Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP: XXXXX-78.2017.8.26.0000 SP XXXXX-78.2017.8.26.0000 - Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

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Registro: 2018.0000105136

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Direta de Inconstitucionalidade nº XXXXX-78.2017.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA, são réus PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE OLÍMPIA e PREFEITO MUNICIPAL DE OLÍMPIA.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores PEREIRA CALÇAS (Presidente), FERRAZ DE ARRUDA, BORELLI THOMAZ, JOÃO NEGRINI FILHO, SÉRGIO RUI, SALLES ROSSI, RICARDO ANAFE, ALVARO PASSOS, AMORIM CANTUÁRIA, BERETTA DA SILVEIRA, ALEX ZILENOVSKI, ADEMIR BENEDITO, EDISON BRANDÃO, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI E JOÃO CARLOS SALETTI.

São Paulo, 21 de fevereiro de 2018.

FRANCISCO CASCONI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº XXXXX-78.2017.8.26.0000

COMARCA: SÃO PAULO

AUTOR: PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

SÃO PAULO

RÉUS: PREFEITO DO MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA TURÍSTICA

DE OLÍMPIA e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE OLÍMPIA

VOTO Nº 33.040

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

CARGOS EM COMISSÃO DE “ASSESSOR LEGISLATIVO E JURÍDICO”, “ASSESSOR REDATOR PARLAMENTAR”, “ASSESSOR ADMINISTRATIVO DA SECRETARIA” E “ASSESSOR DO EXPEDIENTE”, PREVISTOS NO ARTIGO 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 27, DE 12 DE L

JUNHO DE 2003, E NOS ANEXOS I A III DA LEI Nº 4.210, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2016, QUE DECLINOU AS ATRIBUIÇÕES DOS ALUDIDOS CARGOS; “ASSESSOR LEGISLATIVO”, PREVISTO NOS ARTIGOS 1º A 3º DA LEI Nº 3.646, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2012 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 3.666, DE 11 DE MARÇO DE 2013), E NOS ANEXOS I A III DA LEI Nº 4.210, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2016, QUE DECLINOU AS ATRIBUIÇÕES DO ALUDIDO CARGO; “ASSESSOR CONTÁBIL”, PREVISTO NOS ANEXOS I E II DA LEI COMPLEMENTAR Nº 176, DE 31 DE MARÇO DE 2016 E NOS ANEXOS I E II DA LEI Nº 4.210, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2016, E; POR ARRASTAMENTO, DO CARGO DE “ASSESSOR LEGISLATIVO E JURÍDICO” PREVISTO NOS ARTIGOS 2º E 3º DA LEI Nº 2.094, DE 05 DE FEVEREIRO DE 1991, TODAS DO MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE OLÍMPIA

CARGOS COMBATIDOS, DE PROVIMENTO EM COMISSÃO, QUE NÃO CORRESPONDEM A FUNÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, DESTINANDO-SE AO

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DESEMPENHO DE ATIVIDADES MERAMENTE BUROCRÁTICAS, TÉCNICAS OU PROFISSIONAIS, QUE DISPENSAM, PARA SEU REGULAR DESEMPENHO, RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO ESPECIAL E DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 111, 115, INCISOS II E V, E 144 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO CARGO DE “ASSESSOR LEGISLATIVO E JURÍDICO”, ADEMAIS, QUE OSTENTA FUNÇÕES TÍPICAS DA ADVOCACIA PÚBLICA, SUJEITANDO-O À ADMISSÃO PELO SISTEMA DE MÉRITO E CONCURSO PÚBLICO INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 30 E PARÁGRAFO ÚNICO, E 98 A 100 DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 120 DIAS A PARTIR DO JULGAMENTO

PRETENSÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

Ação de inconstitucionalidade voltada contra expressões “Assessor Legislativo e Jurídico”, “Assessor Redator Parlamentar”, “Assessor Administrativo da Secretaria” e “Assessor do Expediente”, previstas no artigo 3º da Lei Complementar nº 27, de 12 de junho de 2003, e nos Anexos I a III da Lei nº 4.210, de 15 de dezembro de 2016, que previu as atribuições dos aludidos cargos; da expressão “Assessor Legislativo” prevista nos artigos 1º a 3º da Lei nº 3.646, de 19 de dezembro de 2012, e nos Anexos I a III da Lei nº 4.210, de 15 de dezembro de 2016, que previu as atribuições do aludido cargo; e da expressão “Assessor Contábil”, prevista nos Anexos I e II da Lei Complementar nº 176, de 31 de março de 2016 e nos Anexos I e II da Lei nº 4.210, de 16 de dezembro de 2016, e, por arrastamento, da expressão “Assessor Legislativo e Jurídico” prevista nos artigos 2º e 3º da Lei nº 2.094, de 05 de fevereiro de 1991, todas do Município da Estância Turística de Olímpia.

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Delineada causa petendi repousa na alegada inconstitucionalidade material dos atos impugnados, consistente na criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, sem que retratem atribuições de assessoramento, chefia e direção, o que impõe investidura para cargo de provimento efetivo, além de não observar o sistema de mérito (quanto ao cargo de “Assessor Legislativo e Jurídico”), daí decorrendo ofensa a dispositivos diversos da Constituição Bandeirante.

Processado o feito nos moldes ordenados a fls. 181/182, o Procurador-Geral do Estado manifestou-se a fls. 191/192, apontando desinteresse na defesa dos dispositivos contrastados, por tratarem de matéria exclusivamente local.

Informações prestadas pelo Município da Estância Turística de Olímpia (fls. 196/218) e pela Câmara Municipal (fls. 224/234) convergindo na defesa dos cargos questionados.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer encartado a fls. 237/246, opinou pela procedência do pedido, reiterando a tese inicial.

É o Relatório do essencial.

Pretensão deduzida busca extirpar do ordenamento jurídico seis cargos em comissão, a saber: “Assessor Legislativo e Jurídico” , “Assessor Redator Parlamentar” , “Assessor Administrativo da Secretaria” e “Assessor do Expediente” , previstos no artigo 3º da Lei Complementar nº 27, de 12 de junho de 2003, e nos Anexos I a III da Lei nº 4.210, de 15 de dezembro de 2016, que declinou as atribuições

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dos aludidos cargos; “Assessor Legislativo” , previsto nos artigos 1º a 3º da Lei nº 3.646, de 19 de dezembro de 2012 (com redação dada pela Lei nº 3.666, de 11 de março de 2013), e nos Anexos I a III da Lei nº 4.210, de 15 de dezembro de 2016, que declinou as atribuições do aludido cargo; “Assessor Contábil” , previsto nos Anexos I e II da Lei Complementar nº 176, de 31 de março de 2016 e nos Anexos I e II da Lei nº 4.210, de 16 de dezembro de 2016, e; por arrastamento, do cargo de “Assessor Legislativo e Jurídico” previsto nos artigos 2º e 3º da Lei nº 2.094, de 05 de fevereiro de 1991, todas do Município da Estância Turística de Olímpia.

A Constituição da Republica assegura, nos artigos 1º e 18, indistinta autonomia político-administrativa aos entes federados, no que se incluem os Municípios, cabendo-lhes instituir a organização de sua estrutura funcional para efetivo exercício da atividade estatal.

Com efeito, indigitada autonomia organizacional não ostenta caráter absoluto, devendo respeito às balizas constitucionais de âmbito estadual e federal, como prevê não só o art. 29 da Magna Carta, mas também o art. 144 da Constituição Estadual:

“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”

Assim é que, ao dispor sobre criação de cargos e remuneração na seara municipal, em matéria própria de organização administrativa, não pode o Município afrontar normas pré-estabelecidas de índole constitucional, referentes ao

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regime jurídico e de acesso ao serviço público.

