra Schmidt; AC 848.961 -7a Câmara de Direito Público -Des. Nogueira Diefenthäler; AC 395.587 - 1 a Câmara de Direito Público -Des. Castilho Barbosa; AC 633.607 -11a Câmara de Direito Público -Des. Francisco Vicente Rossi; AC 694.364 -6a Câmara de Direito Público - Des. Evaristo dos Santos).

(c) A Lei complementar paulista nº 696 666, de 18 de novembro de 1992, concedeu aos servidores públicos civis, embora mediante quantificação variável, o Adicional de Local de Exercício. Julgado do egrégio Supremo Tribunal Federal, no ano de 2002, assentou que esse adicional não se incorporava aos vencimentos e não poderia estender-se aos proventos dos inativos ( RE 234.054 -2a Turma -Ministro Maurício Corrêa). Ocorre que, cerca de dois anos após esse julgamento, a Lei complementar estadual nº 957, de 13 de setembro de 2004, previu, de modo expresso, a extensão do Adicional de Local de Exercício aos inativos e pensionistas, lendo- se em seu art. 16: "O disposto nesta lei complementar aplica-se, nos termos da legislação vigente, nas mesmas bases e condições, aos inativos e aos pensionistas das classes abrangidas pelos artigos 1º a 15...." Dessa maneira, avista-se o caráter geral do benefício robustecido com sua expressiva extensão aos inativos e pensionistas-, ainda que não se trate de vantagem quantificada de modo linear. A exceção do sistema corre à conta, sem relevo para os autos, dos servidores paulistas da Secretaria de Educação.

(d) A Gratificação Executiva criou-se, no Estado de São Paulo, mediante a Lei complementar nº 797 777, de 7 de novembro de 1995, com cariz de reajuste remuneratório (art. 1º), a ponto de

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determinar-se sua convergência aos proventos e às pensões (incs. I e II, art. 7º).

(e) A Gratificação Extra foi instituída, no Estado de São Paulo, com a Lei complementar nº 788 888, de 27 de dezembro de 1994. Segundo pode aferir-se do art. 3º dessa Lei complementar, a versada vantagem é, em bom rigor, mero reajuste de vencimento, que foi, genericamente, concedido a várias classes de servidores, sem correlação com exercício singular de funções.

(f) Forma de reajuste remuneratório, a Gratificação Fixa instituiu- se, no Estado de São Paulo, com a Lei complementar nº 741 111, de 21 de dezembro de 1993, cujo art.100 0 sinaliza o caráter geral dessa vantagem monetária, outorgando-a, amplamente, aos servidores, sem correspondê-la a nenhuma função específica, embora o benefício não ostente quantum linear. Em reforço desse entendimento, considere-se o fato de que o art. 11 da Lc nº 741/1993 prevê a incidência de desconto previdenciário sobre os valores dessa gratificação.

(g) A Gratificação Geral, objeto de várias leis locais, foi criada, no Estado de São Paulo, com a Lei complementar nº 901 111, de 12 de setembro de 2001, destinada aos "servidores em efetivo exercício nas Secretarias de Estado e Autarquias" (art. 1º). Embora sua quantificação corresponda a extensas variações de carreiras, classes funcionais e jornadas de trabalho-completa, comum, parcial, básica e reduzida-, essa gratificação consiste, em bom rigor, em mero reajuste de remuneração, concedido sem exigir condições pontuais do serviço ou dos servidores. Nesse mesmo sentido, gratia brevitatis, neste Tribunal de Justiça: AC 544.972 -8a Câmara de Direito Público-Des. Carvalho Viana; AC 870.018 -7a Câmara de Direito Público - Des. Coimbra Schmidt; AC 850.586

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-7a Câmara de Direito Público-Des. Barreto Fonseca; AC 420.747 -11a Câmara de Direito Público -Des. Oscild de Lima Júnior; AC 522.948 -11a Câmara de Direito Público -Des. Francisco Vicente Rossi; El 752.464 -11a Câmara de Direito Público - Dip.

(h) Estabelecida com a Lei complementar local nº 957 777, de 13 de setembro de 2004, a Gratificação Suplementar assinou-se, com caráter de reajuste geral de remuneração, "para os servidores das Secretarias de Estado e das Autarquias" (art. 1º), sem exigência de prestação de serviço em condições específicas, anômalas ou exigente de predicados individuais do servidor.

