Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: XXXXX-40.2022.8.26.0053 São Paulo - Inteiro Teor

Registro: 2024.0000384050

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-40.2022.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON, é apelado/apelante UNIMED DE SANTOS - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos, com observação. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Nome (Presidente), Nome E Nome.

São Paulo, 2 de maio de 2024.

Nome

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº 24.229 (processo digital)

APELAÇÃO XXXXX-40.2022.8.26.0053

Nº NA ORIGEM: XXXXX-40.2022.8.26.0053

COMARCA: São Paulo (12a Vara de Fazenda Pública)

REEXAME NECESSÁRIO

APTE/APDO: FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON

APTE/APDO: UNIMED DE SANTOS - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

MM. JUIZ DE 1º GRAU: Nome Vatzco

APELAÇÃO CÍVEL Insurgência contra multa consumerista aplicada pelo PROCON. Autora operadora de convênio médico que foi autuada por ter deixado de prestar esclarecimentos sobre suposta interrupção dos atendimentos psicológicos aos beneficiários do plano durante o período da pandemia do COVID-19.

Infração incontroversa, tendo sequer havido resposta ao auto de notificação respectivo. Multa devida, não sendo possível acolher as escusas do requerente, inclusive sobre eventual situação excepcional decorrente da pandemia.

Patamar da multa, contudo, que foi fixado no terceiro de 4 patamares de gravidade previstos na Portaria Normativa 57/2019 o que se mostra irrazoável e desproporcional, dado que a conduta do autor não é semelhante àquelas apenadas naquela elevada gradação punitiva. Peculiaridades do caso a serem consideradas, tais como o exíguo prazo de 03 dias concedido para os esclarecimentos que foram sonegados.

R. Sentença de parcial procedência que reduziu o valor da infração - mantida.

VERBA HONORÁRIA MAJORAÇÃO, nos termos do art. 85, do CPC/2015.

RECURSOS DESPROVIDOS

REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO.

Vistos.

Trata-se de recursos de apelação de ambas as partes nos

autos de "ação anulatória e declaratória com pedido de tutela de urgência" que Nome ajuizou em face de FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCON/SP . A fim de evitar repetições, transcrevo o relatório e dispositivo da r. sentença de fls. 341/345, verbis:

"Vistos.

Trata-se de demanda anulatória de multa administrativa proposta por Unimed de Santos - Cooperativa de Trabalho Médico em face de PROCON - FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. Narra a autora que, em 30/03/2020, foi notificada do teor do Auto de Notificação nº 05073-D8, com fundamento no art. 55, § 4º, da Lei Federal n.º 8.078/90, para esclarecer informações acerca de posturas adotadas no início da pandemia de Covid-19, mas que, por razões que desconhece, a resposta não foi enviada ao PROCON. Diante disso, foi intimada para apresentar defesa aos termos de Auto de Infração, tendo sido rejeitados a defesa e o recurso apresentados e aplicada multa no importe de R$ 868.905,45. Sustenta que o início da pandemia foi um período de medos e incertezas e que, apesar disso, não praticou qualquer ato contrário aos interesses de seus segurados. Aduz que a multa teve por único fundamento a ausência de resposta à notificação e que o valor é desarrazoado e desproporcional. Argumenta que o mais adequado seria que o PROCON reiterasse o pedido de informações antes de aplicar a multa. Pede a antecipação de tutela e, ao final, a procedência da demanda. Juntou documentos.

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido. Contra tal decisão foi interposto agravo de instrumento, ao qual foi negado provimento. Citada, a requerida apresentou contestação. Sustenta a regularidade do auto de infração e do processo administrativo sancionatório. Entende que o prazo concedido para resposta foi adequado diante da grave situação de emergência pela qual passava o país e que, se entendesse insuficiente, deveria a autora ter apresentado pedido de prorrogação. Argumenta que a ausência de danos ao consumidor não justifica o afastamento da reprimenda, visto que o objetivo da norma é reprimir o comportamento de não prestar os esclarecimentos solicitados. Afirma que o valor da multa foi corretamente estipulado. Pede a improcedência.

Houve réplica.