Regra geral de admissão ao quadro de funcionalismo da Administração direta e indireta impõe a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos, podendo deles participar os brasileiros que preencham os requisitos legalmente estabelecidos, e os estrangeiros na forma da lei 1 . É o que dispõe o art. 37, inciso II, da Constituição da Republica, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, regra incorporada no art. 115, inciso II, da Carta Estadual:

“II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;”

Excepcionalmente o texto constitucional viabiliza a admissão de servidores sem observância do certame, seja por opção político-legislativa, seja pela situação específica de urgência, sem olvidar o interesse público, como ocorre com a nomeação para cargos em comissão, membros de Tribunais (art. 73, § 2º, 94, 101, 104, parágrafo único, II, 107, 111-A, 119, II, 120, III e 123, Constituição da Republica), na hipótese de contratações temporárias (art. 37, IX, Constituição da Republica; art. 115, X, da Constituição Estadual), ou de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às epidemias, ao que especificamente se reserva “processo seletivo público” (art. 198, § 4º, Constituição da Republica).

Tais premissas envolvendo a forma de admissão de servidores inegavelmente prestigiam princípios norteadores da própria Administração Pública e, ultima ratio , pilares do 1 Art. 37, inciso I, da Constituição da Republica.

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Estado Democrático de Direito , como a moralidade, a impessoalidade, a isonomia e até mesmo a eficiência (art. 37, caput , Constituição da República).

No presente caso, debate-se a constitucionalidade de seis cargos em comissão “Assessor Contábil”, “Assessor Redator Parlamentar”, “Assessor Legislativo e Jurídico”, “Assessor Administrativo de Secretaria”, “Assessor do Expediente” e “Assessor Legislativo” que por sua natureza dispensam a realização de certame público para contratação, fugindo à regra geral prevista no art. 115, inciso II, da Constituição Bandeirante.

A despeito da exceção constitucional, o administrador não ostenta plena liberdade na nomeação de servidores para provimento de cargos em comissão, encontrando limite no que dispõem os artigos 37, inciso V, da Constituição da Republica, e 115, inciso V, da Carta Estadual, este último assim descrito:

“V as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;”

Traçando características sobre os cargos em comissão, José dos Santos Carvalho Filho 2 registra:

“Os cargos em comissão, ao contrário dos tipos anteriores, são de ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns os denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos impede que os 2 In “Manual de Direito Administrativo”, 26ª edição, Atlas, pag. 613.

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titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupa-los dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).

É importante acentuar que cargos em comissão somente podem destinar-se a funções de chefia, direção e assessoramento, todas elas de caráter específico dentro das funções administrativas. Resulta daí, por conseguinte, que a lei não pode criar tais cargos para substituir outros de cunho permanente e que devem ser criados como cargos efetivos, exemplificando-se com os de perito, auditor, médico, motorista e similares. Lei com tal natureza é inconstitucional por vulnerar a destinação dos cargos em comissão, concebida pelo Constituinte (Art. 37, V, CF)”.

Tratando-se, pois, de exceção à regra a contratação de servidores para cargos em comissão, devem ser interpretados restritivamente os atos legislativos que disciplinam tal modalidade de admissão funcional, analisando-se a natureza das atribuições ligadas ao cargo e, também, indispensável relação de confiança existente entre o administrador nomeante e o servidor nomeado.

A propósito, já sedimentou o C. Supremo Tribunal Federal:

“A exceção à regra do provimento de cargos por concurso público só se justifica concretamente com a demonstração e a devida regulamentação por lei de que as atribuições de determinado cargo sejam bem atendidas por meio do provimento em comissão, no qual se exige relação de confiança entre a autoridade competente para efetuar a nomeação e o servidor nomeado ( ADI 1.141, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, Douto Juízo de 29.08.2003; ADI 2.427-MC, rel. Min. Nelson

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Jobim, Pleno Douto Juízo de 08.08.2003). Esse entendimento já se consolidara sob a vigência da Constituição anterior (Rp 1.368, rel. Min. Moreira Alves, Pleno, j. 21.05.1987; Rp 1.282, rel. Min. Octávio Gallotti, Pleno, j. 12.12.1985).”