(i) A Gratificação Especial de Atividade estabeleceu-se, de modo estável, no Estado de São Paulo, com a Lei complementar nº 674 444, de 8 de abril de 1992, como se lê em seu art. 40 0: "Fica mantida, para as classes abrangidas pelo presente Plano de Cargos, Vencimentos e Salários a percepção da Gratificação Especial concedida aos servidores e aos inativos em 1º de novembro de 1991. Parágrafo único - A Gratificação de que trata este artigo será calculada mediante a aplicação do percentual de 44% (quarenta e quatro por cento) sobre o valor do padrão da respectiva classe, ou sobre o valor da referência, no caso dos cargos de provimento em comissão" (cf. ainda inc. I, art. 25). Essa vantagem monetária passou por inúmeras vicissitudes normativas (cf. art. 16, da Lc nº 735, de XXXXX-12- 1993; art. 14 da Lc nº 750, de XXXXX-4-1994; art. 11 da Lc nº 751, de XXXXX-4-1994; art. 1º da Lc 783, de XXXXX-12-1994; art. 9º da Lc nº 797, de XXXXX-11-1995; art. o da Lc nº 808, de XXXXX-3-1996; arts. 1º, 3º e 6º da Lc nº 829, de XXXXX-9-1997; arts. 1º e 2º da Lc nº 860, de XXXXX-11-1999; art. 14 da Lc nº 957, de 13- 9-2004; art. 7º da Lc nº 975, de XXXXX-10-2005; art. 2º da Lc nº 1.055, de XXXXX-7-2008; art. 45 da Lc nº 1.080, de XXXXX-12-2008), mas tanto é avistável seu caráter geral, relacionando o benefício ao só

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exercício dos servidores públicos estaduais na órbita da assistência médico-hospitalar e pericial, ou da vigilância sanitária e epidemiológica, que, só com a Lei complementar paulista nº 1.080/2008, desse universo de beneficiários -quais sejam os servidores da Secretaria de Estado da Saúde, das Autarquias a ela vinculadas, e outros ainda, desde que em exercício nas unidades estaduais integradas juridicamente ao Sistema Único de Saúde-, se excluíram os servidores em função administrativa. Inúmeros precedentes deste Tribunal de Justiça de São Paulo admitiram, em bom rigor, a natureza de reajuste remuneratório nesse versado benefício (cfr., a título ilustrativo: AC 317.218 -Des. Aroldo Viotti; AC 393.734 -Des. Aroldo Viotti; AC 482.099 -Des. Pires de Araújo; AC 451.333-Des. Eduardo Braga; AC 802.937 -Des. Laerte Sampaio; AC 772.134 - Des. Carlos Eduardo Pachi; AC 810.393 -Des. Coimbra Schmidt).

(j) Benefício incorporado à remuneração do servidor público, o da Gratificação de Representação inscrita na Lei complementar paulista nº 813 3, de 16 de julho de 1996, tanto inere ao vencimento que a mesma lei prevê, em seu art. 3o o, sua extensão aos inativos.

(k) Foi a Lei complementar nº 899 999, de 13 de julho de 2001, que estabeleceu, no Estado de São Paulo, a Gratificação de Suporte à Atividade Penitenciária (Gsap), concedida, em valor fixo, "aos servidores em efetivo exercício, integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária, de que trata a Lei Complementar 681 1, de 22 de julho de 1992" (art. 1º). Embora se indicasse, na Lc nº 899 9, que a Gsap não se incorporaria aos vencimentos e salários para nenhum efeito (art. 2º), sobre ela se previu a incidência dos "descontos previdenciários e de assistência médica devidos" (art. 3º). Trata-se de vantagem de caráter geral e linear, que se assinou sem correspondência a situações propter laborem vel personam,