A autora formulou pedido de oitiva de seu representante, bem como novo pedido de antecipação de tutela, os quais foram indeferidos.

Formulou também requerimento de oitiva de testemunhas e expedição de ofício, mas posteriormente desistiu.

A autora apresentou seguro garantia com vistas à suspensão da exigibilidade

da multa, mas o pedido foi indeferido diante da insuficiência da garantia. Pediu a reconsideração da decisão, o que foi rejeitado. Contra tal decisão interpôs agravo de instrumento, o qual foi recebido sem agregação de efeito suspensivo.

A autora apresentou nova apólice de seguro garantia.

É o relato.

Fundamento e decido.

(...)

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial realizado por Unimed de Santos - Cooperativa de Trabalho Médico, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de reduzir em 50% o valor da multa objeto do Auto de Infração nº 50851 D8.

Diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento dos honorários advocatícios do procurador da parte adversa. Uma vez que a sentença é líquida, os honorários ficam arbitrados em 10% sobre o valor atualizado do proveito econômico, respeitado, ainda, o escalonamento previsto no art. 85, § 3º e incisos, do CPC, caso o proveito econômico ultrapasse 200 (duzentos) salários-mínimos (art. 85, § 3º, inciso I). O pagamento das custas e despesas processuais deverá ser dividido, igualmente, na proporção do proveito econômico. A Fazenda Pública, todavia, é isenta da taxa judiciária.

Não há reexame necessário.

Servirá esta sentença como ofício e como mandado.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, por não haver mais juízo de admissibilidade a ser exercido pelo Juízo" a quo "(art. 1.010 do CPC), sem nova conclusão, intime-se a parte contrária, caso possua advogado, para oferecer resposta, no prazo de 15 (quinze) dias. Em havendo recurso adesivo, também deve ser intimada a parte contrária para oferecer contrarrazões, mediante ato ordinatório. Após, remetam-se os autos à Egrégia Superior Instância, para apreciação de recurso de apelação.

Decorrido o prazo de 30 dias do trânsito em julgado e na omissão do vencedor da demanda em ajuizar o cumprimento, providencie-se o arquivamento da ação de conhecimento, com o lançamento da movimentação" Cód. 61614 - Arquivado Provisoriamente ", para aguardar provocação em arquivo. Apresentado o cumprimento, arquivem-se os autos com o lançamento da movimentação" Cód. 61615 - Arquivado Definitivamente ".

Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se."

Embargos declaratórios do autor (fls. 349/350), rejeitados (fls. 359).

Em suas razões a FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/SP (fls. 364/377) aduz, em síntese que: a) pode prosperar a determinação de redução da multa aplicada à apelada, pois a sua fixação demonstrou adequação objetiva aos ditames legais, bem como confirmou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não comportando reparo com base em critérios eminentemente subjetivos do julgador de primeiro grau; b) a infração decorre da norma de regência inexistindo opção casuística e discricionária do agente fiscal responsável pela lavratura do auto de infração e leva em conta a condição econômica do fornecedor, questão que já está preclusa; c) incabível o controle jurisdicional da infração consumerista em questão eis que, na sua ótica "(...) tendo a autoridade administrativa, mediante ato devidamente motivado, observado os parâmetros previstos no art. 57 do CDC para o arbitramento da multa, individualizando-os ante as circunstâncias do caso concreto, não cabe ao Poder Judiciário desconstituir e muito menos redimensionar a equação realizada, sob pena de violação ao princípio da RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO destinada ao Executivo. Não cabe ao juiz, portanto, substituir o administrador." (fls. 376)

Requer "(...) o CONHECIMENTO e INTEGRAL PROVIMENTO do presente recurso de apelação, reformando-se a r. Sentença recorrida, afastando-se a determinação de redução da multa e julgando-se integralmente improcedente a ação anulatória." (fls. 377)

Recurso tempestivo, desnecessário o preparo por prerrogativa legal, acompanhado de contrarrazões (fls. 401/410).