(STF. Plenário. Ação Direta de Inconstitucionalidade n 3233/PB, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j. em 14 de setembro de 2007).

In casu , exame dos cargos impugnados, à luz das atribuições que lhes foram respectivamente descritas no Anexo III da Lei 4.210, de 15 de dezembro de 2016 (fls. 162/163), bem como no Anexo II da Lei Complementar nº 176, de 31 de março de 2016 (fls. 159), conduz à inafastável ilação de que contrastam materialmente (nomoestática constitucional) com diretrizes da Carta Paulista, notadamente artigos 30 e parágrafo único, 98 a 100, 111, 115, incisos II e V, e 144.

Como bem destacou a inicial a fls. 17/18 aludidos cargos trazem plexo de atribuições meramente técnicas, burocráticas e operacionais, distanciando-se da atividade superior inerente à natureza dos cargos em comissão, vinculada ao liame de confiança que deve existir entre administrador nomeante e servidor nomeado, superando singela obrigação de lealdade à Administração, que todo integrante de seus quadros deve possuir.

A livre nomeação dos integrantes de cargos comissionados deve ter por norte não só a capacidade técnica do futuro servidor, mas também guardar estrita relação de confiança e afinamento às diretrizes políticas do governo, de modo a justificar a exceção constitucional ao princípio do concurso público.

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A doutrina de Márcio Cammarosano 3 esclarece que, ao excepcionar a regra do concurso público, a Constituição objetiva:

“Propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma finalidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior”.

Nesse contexto, desborda a autorização constitucional de inexigibilidade do concurso público a contratação de servidores para cargos em comissão cujas atribuições revelam atividades meramente administrativas e/ou profissional, destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte a decisões de execução, como bem salientou a inicial.

É o que se dessume na hipótese dos autos, onde as atribuições dos cargos impugnados não retratam desempenho de função eminentemente superior ou que demande estrita relação de confiança com o administrador a quem cabe a nomeação.

Registre-se, ainda, quanto aos requisitos para 3 In “Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro”, RT, 1984, pág. 95/96.

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provimento dos cargos questionados, realça o caráter subalterno das atividades desempenhadas no âmbito da administração a ausência de previsão de curso superior para ocupação dos cargos de “Assessor de Expediente” e “Assessor Legislativo” (fls. 162), denotando verdadeira incompatibilidade com a sua natureza.

Irrelevante, ademais, a denominação legal atribuída ao cargo em comissão, como bem acentua Hely Lopes Meirelles 4 , invocando precedente do C. Supremo Tribunal Federal:

“A criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr. 1.282-4-SP)”.

Em não raras vezes este C. Órgão Especial enfrentou questões nitidamente semelhantes, culminando por declarar a inconstitucionalidade de atos normativos municipais que objetivaram criar cargos em comissão cujas atribuições não representavam funções de direção, chefia ou assessoramento. É o que se afere nos seguintes precedentes:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CARGOS EM COMISSÃO CONSTANTE DOS ANEXOS II, III E IV, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 47, DE 12 DE AGOSTO DE 2015, DE IGARAPAVA. INCONSTITUCIONALIDADE. CARGOS CUJAS CARACTERÍSTICAS NÃO ATENDEM OS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PARA PROVIMENTO EM COMISSÃO. INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 37, INCISO V, DA CF E ARTIGOS 115, INCISO V E 144, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. A criação de cargos em comissão sem as características de cargo de confiança, com atribuições de chefia, direção ou assessoramento, configura inconstitucionalidade por 4 In “Direito Administrativo Brasileiro, 33ª edição, Malheiros, pág. 440.