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pro labore faciendo ou ex facto oficii, pondo-se à mostra seu caráter de mero reajustamento remuneratório. (l) A Lei complementar paulista nº 876, de 4 de julho de 2000, instituiu benefício pecuniário da Gratificação por Atividade de Suporte Administrativo, abrangendo os servidores em efetivo exercício nas Secretarias de Estado e Autarquias, vantagem geral que -sem embargo da variedade de sua quantificação (consoante as jornadas de trabalho)- se reconhece forma de reajuste remuneratório, o que já se assentou no egrégio Supremo Tribunal Federal ( RE 575.899 - Ministro Carlos Britto). (m) Deriva da própria letra do art. 133 da Constituição do Estado de São Paulo, de 1989, o caráter permanente do benefício dos "décimos da diferença remuneratória", vantagem que, por força de sua base de cálculo, cabe reconhecer inerente ao padrão vencimental: "O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer, a qualquer título, cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos". Sobre o tema, invoca-se aqui o paradigmático julgado da egrégia 3a Câmara de Direito Público desta Corte, na AC 867.104, de que foi relator o Des. Laerte Sampaio. (n) A Gratificação por Comando em Unidade Prisional foi criada com a Lei complementar paulista nº 842, de 24 de março de 1998, e, embora, em dada pontual situação descrita em lei (art. 8º), incorporável aos proventos da aposentadoria, constitui benefício pro labore faciendo - que, tanto que se agregue aos proventos, se transmuda em vantagem pro labore facto. (o) É manifesta a natureza pro labore faciendo da vantagem prevista no art. 24 da Lei paulista nº 10.168, de 10 de julho de 1968, destinada somente a analistas de sistemas de

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processamento eletrônico e a programadores de serviços de processamento eletrônico, destacando-se, no § 2º do mesmo artigo, que o benefício "não se incorporará aos vencimentos ou salários para nenhum efeito". (p) Salvo quanto à sexta-parte adquirida antes de 5 de junho de 1998, os qüinqüênios não podem contar-se na base de cálculo daquela versada vantagem, pena de ofensa da normativa constitucional (Emenda constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998). (q) O Adicional de Insalubridade estabeleceu-se, em São Paulo, com a Lei complementar nº 432, de 18 de dezembro de 1985, destinando-se "aos funcionários públicos e servidores civis da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado", aos quais "será concedido um adicional de insalubridade pelo exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades consideradas insalubres"(art. 1º), com expressa subalternação às condições do serviço:"O adicional de insalubridade que trata esta lei complementar será concedido ao funcionário ou servidor somente enquanto perdurar o exercício em unidades ou atividades insalubres, devendo cessar a concessão se constatada, mediante laudo técnico, a eliminação de insalubridade" (art. 7º). Embora o art. 2º da Lei complementar local nº 776, de 23 de dezembro de 1994, termine por estender o benefício a todos os policiais civis - "A atividade policial civil, pelas circunstâncias em que deve ser prestada, é considerada perigosa e insalubre"-, esse preceito apenas superou, no quadro da atividade policial, a necessidade de aferir, em concreto, a situação de periculosidade e insalubridade, sem implicar natureza de reajuste remuneratório. No julgamento, neste Tribunal, da AC 407.975, o Des. Aroldo Viotti invocou precedentes do egrégio Supremo Tribunal Federal na linha de que o discutido adicional de insalubridade não constitui acréscimo pecuniário de cariz genérico, não cabendo sua extensão

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indiscriminada a todos os servidores da categoria (cfr. RE 218.076 -1º Turma Ministro Moreira Alves; RE 209.218 - 1 a Turma - Ministro limar Galvão; AgR no RE 197.915 - 1 a Turma -Ministro Sepúlveda Pertence; AgR no RE 258.713 -2a Turma - Ministro Maurício Corrêa). Recolhe-se desses julgados da Suprema Corte federal: "Policiais civis inativos do Estado de São Paulo. Adicional de insalubridade. Lei complementar estadual nº 432/85. Inexistência de direito à extensão desse adicional com base no artigo 40, § 4º, da Constituição Federal. Precedente desta Corte em caso análogo relativo a policiais militares: RE 209.218. Recurso extraordinário conhecido e provido" ( RE 218.076 - Ministro Moreira Alves)"ADMINISTRATIVO. MILITARES DO ESTADO DE SÃO PAULO. ADICIONAL POR INSALUBRIDADE. LC Nº 432/85. Vantagem funcional que contempla apenas servidores militares enquanto no exercício de atividade insalubre, devidamente comprovada por meio de laudo pericial, não beneficiando os que se aposentaram antes de sua instituição nem, tampouco, os que não serviram nas condições apontadas. Inaplicabilidade, no caso, da norma do art. 40, § 4º, da Constituição, que manda estender aos inativos 'quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade', hipótese não configurada no caso. Recurso conhecido e provido" ( RE 209.218 -Ministro limar Galvão)"Servidor público: adicional de insalubridade: inaplicação do art. 40, § 4º, CF. Precedentes. O adicional de insalubridade não é vantagem de caráter geral, pressupondo atividade insalubre comprovada por laudo pericial. Não pode ser estendida indiscriminadamente a todos os servidores da categoria, ativos e inativos, não se aplicando o art. 40, § 4º, da Constituição" (AGR no RE 197.915 - Ministro Sepúlveda Pertence)"AGRAVO