Em suas razões recursais, a UNIMED DE SANTOS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (fls. 378/393) aduz, em síntese que: a) mesmo após a redução promovida na r. sentença, a multa aplicada ainda é excessiva e desproporcional; b) devem ser consideradas as peculiaridades do caso concreto tais como, na sua ótica, o prazo exíguo concedido pelo PROCON para resposta da autora, o contexto extraordinário e sem precedentes quando do início da pandemia de Covid-19, a baixa gravidade da infração; e ausência de vantagem econômica auferida pela cooperativa autora; c) deve ser considerada ainda a ausência de comprovação acerca das acusações que se buscava apurar, e da não comprovação de dolo da cooperativa, bem como o fato de que não houve qualquer vantagem auferida pela cooperativa; d) conclui que "(...) é premente a necessidade de reforma da sentença recorrida, de forma a ser afastada ou, subsidiariamente, minorada a multa arbitrada em primeiro grau, dado que o valor de R$ 434.454,73 arbitrado pelo juízo a quo (50% do valor da multa objeto do Auto de Infração nº 50851-D8) é manifestamente desarrazoado e desproporcional à infração ocorrida." (fls. 392)

Requer "(...) o provimento do Recurso de Apelação para reformar a sentença de primeiro grau, devendo ser afastada ou, subsidiariamente, minorada a multa arbitrada em primeiro grau, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos delineados nestas Razões de Apelação." (fls. 393)

Recurso tempestivo, preparado após determinação de complementação (fls. 394/395, 343/345), acompanhado de contrarrazões (fls. 411/424).

É o relatório.

No caso concreto, como a r. sentença foi proferida e publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2.015, é sob a ótica desse diploma processual que será analisada sua correção ou não .

É caso de reexame necessário eis que o benefício econômico perseguido, nos termos da inicial é de R$ 868.905,45, de modo que supera em muito o patamar de 500 salários-mínimos nacionais previsto no art. 496, § 3º, II do CPC/2015.

Trata-se na origem de ação na qual a UNIMED DE SANTOS requer a anulação/minoração de infração consumerista (AI nº 50851-D8 fls. 70/72 no valor de R$ 1.042.686,54 para 09.04.2020) imposta pelo PROCON/SP ao fundamento de que teria a autora deixado de apresentar em 03 dias esclarecimentos sobre denuncia de que teria ocorrido interrupção dos atendimentos psicológicos aos seus beneficiários durante o período da pandemia de COVID-19.

A infração se deu, assim, pela ausência de cooperação da autora na averiguação da denúncia sofrida e tem fundamento legal no artigo 55, § 4º do CDC, verbis:

"Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

(..)

§ 4º Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial .

(...)

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I - multa;

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela

Lei nº 8.656, de 21.5.1993)"

A r. sentença reconheceu a validade da autuação, mas reputou irrazoável o valor da multa fixada, considerando as peculiaridades do caso concreto e a gradação da multa ter se dado, na sua ótica, de forma excessiva, valendo citar os argumentos lançados, verbis:

"Cinge-se a presente controvérsia à aferição da alegada injuridicidade do Auto de Infração nº 50851 D8 (fls. 144).

Inicialmente, cumpre consignar que é incontroverso que a autora não apresentou resposta ao Auto de Notificação nº 05073-D8, a ela enviado com fundamento no art. 55, § 4º, da Lei Federal n.º 8.078/90. O que a autora alega, em síntese, é que a multa é indevida em razão do contexto em que ocorrida a infração, bem como porque não houve efetivo prejuízo aos consumidores pela ausência de resposta à requisição de informações. Alega, ainda, que o valor da penalidade é desarrazoado.

Pois bem.

A multa objeto dos presentes autos foi aplicada pelo réu em desfavor da autora com fundamento nos arts. 55, § 4º e 56, I, do Código de Defesa do Consumidor.

(...)

Inexistindo controvérsia acerca do fato de que a autora não respondeu à requisição de informações, conforme ela expressamente admite (fls. 1), era mesmo o caso de aplicação da multa, com fulcro no que preveem os dispositivos legais acima transcritos. Com efeito, é irrelevante, na espécie em análise, o fato de que não houve prejuízos concretos pela não apresentação de informações pela autora, visto que o que a norma pretende garantir é que as informações requisitadas pelos órgãos oficiais competentes sejam prestadas nos prazos estipulados, independentemente de quaisquer outros efeitos daí advindos.