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violação ao artigo 37, inciso V, da CF e artigos 115, inciso V e 144, da Constituição Estadual. Portanto, sob tais fundamentos, são inconstitucionais os dispositivos normativos que criaram os cargos de: "Assessor Chefe do Executivo", "Supervisor de Ouvidoria", "Assessor de Departamento", "Assessor de Apoio Jurídico", "Diretor de Divisão de Gestão de Compras", "Diretor de Divisão de Licitação", "Diretor de Divisão de Gestão de Contratos", "Diretor da Divisão de Materiais e Suprimentos", "Supervisor do Setor de Patrimônio", "Diretor de Divisão de Contabilidade e Orçamento", "Diretor de Tesouraria", "Diretor da Divisão de Educação", "Supervisor do Setor de Transporte Escolar", "Supervisor do Setor de Alimentação Escolar", "Diretor da Divisão de Cultura e Artes", "Diretor da Divisão de Esportes e Lazer", "Diretor da Divisão de Turismo", "Supervisor do Setor de Gestão de Estágio", "Supervisor do Setor de Atenção Básica", "Supervisor do Setor de Vigilância e Controle", "Diretor da Divisão Administrativa", "Diretor da Divisão de Atenção à Saúde" , "Supervisor do Setor Administrativo" , "Supervisor do Setor de Atendimento Familiar" , "Supervisor do Setor de Atendimento à Criança e ao Adolescente" , "Supervisor do Setor de Atendimento ao Idoso" , "Supervisor do Setor de Articulação Social e Parcerias" , "Supervisor do Setor de Medicina e Segurança do Trabalho" , "Diretor de Divisão de Serviços Públicos" , "Supervisor do Setor de Cemitério" , "Supervisor do Setor de Brigada de Incêndio" , "Diretor de Divisão de Fiscalização" , "Supervisor do Setor de Engenharia" , "Diretor de Divisão de Indústria e Comércio" , "Diretor de Divisão de Agricultura" , "Supervisor do Setor de Meio Ambiente". III. CARGO DE SUPERVISOR DE APOIO JURÍDICO, COM CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS DA ADVOCACIA PÚBLICA. FUNÇÃO TÉCNICA. ATIVIDADE DE ADVOCACIA PÚBLICA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 98 A 100, 111, 115, INCISOS I, II E V, E 144, TODOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. O cargo de Supervisor de Apoio Jurídico, previsto na Lei Complementar nº 47/2015. Da descrição de suas atribuições, assim como das informações prestadas pela Câmara, o que se constata é que, na realidade, o cargo tem atribuições próprias da advocacia pública, para o qual não se exige a confiança, a fidúcia, do superior hierárquico, motivo pelo

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qual não pode ser provido como cargo em comissão, demissível ad nutum, mas cujo provimento deve se dar mediante concurso público. Precedentes deste E. Órgão Especial neste sentido. PROCEDÊNCIA DA ADI, COM MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS.”

(TJ/SP. Órgão Especial. Ação Direta de Inconstitucionalidade n o XXXXX-61.2016.8.26.0000, rel. Des. AMORIM CANTUÁRIA, j. em 31 de maio de 2017, destacado).

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE -MUNICÍPIO DE TIETÊ CARGOS DE "ASSESSOR DE GESTÃO PÚBLICA", "COORDENADOR", "DIRETOR DE DEPARTAMENTO", "DIRETOR SUPERINTENDENTE", "SUPERVISOR", "OUVIDOR", "COMANDANTE DA GUARDA CIVIL" E "PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO", CRIADOS PELOS ARTIGOS 21, 112 E 118, PARÁGRAFO ÚNICO, E ANEXOS II e III DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 02, DE 28 DE FEVEREIRO DE 2014, COM AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELAS LCMs Nº 18, DE 02 DE SETEMBRO DE 2014, E Nº 13, DE 13 DE MAIO DE 2015 -INADMISSIBILIDADE DE PREVISÃO DE PROVIMENTO