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REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO. INATIVO. LEI COMPLEMENTAR 432/85. DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. Vantagem funcional que contempla apenas servidores militares enquanto no exercício de atividade insalubre, devidamente comprovada por laudo pericial, não beneficiando os que se aposentaram antes da sua instituição.

2. Inaplicabilidade do art. 40, § 4º da Constituição Federal, dado que nem todo benefício concedido ao servidor da ativa há de ser necessariamente estendido ao da inatividade. Impossibilidade de conhecimento do extraordinário por tratar de exame de norma de direito local. Alegação improcedente. Cuida-se de aplicação de princípio a que a Constituição Federal empresta caráter de direito federal, a que estão submetidos os entes federados. Agravo regimental não provido" (AgR no RE 258.713 -Ministro Maurício Corrêa). Esse entendimento da Suprema Corte federal abona a orientação que esta Câmara tem adotado nesta matéria de direito local.

(r) O Adicional de Periculosidade constitui verba propter laborem, retributiva de circunstâncias designadamente nocivas de prestação do serviço, compensando, pois, o risco à vida ou à saúde do servidor exposto a condições que o Estado defina por perigosas.

(s) O Abono de Permanência não é vantagem de caráter genérico, tanto que se concede, nos termos de sua previsão constitucional, somente para os servidores que, já contando com os requisitos para a aposentação, têm, com esse abono, incentivo pecuniário para manter-se (e enquanto se mantenha) em atividade (cf. alínea a, inc. III, § 1º, art. 40, CF-88, arts. 2º e 3º da Ec nº 41/2003). O mero fato de a fonte pagadora desse benefício não ser a previdenciária, como se dava outrora, nenhum reflexo ostenta para

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definir uma suposta inerência dessa vantagem pecuniária."

Em complementação das parcelas remuneratórias, cito, ainda, o acórdão proferido no recurso de Apelação Cível XXXXX-75.2008.8.26.0053, julgado pela Décima- Primeira Câmara da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, com relatoria do eminente Des. Aliende Ribeiro, tratando do assim ementado:

"Servidores Públicos Estaduais - Quinquênio - Inteligência do art. 129 da Constituição Estadual - Reajustes remuneratórios disfarçados de Gratificações sobre os quais incide o adicional temporal - Provimento parcial dos recursos".

Colhe-se do corpo do voto proferido pelo relator:

(...) Já a Gratificação por Atividade de Escolta e Vigilância foi instituída pela Lei Complementar nº 898 8, de 13 de julho de 2001, que, em seu artigo 12 2, na redação conferida pela Lei Complementar nº 1047 7/2008, determina que:"Artigo122 - Fica instituída a Gratificação por Atividade de Escolta e Vigilância - GAEV aos integrantes da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, de valor correspondente a R$ 670,00 (seiscentos e setenta reais)"Assim, a verba é paga a todos os servidores integrantes da carreira, de forma que possui caráter de reajuste remuneratório. As verbas denominadas Honorário Academia Penitenciária e Substituição Pro Labore não possuem caráter de reajuste remuneratório, mas de vantagem paga somente enquanto determinada função está sendo desempenhada, pelo que, à similitude do decidido pelo Eminente Dr. Nogueira Diefenthaler no julgamento da Apelação Cível nº 0357878- 92.2009.8.26.0000, j. 24/08/2009, tais verbas não s integrar a base de cálculo da sexta- parte e do quinquênio:"2. Pelo que acima foi dito, claramente se vê que as verbas percebidas a título de "ajuda de custo alimentação", "designação em substituição", "retribuição função