Da mesma forma, o contexto em que ocorrida a infração início da pandemia de covid-19 não tem o condão de eximir a autora do adequado cumprimento das exigências legais. É que não havia, na ocasião, norma que afastasse a eficácia das disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Por outro lado, tais fatores deveriam ter sido considerados pelo requerido no momento de estipulação do valor da multa, o qual se mostra desarrazoado diante das circunstâncias. Com efeito, o prazo exíguo diante do contexto de indefinições causado pela pandemia, a ausência de comprovação acerca das acusações que se buscava apurar, a não comprovação de dolo da autora de eximir-se de eventual responsabilidade pelos fatos em apuração e a inexistência de prejuízos concretos ao consumidor pela não prestação das informações são elementos que não podem ser simplesmente desconsiderados para fins de aferição da gravidade da conduta da autora.

Aliás, o art. 57 do Código de Defesa do Consumidor expressamente determina que a pena de multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor.

Na hipótese, conforme assentado, a gravidade é

reduzida e a vantagem auferida é inexistente. No entanto, o PROCON considerou que, dentre quatro gradações de gravidade, nos termos da Portaria Normativa 57/2019 do PROCON, a conduta da autora enquadrava-se no Grupo III (fls. 72). Isso revela a desproporcionalidade da multa cominada .

Além disso, não se pode descurar do fato de que multas estipuladas em valores excessivos acabam por implicar o repasse do prejuízo para os consumidores, aumentando os custos dos serviços contratados e, em última análise, contribuindo para piorar a situação em que se encontram. Em situações como esta, deve-se atentar aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de desnaturação do interesse que se busca tutelar.

Assim, embora fosse mesmo o caso de aplicação de multa, seu valor deve ser reduzido para 50% do indicado no Auto de Infração nº 50851 D8 (fls. 144), de forma a melhor adequar-se às circunstâncias da infração." (fls. 342/344 grifei)

Respeitado o esforço argumentativo de ambas as partes, correta a r. sentença ao manter o auto de infração, apenas reduzindo-lhe o valor.

Como bem apontado pela r. sentença há peculiaridades no caso ora em análise a serem consideradas, tais como o prazo exíguo de 03 dias estabelecido para as informações, o contexto excepcional da Pandemia, a não comprovação de dolo da autora de eximir-se de eventual responsabilidade pelos fatos em apuração e a inexistência de prejuízos concretos ao consumidor pela não prestação das informações, e, em assim sendo, não há razoabilidade em enquadrar a conduta na segunda mais grave gradação de infração de um total de 4 níveis.

Acerca da gradação da multa em questão, assim consta da Portaria Normativa 57/2019do PROCON/SP e seu anexo I, verbis:

"Art. 34. A dosimetria da penalidade-base da multa será definida através da fórmula prevista no § 1º. (alterado pela Portaria 81/2021) 1º Fórmula: (REC) x (NAT) + (VA) = PENALIDADE-BASE (alterado pela Portaria 81/2021)

2º No elemento denominado" REC ", será utilizada a receita bruta mensal do fornecedor, a ser estimada pelo Procon. (alterado pela Portaria 81/2021)

3º No elemento denominado" NAT ", serão utilizados os seguintes fatores, de acordo com a natureza e grupo da infração (Anexo I), assim especificado: (alterado pela Portaria 81/2021)

a) Natureza 1: 0,0037594 Grupo I (alterado pela Portaria 81/2021) b) Natureza 2: 0,0075188 Grupo II (alterado pela Portaria 81/2021) c) Natureza 3: 0,0112782 Grupo III (alterado pela Portaria 81/2021)

d) Natureza 4: 0,0150376 Grupo IV (alterado pela Portaria 81/2021)

4º No elemento denominado" VA ", será considerado o valor da vantagem auferida, de acordo com o ganho obtido com a infração administrativa, podendo ser considerado o valor estimado, desde que devidamente fundamentado; quando não for possível determinar ou estimar o valor, ou mesmo inexistir vantagem auferida, será utilizado o fator 0 (zero). (alterado pela Portaria 81/2021)