EM COMISSÃO DE CARGOS COM ATRIBUIÇÕES

TÉCNICAS/BUROCRÁTICAS QUE NÃO SE ENQUADREM NOS CONCEITOS DE CHEFIA, DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO, COMO OCORRE NOS CASOS DE "ASSESSOR DE GESTÃO PÚBLICA", "COORDENADOR" E "DIRETOR DE DEPARTAMENTO" RECONHECIMENTO, PORÉM, DE QUE OS CARGOS DE "DIRETOR SUPERINTENDENTE", "SUPERVISOR" E "OUVIDOR", CUJAS DESCRIÇÕES ESTÃO PREVISTAS EM NORMAS NÃO REFERIDAS PELO AUTOR, MAS INDICADAS NAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELOS ENTES MUNICIPAIS, POSSUEM ATRIBUIÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA E/OU ASSESSORAMENTO

RECONHECIMENTO, OUTROSSIM, DE PREVISÃO EXPRESSA, TAMBÉM EM NORMAS MUNICIPAIS NÃO MENCIONADAS PELO AUTOR, DE PROVIMENTO DOS CARGOS DE "COMANDANTE DA GUARDA CIVIL" E "PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO" APENAS POR SERVIDORES DE CARREIRA, COMO DETERMINA A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE

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PROCEDENTE PELO MÉRITO, COM MODULAÇÃO DE EFEITOS.”

(TJ/SP. Órgão Especial. Ação Direta de Inconstitucionalidade n o XXXXX-88.2016.8.26.0000, rel. Des. JOÃO NEGRINI FILHO, j. em 07 de junho de 2017, destacado).

Sem discrepar, no C. Supremo Tribunal Federal impera o mesmo posicionamento:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA ENTRE SERVIDOR NOMEADO E SUPERIOR HIERÁRQUICO. INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROVÉRSIA ACERCA DA NATUREZA DAS FUNÇÕES EXERCIDAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS EM COMISSÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPRESCINDIBILIDADE DE REINTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I Esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que é inconstitucional a criação de cargos em comissão que não tenham caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandem relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico. Precedentes.

[...]”

(STF. Segunda Turma. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n 753.415/RS, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. em 29 de outubro de 2013, destacado).

Vale frisar, irrelevante à hipótese afirmação destacada nas informações da Câmara Municipal a fls. 231, no sentido de que o cargo de “Assessor do Expediente” é atualmente ocupado por funcionário efetivo, na medida em que a demanda tem por objeto ato normativo de caráter abstrato.

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Assim sendo, por contrastarem materialmente com os artigos 111, 115, II e V, e 144, todos da Constituição Bandeirante, revelam-se inconstitucionais os cargos em comissão de “Assessor Legislativo e Jurídico” , “Assessor Redator Parlamentar” , “Assessor Administrativo da Secretaria” e “Assessor do Expediente” , previstas no artigo 3º da Lei Complementar nº 27, de 12 de junho de 2003, e nos Anexos I a III da Lei nº 4.210, de 15 de dezembro de 2016, que previu as atribuições dos aludidos cargos; da expressão “Assessor Legislativo” prevista nos artigos 1º a 3º da Lei nº 3.646, de 19 de dezembro de 2012 (com redação dada pela Lei nº 3.666, de 11 de março de 2013), e nos Anexos I a III da Lei nº 4.210, de 15 de dezembro de 2016, que previu as atribuições do aludido cargo; da expressão “Assessor Contábil” , prevista nos Anexos I e II da Lei Complementar nº 176, de 31 de março de 2016 e nos Anexos I e II da Lei nº 4.210, de 16 de dezembro de 2016, e; por arrastamento, da expressão “Assessor Legislativo e Jurídico” prevista nos artigos 2º e 3º da Lei nº 2.094, de 05 de fevereiro de 1991, todas do Município da Estância Turística de Olímpia.