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de ensino","férias"e"décimo-terceiro salário"não devem integrar a base de cálculo da sexta-parte."(...) Adicional Operacional Penitenciário Instituído, no Estado de São Paulo, com a Lei complementar nº 999, de 31 de maio de 2006, e extinto pela Lei complementar local nº 1.047, de 2 de junho de 2008, o Adicional Operacional Penitenciário era benefício outorgado (aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária) (art. 1º , Lc nº 999), e a variação de seus valores correspondia a diversas condições laborais, o que lhe atrai caráter ex facto officii. Bem, a propósito, que a jurisprudência prevalecente nesta Corte que o AOP não configura vantagem geral extensível aos proventos: v.g. AC 681.242 1a Câmara de Direito Público - Des. Franklin Nogueira; AC 691.345 -13a Câmara de Direito Público -Des. Ivan Sartori; AC 712.405 1a Câmara de Direito Público -Des. Castilho Barbosa; AC 723.924 - 13a Câmara de Direito Público -Des. Ricardo Anafe; El 725.036 -2a Câmara de Direito Público - Des. Corrêa Vianna; AC 782.412 6a Câmara de Direito Público -Des. Oliveira Santos; AC 821.561 -6a Câmara de Direito Público -Des. Leme de Campos; AC 869.913 -3a Câmara de Direito Público - Des. Magalhães Coelho; AC 875.702 1a Câmara de Direito Público -Des. Danilo Panizza; AC 806.195 -3a Câmara de Direito Público -Des. Laerte Sampaio; AC 824.351 - 11a Câmara de Direito Público - Dip." (Apelação Cível XXXXX-0, rel. Ricardo Dip, j. 26/04/2010). Auxílio-Transporte "O Auxílio- Transporte, que é previsto em inúmeras leis paulistas, constitui ajuda de custo, integrando-se no âmbito das indenizações, sem natureza remuneratória. Lê-se, por exemplo, na Lei local nº 6.248, de 13 de dezembro de 1988, enuncia, em seu art. 1º:"Fica instituído, no âmbito da Administração Centralizada e das

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Autarquias do Estado, o auxílio-transporte, destinado a custear parte das despesas de locomoção do funcionário ou servidor de sua residência para o trabalho e vice-versa". Reitera-se, no art. 2º dessa mesma Lei, a referência às"despesas de condução do funcionário ou servidor", realçando-se, em seu art. 3º, a natureza indenitária do benefício:"O auxílio-transporte será devido por dia efetivamente trabalhado", comparência ao serviço que será aferida"à vista do boletim ou atestado de frequência"(§ 1º, art. 3º)." (AC XXXXX-3 (996.717.5/0-00),rel. Ricardo Dip, j. 22/02/2010). Abono Rendimento Pis-Pasep Correspondendo a parcela de caráter eventual, o abono rendimento PIS-Pasep, bem por isso tampouco deve ser considerado para cálculo de qüinqüênio. (Apelação Cível XXXXX-5, rel. Des. Ricardo Dip, j. 27/09/2010). (...) Piso salarial Reajuste Complementar O Piso Salarial - Reajuste Complementar alcança, indiscriminadamente, todos os funcionários e, assim, envolve caráter geral, não se tratando de eventual e, assim, passível de incorporação (cfe. TJSP, ap. n."632.506-5/00, rei. DES. XAVIER DE AQUINO, j . 04.10.07) (Agravo Interno no AI n.º 932.959 5/7-01, Rel. Des. Luiz Ganzerla, j. 09/11/2009).

Por fim, especificamente com relação às gratificações denominadas" Pro- Labore "(Agente de Segurança Penitenciária e Carreira Policial), e Art. 133-CE Pro Lab. Car. Espec." , o que também se aplica ao "Pro-labore de agente de escolta e vigilâncias penitenciária", o adicional de tempo de serviço do quinquênio já vem incidindo sobre tais verbas remuneratórias, conforme observado no julgamento do recurso de Apelação nº XXXXX-07.2010.8.26.0053, pela 11a Câmara de Direito Público do E. TJSP, de relatoria do Des. Aroldo Viotti, de cujo voto se extrai a seguinte passagem:

"Ao exame dos"holerites"de pagamento dos autores ativos, verifica-se que o benefício (ATS) já é calculado sobre o salário- base (padrão), RETP Regime Especial de Trabalho Policial, Pro-

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Labore (Agente de Segurança Penitenciária e Carreira Policial), e Art. 133-CE Pro Lab. Car. Espec, e Grat. Repres. Out. Poderes inc. LC 816/96 (respeitada a situação peculiar de cada autor).