5º Após realizar o cálculo da penalidade-base, individualmente, para cada infração, existindo mais de uma infração de mesma natureza, aplicar-se-á a regra de concurso formal, acrescendo-se 1/3 do valor da penalidade; após, existindo infrações de natureza diversa, aplicar-se-á a regra de concurso material, somando-se as penalidades. (alterado pela Portaria 81/2021)

6º Em qualquer hipótese deve ser observado o piso e o teto legal estabelecidos pelo parágrafo único do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor. Para o cálculo da UFIR, será considerada a última atualização existente, ocorrida em outubro de 2000, no valor de 1,0641, atualizado pelo índice IPCA-E. (alterado pela Portaria 81/2021)

Art. 35. A pena poderá ser atenuada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) ou agravada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) se verificado no processo a existência de circunstância abaixo relacionada:

I Considera-se circunstância atenuante:

a) Ser o infrator primário;

b) Ter o autuado comprovado, no prazo de defesa, a cessação e a reparação dos efeitos do ato lesivo;

c) A ação do infrator não ter sido fundamental para concepção do fato. II Considera-se circunstância agravante:

a) ser o infrator reincidente, isto é, o fornecedor que, nos últimos 05 (cinco) anos, a contar da lavratura do auto de infração, tenha sofrido sanção por meio de decisão administrativa irrecorrível;

b) trazer a prática infrativa, ainda que potencialmente, consequências danosas à saúde ou à segurança do consumidor;

c) ocasionar a prática infrativa dano coletivo nos termos do artigo 81, parágrafo único do CDC.

d) ter a prática infrativa ocorrido em detrimento de menor de 18 (dezoito) anos, maior de 60 (sessenta) anos, gestante, pessoa com deficiência ou ocorrido em detrimento de consumidor por sua condição cultural, social e econômica;

e) ser a conduta infrativa discriminatória de qualquer natureza, referente à cor, etnia, sexo, opção sexual, religião, entre outras, caracterizada por ser constrangedora, intimidatória, vexatória, de predição, restrição, distinção, exclusão ou preferência, que anule, limite ou dificulte o gozo e exercício de direitos relativos às relações de consumo;

f) ser a conduta infrativa praticada em período de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade;

g) ter a conduta infrativa contrariado enunciado de súmula vinculante administrativa. Parágrafo único. Os efeitos da reincidência só serão suspensos ex lege em decorrência de ação judicial nas hipóteses previstas no caput do art. 59 do Código de Defesa do Consumidor. Art. 36. O valor da multa, respeitado os limites do art. 57 da Lei Federal nº 8.078/90, terá redução caso seja realizado o pagamento no prazo do vencimento do boleto:

a) 30% (trinta por cento) do valor da pena-base, caso ocorra o pagamento à vista;

b) 20% (vinte por cento) do valor da pena-base, caso ocorra o pagamento parcelado, em até 06 (seis) parcelas iguais mensais, nos limites e condições estabelecidas no artigo 40 desta Portaria. Parágrafo único. Na hipótese de impugnação da condição econômica,

os prazos das alíneas a e b contar-se-ão a partir da decisão desta impugnação.

(...)

Anexo I

Classificação das Infrações ao Código de Defesa do Consumidor

a) Infrações enquadradas no grupo I:

Ofertar produtos ou serviços sem assegurar informações corretas, claras,

precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, condições de pagamento, juros, encargos, garantia e origem entre outros dados relevantes (art. 31, caput);

Deixar de fornecer prévia e adequadamente ao consumidor, nas vendas a

prazo, informações obrigatórias sobre as condições do crédito ou financiamento (art. 52);

Omitir, nas ofertas ou vendas eletrônicas, por telefone ou reembolso postal,

o nome e endereço do fabricante ou do importador na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial (art. 33);

Promover a publicidade de bens ou serviços por telefone, quando a

chamada for onerosa ao consumidor que a origina (art. 33, parágrafo único);

Promover publicidade de produto ou serviço de forma que o consumidor

não a identifique como tal, de forma fácil e imediata (art. 36);

Prática infrativa não enquadrada em outro grupo.