Não bastasse, pertinente ao cargo de “Assessor Legislativo e Jurídico”, o Anexo III da Lei Municipal nº 4.210, de 15 de dezembro de 2016 (fls. 162) define suas atribuições:

“Assessor Legislativo e Jurídico: 'assessora Vereadores e o Presidente na iniciativa de proposituras e sua constitucionalidade; atua na assessoria ao Presidente da Casa quanto à viabilidade do ajuizamento de ações judiciais; representa a Câmara Municipal em Juízo, atuando em sua defesa; fiscaliza contratos administrativos; assessora o Presidente na elaboração de parecer sobre assuntos de interesse da Câmara e quanto a requerimentos formulados por cidadãos”.

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Inegável que algumas das atribuições do cargo implicam desempenho de funções próprias da advocacia pública, disciplinada basicamente no artigo 132 da Constituição da Republica, e, no âmbito estadual, nos artigos 30 e parágrafo único, e 98 a 100 da Constituição Bandeirante.

Somente os detentores de cargo de provimento efetivo, aprovados pelo sistema de mérito através de regular concurso público de provas e títulos, estão constitucionalmente autorizados a representar judicialmente o Estado e a prestar consultoria jurídica.

“Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.”

No âmbito estadual, os artigos 30 e parágrafo único, bem como artigo 98, § 2º, da Carta Bandeirante:

“Artigo 30 - À Procuradoria da Assembleia Legislativa compete exercer a representação judicial, a consultoria e o assessoramento técnico-jurídico do Poder Legislativo.

Parágrafo único - Lei de iniciativa da Mesa da Assembleia Legislativa organizará a Procuradoria da Assembleia Legislativa, observados os princípios e regras pertinentes da Constituição Federal e desta Constituição, disciplinará sua competência e disporá sobre o ingresso na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos.

Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo

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orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

(...)

§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do caput deste artigo.”

Portanto, nos termos da petição inicial, as atribuições próprias da advocacia pública devem ser desempenhadas por membro efetivo da Procuradoria Municipal local, sendo inconstitucional previsão de seu exercício por titular de cargo em comissão.

Por derradeiro, tendo em vista que os dispositivos legais que dão gênese aos cargos comissionados atacados encontram-se em vigor há vários anos, prudente a modulação dos efeitos do resultado ora imposto , nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, fixando-se em 120 (cento e vinte) dias contados deste julgamento.

Meu voto, portanto, julga procedente a pretensão para declarar a inconstitucionalidade das expressões “Assessor Legislativo e Jurídico” , “Assessor Redator Parlamentar” , “Assessor Administrativo da Secretaria” e “Assessor do Expediente” , previstas no artigo 3º da Lei Complementar nº 27, de 12 de junho de 2003, e nos Anexos I a III da Lei nº 4.210, de 15 de dezembro de 2016, que previu as atribuições dos aludidos cargos; da expressão “Assessor Legislativo” prevista nos artigos 1º a 3º da Lei nº 3.646, de 19 de dezembro de 2012 (com redação dada pela Lei nº 3.666, de 11 de março de 2013), e nos Anexos I a III da Lei nº 4.210, de 15 de dezembro de 2016, que previu as atribuições do aludido cargo;

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da expressão “Assessor Contábil” , prevista nos Anexos I e II da Lei Complementar nº 176, de 31 de março de 2016 e nos Anexos I e II da Lei nº 4.210, de 16 de dezembro de 2016, e; por arrastamento, da expressão “Assessor Legislativo e Jurídico” prevista nos artigos 2º e 3º da Lei nº 2.094, de 05 de fevereiro de 1991, todas do Município da Estância Turística de Olímpia, modulados os respectivos efeitos na forma declinada no v. Acórdão (cento e vinte dias contados deste julgamento).

Des. FRANCISCO CASCONI

Relator

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