Quanto ao Pro-Labore da Lei nº 10.168/68, assim já restou decidido:

"O pro labore relativo a cargo não criado será devido nos termos do art. 28 da Lei estadual paulista nº 10.168, de 10 de junho de 1968, nos casos resultantes de reforma administrativa, aos servidores designados para o exercício de função de chefia ou de direção de unidade existente por força de lei ou de decreto e que não tenha o cargo correspondente. Trata-se de vantagem ex facto officii, pois, conforme preceitua o parágrafo 3º do referido artigo "o recebimento do 'pro labore' de que trata este artigo implica no efetivo exercício da função de chefia ou de direção, cessando automaticamente se o servidor, a qualquer título, deixar de exercê- la, salvo nos casos de férias nojo, gala, faltas abonadas, licença- prêmio, licença para tratamento de saúde do servidor e licença especial para gestante." (11a Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº XXXXX-22.2007.8.26.0053 antigo XXXXX-9 -, Rel. o Des. RICARDO DIP, j. 18.10.2010).

Portanto, não pode ser incluído na base de cálculo do quinquênio.

Quanto ao adicional de insalubridade e periculosidade estes também não devem incidir para fins de cálculo do quinquênio, uma vez que finda a situação extraordinária findará também a respectiva contrapartida financeira, ou seja, são verbas transitórias. Diante disso, o pedido de inclusão do adicional de insalubridade no quinquênio improcede.

Nesse sentido:

Servidor municipal. Pedido de recálculo de quinquênio - Inclusão na base de cálculo de todas as verbas de caráter permanente. Exclusão

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do Adicional de Insalubridade, por se tratar de verba eventual. Recurso a que se nega provido. (Relator (a): Luciano de Oliveira Silva; Comarca: Barretos; Órgão julgador: Segunda Turma Cível; Data do julgamento: 11/03/2016; Data de registro: 14/03/2016).

Assim, na esteira dos precedentes acima colacionados, gratificações que não são transitórias, mas que, ao contrário, incluem-se de forma permanente nas remunerações dos servidores beneficiados, devem forçosamente integrar a base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço.

Ainda, quanto ao Prêmio de Desempenho Individual PDI, este foi instituído pela Lei Complementar nº 1.158/2011 e, em seus artigos 3º e 5º, dispõe:

"Art. 3º - Fica instituído o Prêmio de Desempenho Individual PDI, a ser concedido aos servidores integrantes das classes regidas pela Lei Complementar nº 1.080, de 17 de dezembro de 2008, indicadas no Anexo VI desta lei complementar, em efetivo exercício nas Secretarias de Estado e Autarquias, com o objetivo de aprimorar os serviços prestados, observado o disposto nos artigos 9º e 10 desta lei complementar."

"Artigo 5º - O PDI será pago na conformidade do resultado obtido em Processo de Avaliação de Desempenho Individual, levando-se em consideração a atuação pessoal do servidor no desempenho de suas atividades, observados os níveis de enquadramento do cargo ou da função-atividade."

Consiste em gratificação instituída pela Lei Complementar Estadual nº 1.158/11, devida ao servidor que se submeter por processo de avaliação de desempenho.

A necessidade de submissão a procedimento específico de avaliação do servidor, num primeiro momento, leva a crer que a aludida gratificação reveste-se de caráter eventual e não constitui aumento salarial disfarçado.

Todavia, o Decreto nº 57.781/13, norma regulamentadora dos critérios

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para concessão do PDI, em seu art. 3º, § 1º, estabelece os seguintes termos: Excepcionalmente o servidor fará jus a concessão de 50% (cinquenta por cento) do Prêmio de Desempenho Individual - PDI nos casos em que obtiver Avaliação de Desempenho Individual inferior a este percentual, se preencher cumulativamente os seguintes requisitos:

1. contar com pelo menos 2 (dois) terços de efetivo exercício no período considerado para a avaliação; 2. não ter sofrido penalidades administrativas no período considerado para a avaliação.

Diante da redação da norma regulamentadora, a jurisprudência passou a entender que deve integrar a base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço, pois é pago indistintamente a todos os servidores, independentemente do desempenho laboral.