Deixar de gravar de forma indelével, nos produtos refrigerados, as

informações quanto suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, origem, entre outros dados relevantes (art. 31, parágrafo único).

b) Infrações enquadradas no grupo II: Deixar de sanar os vícios do produto ou serviço, de qualidade ou

quantidade, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária (art. 18).

Fornecer produtos com vícios de quantidade, isto é, com conteúdo líquido

inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza (art. 19);

Fornecer serviços com vícios de qualidade, que os tornem impróprios ao

consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária (art. 20);

Deixar de atender a escolha do consumidor prevista no § 1º, do artigo 18,

do Código de Defesa do Consumidor, quando o vício não for sanado no prazo de 30 (trinta) dias (art. 18, § 1º)

Redigir instrumento de contrato que regula relações de consumo de modo a

dificultar a compreensão do seu sentido e alcance (art. 46);

Impedir, dificultar ou negar a desistência contratual e devolução dos

valores recebidos, no prazo legal de arrependimento, quando a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial (art. 49);

Deixar de entregar, quando concedida garantia contratual, termo de

garantia ou equivalente em forma padronizada, esclarecendo, de maneira adequada, em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor (art. 50, parágrafo único);

Deixar de fornecer manual de instrução, de instalação e uso de produto em

linguagem didática e com ilustrações (art. 50, parágrafo único);

Deixar de redigir contrato de adesão em termos claros e com caracteres

ostensivos e legíveis, cujo tamanho de fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar a sua compreensão pelo consumidor (art. 54, § 3º);

Deixar de redigir com destaque cláusulas contratuais que impliquem na

limitação de direito do consumidor, impedindo sua imediata e fácil compreensão (art. 54, § 4º);

Ofertar produtos ou serviços sem assegurar informação correta, clara,

precisa, ostensiva e em língua portuguesa sobre seus respectivos prazos de validade e sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores (art. 31, caput).

Deixar de gravar de forma indelével, nos produtos refrigerados, as

informações quanto ao seu prazo de validade e sobre os riscos que apresentem à saúde e segurança dos consumidores (art. 31, parágrafo único).

c) Infrações enquadradas no grupo III:

Deixar de reparar os danos causados aos consumidores por defeitos

decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos ou serviços, bem como prestar informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos (art. 12);

Deixar de reparar os danos causados aos consumidores por defeitos

relativos à prestação dos serviços, bem como prestar informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos (art. 14);

Colocar no mercado de consumo produtos ou serviços em desacordo com

as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial CONMETRO (39, VIII);

Colocar no mercado de consumo produtos ou serviços inadequados ao

fim a que se destinam ou que lhe diminuam o valor (arts. 18, § 6º, III, e 20);

Colocar no mercado de consumo produtos ou serviços em desacordo com

as indicações constantes do recipiente, da embalagem, da rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza (art. 19);

Deixar de empregar componentes de reposição originais, adequados e

novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo se existir autorização em contrário do consumidor (art. 21);

Deixar as concessionárias ou permissionárias de fornecer serviços

públicos adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos (art. 22);

Deixar de cumprir a oferta, publicitária ou não, suficientemente precisa,

ou obrigação estipulada em contrato (arts. 30 e 48);

Deixar de assegurar a oferta de componentes e peças de reposição

enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto (art. 32); Impedir ou dificultar o acesso gratuito do consumidor às informações

existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes (art. 43);

Manter cadastro de consumidores sem serem objetivos, claros,

verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, ou contendo informações negativas referentes a período superior a cinco anos (art. 43, § 1º);

Inserir ou manter registros, em desacordo com a legislação, nos cadastros

ou banco de dados de consumidores (artigos 43 e §§ e 39, caput); Inserir ou causar a inserção de informações negativas não verdadeiras ou

imprecisas em cadastro de consumidores (art. 43, § 1º);

Deixar de comunicar por escrito ao consumidor a abertura de cadastro,

ficha, registro e dados pessoais de consumo, quando não solicitada por ele (art. 43, § 2º);