Nesse Sentido:

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO QUINQUÊNIO Servidor Público Estadual Pretensão ao recálculo do adicional para que incida sobre todas as vantagens pecuniárias que descrevem, além do recebimento das diferenças em atraso Admissibilidade Inclusão das verbas de caráter genérico na base de cálculo do adicional temporal, tais como o art. 133, CE diferença de vencimentos, gratificação executiva e PDI Prêmio de desempenho Individual. R. Sentença reformada em parte. CONSECTÁRIOS LEGAIS Observância do que vier a ser decidido pelas Cortes Superiores nos temas 810, do STF e 905 do STJ. Recurso oficial improvido. Recurso do autor provido (TJSP. AP. XXXXX-29.2018.8.26.0032. Apelação / Remessa Necessária / Adicional por Tempo de Serviço Relator (a): Carlos Eduardo Pachi. Comarca: Araçatuba. Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 30/04/2019. Data de publicação: 30/04/2019. Data de registro: 30/04/2019).

Ainda:

APELAÇÃO - Ação ordinária. Servidores públicos estaduais. Sexta-

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parte. Incidência do adicional por tempo de serviço sobre os vencimentos integrais. Carência de ação. Autores que não encartaram os respectivos demonstrativos de pagamento, impedindo a aferição dos cálculos levados a efeito pela Administração. Coisa julgada. Autora que ajuizou ação pretérita em que formulou pretensão coincidente com o pedido da presente demanda e obteve provimento jurisdicional favorável. Mérito. Artigo 129 da Constituição Federal. Incidência da sexta-parte sobre a remuneração efetivamente recebida, incluídos os adicionais e gratificações, contanto que representem aumento disfarçado, concedidos em caráter indiscriminado, ou sejam suscetíveis à incorporação (Reajuste complementar, Prêmio por Desempenho Individual, Gratificação Executiva, décimos previstos no art. 133 da Constituição Estadual, e Gratificação de representação apenas na parte incorporada). Excetuamse, por conseguinte, as vantagens eventuais e transitórias (Prêmio de Incentivo à Qualidade - PIQ, Prêmio de Incentivo à Produtividade e Qualidade - PIPQ, Abono de permanência, Adicional de Local de Exercício, adicional pro labore). Exame específico de cada uma das verbas acessórias percebidas. Adicional de insalubridade computado de ofício na base de cálculo da sexta-parte, remunerando-se de acordo. Juros e correção. Necessidade de observar a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810. Recurso parcialmente provido. Grifo nosso . (TJSP - Apelação nº XXXXX-26.2015.8.26.0053. Rel. Des. Bandeira Lins. Data do julgamento: 01/03/2018. Data da publicação: 01/03/2018).

Na mesma direção o Reexame Necessário nº XXXXX-72.2016.8.26.0032 - Voto nº 16580 9 Tribunal, no julgamento da Apelação Cível nº 0055466- 97.2012.8.26.0053, sob a relatoria do eminente Des. João Carlos Garcia, j. 25.09.2013:

O "Prêmio Desempenho Individual - PDI" foi instituído pela lei

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complementar nº 1.158/11e segundo o que determina o art. 3º foi concedido "aos servidores integrantes das classes regidas pela Lei Complementar nº 1.080, de 17 de dezembro de 2008, indicadas no Anexo VI desta lei complementar, em efetivo exercício nas Secretarias de Estado e Autarquias, com o objetivo de aprimorar os serviços prestados". Conquanto o servidor deva passar por um processo de avaliação de desempenho, certo que o valor do prêmio considera apenas o que determina o art. 4º: "O PDI será calculado mediante a aplicação de coeficientes sobre a Unidade Básica de Valor UBV, instituída pelo artigo 33 da Lei Complementar nº 1.080, de 17 de dezembro de 2008, na conformidade do Anexo VI a que se refere o artigo 3º desta lei complementar, desde que a jornada de trabalho a que estiver sujeito o servidor corresponda a 40 (quarenta) horas semanais.". Deve, portanto integrar o cômputo do quinquênio, ante o "nítido caráter de aumento disfarçado, visto que concedidas a todos os integrantes da carreira, indistintamente".

Note-se que não se justifica a limitação da incorporação a 50% estabelecido no art. 3º do Decreto nº 57.781/2012, pois o art. 9º da Lei Complementar Estadual nº 1.158/2011, não limita a incorporação quando da aposentadoria a 50% do PDI recebido, mas cogita na manutenção à razão de 1/30 (um trinta avos) por ano de percebimento.