Deixar de retificar, quando exigidos pelo consumidor, os dados e

cadastros nos casos de inexatidão ou comunicar a alteração aos eventuais destinatários no prazo legal (art. 43, § 3º);

Fornecer quaisquer informações que possam impedir ou dificultar acesso

ao crédito junto aos fornecedores, após consumada a prescrição relativa à cobrança dos débitos do consumidor (art. 43, § 5º);

Deixar o fornecedor de manter em seu poder, na publicidade de seus

produtos ou serviços, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem (art. 36, parágrafo único); ou deixar de prestar essas informações ao órgão de defesa do consumidor quando notificado para tanto (art. 55, § 4º);

Promover publicidade enganosa ou abusiva (art. 37 e §§ 1º, 2º e 3º);

Realizar prática abusiva (art. 39);

Deixar de entregar orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-

obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços (art. 40);

Deixar de restituir quantia recebida em excesso nos casos de produtos ou

serviços sujeitos a regime de controle ou tabelamento de preços (art. 40, § 3º);

Desrespeitar os limites oficiais estabelecidos para o fornecimento de

produtos ou serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços (art. 41);

Submeter, na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente a ridículo

ou qualquer tipo de constrangimento ou ameaça (art. 42);

Apresentar ao consumidor documento de cobrança de débitos sem

informação sobre o nome, endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente (art. 42-A acrescido pela Lei Federal nº 12.039, de 1a de outubro de 2009);

Deixar de restituir ao consumidor quantia indevidamente cobrada pelo

valor igual ao dobro do excesso (art. 42, parágrafo único);

Inserir no instrumento de contrato cláusula abusiva (art. 51);

Exigir multa de mora superior ao limite legal (art. 52, § 1º);

Deixar de assegurar ao consumidor a liquidação antecipada do débito,

total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos (art. 52, § 2º);

Inserir no instrumento de contrato cláusula que estabeleça a perda total

das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado (art. 53);

Deixar de prestar informações sobre questões de interesse do consumidor

descumprindo notificação do órgão de defesa do consumidor (art. 55, § 4º).

d) Infrações enquadradas no grupo IV: Exposição à venda de produtos deteriorados, alterados, adulterados,

avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, ou perigosos ou, ainda, que estejam em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação (art. 18, § 6º, II);

Colocar no mercado de consumo produtos ou serviços que acarretem riscos

à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, bem como deixar de dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito (art. 8º);

Colocar ou ser responsável pela colocação no mercado de consumo,

produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança (art. 10);

Deixar de informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da

nocividade ou periculosidade de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança, ou deixar de adotar outras medidas cabíveis em cada caso concreto (art. 9º);

Deixar de comunicar à autoridade competente a nocividade ou

periculosidade do produto ou serviço, quando do lançamento dos mesmos no mercado de consumo, ou quando da verificação posterior da existência de risco (art. 10, § 1º);

Deixar de comunicar aos consumidores, por meio de anúncios publicitários

veiculados na imprensa, rádio e televisão, a nocividade ou periculosidade do produto ou serviço, quando do lançamento dos mesmos no mercado de consumo, ou quando da verificação posterior da existência de risco (art. 10, § 1º e 2º);

Expor à venda produtos com validade vencida (art. 18, § 6º, I)"

Como visto, não está correta assertiva do PROCON/SP de que a fixação a multa seria ato vinculado, eis que, como visto da regulamentação de regência, há vários parâmetros estabelecidos para serem utilizados pelo agente que procederá à autuação.

Observo que a gradação utilizada pelo PROCON/SP foi o nível 3, caracterizado por condutas majoritariamente dolosas e graves, tais como fornecimento de produtos e serviços nocivos ou práticas abusivas, ao passo que a conduta apenada é, "lato sensu" , mais aproximada de uma infração do dever de informação, e esta conduta, como visto, é mais aproximada às condutas do nível 1 de gradação, caracterizadas por serem as menos gravosas.

Em assim sendo, mostra-se equivocado, segundo minha ótica, aplicar uma sanção elevadíssima (superior a R$ 1 milhão de reais para 2022) para apenar conduta de gravidade apenas relativamente moderada, em especial em virtude do potencial repasse do valor da infração aos consumidores, para os cálculos atuariais utilizados para verificação de reajuste dos valores dos convênios, aumentando, em consequência, os custos dos serviços contratados.

Tal como dito na r. sentença, é imperioso o atendimento dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de desnaturação do interesse que se busca tutelar, razão pela qual a redução no patamar definido na r. sentença é a solução que traz melhor balanço dos interesses envolvidos no caso em questão.

E nem se alegue que é indevido o controle jurisdicional sobre a razoabilidade e proporcionalidade das infrações consumeristas, neste sentido, verbis:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO O acolhimento dos embargos declaratórios predispõe a ocorrência de um dos pressupostos apontados no art. 1.022 e seus incisos, do Código de Processo Civil (vigente) Inocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material Inexistência de quaisquer dessas hipóteses O V. Julgado embargado aborda todos os pontos levados a conhecimento no recurso - Embargos rejeitados."Apelação Anulatória de Débito Fiscal - PROCON - Competência do órgão para aplicação de auto de infração e multa - Descumprimento da legislação consumerista Conduta ilícita bem configurada nos autos (venda de produto motocicleta com vício de qualidade) - No caso em tela, inviável o acolhimento da pretensão de afastar a multa imposta e declarar nulo o AIIM nº 40767-D8, lançado por infração ao CDC, após a constatação de vício (s) no produto, os quais não foram devidamente sanados pelo fabricante - No tocante ao valor da multa, constata-se que foi imposta com supedâneo no art. 57 do CDC; todavia, verifica-se que na equação aplicada, referida multa atingiu patamar que se mostra desarrazoado e desproporcional, tendo em vista o valor do produto (R$ 16.800,00) e o montante da multa aplicada (R$ 124.773,33), destoando da proporcionalidade esperada - Na hipótese dos autos, há de ser reconhecido que o valor da autuação de R$ 124.773,33 se revela desproporcional, considerando, repita-se, o valor pago pelo consumidor no produto (R$ 16.800,00) - Ademais, ressalte-se que não consta ser a empresa autuada reincidente nesse tipo de infração, razão pela qual a multa deve ser atenuada Necessidade de observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade Redução da multa Cabimento, todavia, não na proporção pretendida pelo apelante Inteligência do artigo 35 da Portaria Normativa Procon nº 55/2019 Precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça Sentença de improcedência reformada em parte - Recurso parcialmente provido apenas para reduzir o valor da multa em 1/3 (um terço)"(TJSP; Embargos de Declaração Cível XXXXX-97.2020.8.26.0053; Relator (a): Nome; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/11/2021; Data de Registro: 30/11/2021)

Considerando o apresentado, reputo que se encontra correta a r. sentença, que deu parcial provimento à pretensão autoral, com a minoração da infração em questão.

Por outro lado, tendo em vista o insucesso de ambas as partes em seus recursos voluntários e a manutenção da r. sentença por seus próprios fundamentos, além dos aqui acrescidos, de rigor a majoração dos honorários advocatícios fixados em favor de ambas as partes, em 1% acima do arbitrado em 1º. Grau, nos termos do art. 85, §§ 1º. e 11, do CPC/2015, em atenção ao trabalho adicional realizado em grau recursal pelo causídico da parte adversa.

Por último, em relação ao prequestionamento, basta que as questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois " desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais " (STJ EDCL. No RMS XXXXX/SP, Rel. Min. Nome, j. 18.04.2006), mas, para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.

Observo que eventuais embargos de declaração serão julgados virtualmente, nos termos da Resolução do TJSP nº 549/2011, com redação dada pela Resolução do TJSP nº 772/2017.

Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do autor NEGO PROVIMENTO ao recurso do requerido e NEGO PROVIMENTO ao reexame necessário, com observação de que os honorários de sucumbência devem ser majorados em 1% acima do arbitrado em 1º. Grau, em atenção ao trabalho adicional realizado em sede recursal pelo causídico da parte adversa, nos termos do art. 85, parágrafos 1º. e 11, do CPC/2015.

Nome

Relatora