O Desembargador Marcelo L. Theodósio, analisando a questão, na apelação cível nº XXXXX-24.2014.8.26.0053, j. 16.09.2014, destacou:

"Prêmio de Desempenho Individual PDI Lei Complementar Estadual nº 1.158, de 02 de dezembro de 2011. Vantagem que deve ser incluída da base de cálculo:"...previsto no artigo 9º da Lei Complementar Estadual nº 1.158/2011, preceitua no parágrafo único do artigo 8º que:"(...) sobre ele incidirão os descontos

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previdenciários e de assistência médica.". E ainda: "Artigo 9º - Para os atuais servidores que vierem se aposentar com fundamento nos artigos 3º e 6º da Emenda à Constituição Federal nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e no artigo 3º da Emenda à Constituição Federal nº 47, de 5 de julho de 2005, o PDI será computado no cálculo dos proventos, por ocasião da aposentadoria, à razão de (um trinta avos) por ano de percebimento. Parágrafo único - Para fins do disposto no" caput "deste artigo, o PDI será calculado com base na média dos valores percebidos, devidamente atualizados com os valores praticados no mês que antecede a aposentadoria. Daí que, em havendo desconto previdenciário, agregando-se à aposentadoria, não se pode afastar o caráter remuneratório da referida verba, pelo que é devida incidência do adicional por tempo de serviço".

Logo, revendo meu entendimento anterior, não se pode afastar o caráter remuneratório da referida verba, sendo devido à incidência do adicional por tempo de serviço (quinquênio).

Em resumo, o adicional denominado de quinquênio é devido sobre o vencimento padrão e sobre as verbas percebidas à conta de Regime Especial de Trabalho Policial, Gratificação por Atividade Penitenciária, Adicional de Local de Exercício, Gratificação Executiva, Gratificação Extra, Gratificação Fixa, Gratificação Geral, Gratificação Suplementar, Gratificação Especial de Atividade, Gratificação de Representação Incorporada, Gratificação de Suporte à Atividade Penitenciária, Gratificação por Atividade de Suporte Administrativo, Décimos do art. 133 da Constituição do Estado de São Paulo de 1989, Gratificação Atividade de Escolta e Vigilância, Piso Salarial Reajuste Complementar, Art. 133-CE Pro Lab. Car. Espec., e pro labore "agente de segurança penitenciária", "agente de escolta e vigilância penitenciária" e Prêmio de Desempenho Individual PDI.

As substituições seguem a mesma regra aplicável às verbas

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remuneratórias correspondentes.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES , nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, os pedidos formulados pela parte autora, para condenar a requerida FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO a recalcular o adicional por tempo de serviço denominado quinquênio por ele recebido, de sorte que o referido adicional, além das que já integram sua base de cálculo, também incida sobre a seguinte verba, desde que efetivamente recebida pelo autor: (i) Gratificação executiva, (ii) Prêmio de Desempenho Individual PDI e (iii) Gratificação de representação incorporada.

Condeno a requerida, ainda, a pagar as diferenças devidas, respeitada a prescrição quinquenal.

Sobre as parcelas vencidas incidirão correção monetária a contar das datas dos respectivos vencimentos, e juros e moratórios a contar da data da citação.

Quanto aos consectários legais, consoantes teses firmadas na decisão do RE 870.947 (Rel. Min Luiz Fux), publicada em 20/09/2017, fixo os juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11960/2009 (por não se tratar de relação tributária) e a correção monetária com base no IPCA-E. Ressalte-se, todavia, a possibilidade de alteração dos respectivos parâmetros em razão de eventual modulação dos efeitos da decisão de outrora, a qual se encontra pendente de julgamento em sede de Embargos de Declaração (inclusive com suspensão de efeitos), nos termos da decisão proferida pelo Min. Luiz Fux em 24/09/2018.

Sem sucumbência, nos termos do art. 27 da Lei nº 12.153/09 c.c. art. 55 da Lei nº 9.099/95.

Sem reexame necessário, a considerar o disposto no art. 11 da Lei nº 12.153/09, in verbis: "Nas causas de que trata esta Lei, não haverá reexame necessário".

Atribuo ao crédito caráter alimentar.

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Oportunamente, arquivem-se os autos.

P.R.I.C.

Dracena, 16 de agosto de 2019.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA

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