Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR XXXXX-76.2021.5.11.0009 - Inteiro Teor

Agravante: DROGARIAS FARMABEM LTDA

Advogado: Dr. Henrique Franca Ribeiro

Agravado: DIOLENE DOS SANTOS BARAUNA

Advogado: Dr. Leandro de Oliveira Violin

Agravada: SB COMERCIO LTDA

Advogado: Dr. Marcio Luiz Sordi

GMSPM/lmd

D E C I S Ã O

Trata-se de agravo de instrumento contra a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região que denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada, na vigência da Lei nº 13.467/2017.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do Regimento Interno do TST.

Estão preenchidos os pressupostos de admissibilidade quanto à tempestividade e à regularidade de representação, estando regular o preparo.

O despacho denegatório foi assim fundamentado:

"CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO (1654) / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PROCESSO E PROCEDIMENTO (8960) / PROVAS (8990) / ÔNUS DA PROVA DURAÇÃO DO TRABALHO (1658) / INTERVALO INTRAJORNADA

Alegação (ões):

- violação do (s) inciso XXVI do artigo 7º da Constituição Federal.

- violação da (o) artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 442-B da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho; Lei nº 5991/1973; Lei nº 13021/2014.

- divergência jurisprudencial.

A recorrente acredita que o acórdão proferido merece ser reformado, para o fim de excluir o reconhecimento de vínculo empregatício entre as partes, e consequentemente o pagamento de verbas rescisórias e reflexos.

Acrescenta que:" Com a devida vênia, o acórdão recorrido merece ser reformado, na medida em que o ônus da prova em verdade é da reclamante, não se desincumbindo do seu ônus da prova . "

Pelo exposto, conclui que o contrato de prestação de serviços firmado entre as partes é completamente válido, e que não viola os preceitos legais, seja por previsão na CLT, seja por previsão em Normas Coletivas da Categoria (validade reconhecida pelo inciso XXVI do artigo 7.º da CF).

No que tange às horas intervalares, afirma que a reclamante não se desincumbiu do seu ônus da prova, pois a única prova testemunhal produzida, além de não ter laborado com a reclamante durante todo o período pleiteado, nada falou sobre o intervalo intrajornada. Requer a improcedência das referidas horas e reflexos.

Caso entenda este Egrégio Tribunal pela manutenção das horas extras intervalares no período imprescrito, pleiteia que estas sejam apuradas observando-se os dias efetivamente laborados, com a exclusão dos dias de ausência, e a evolução dos valores pagos, conforme recibos.

Por fim, no caso de reforma do julgado, ante a inexistência de liame empregatício, requer a exclusão da condenação da empresa em honorários advocatícios de sucumbência.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"RECURSO DA RECLAMADA

Vínculo empregatício.

Insiste na inexistência de vínculo empregatício requerendo o reconhecimento da validade do contrato de prestação de serviço firmado entre as partes. Diz não existir prova dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego. Sustenta que a cláusula 1ª do contrato firmado entre as partes, que é de natureza civil, tem previsão legal de obrigatoriedade das empresas do ramo de drogaria manter em seus estabelecimentos a presença de Farmacêutico para promover a Saúde Pública. Alega que a contratação da reclamante no período posterior a 11.11.2017 se deu sob os preceitos da Lei nº 13.467/17, através da qual foram criados novos modelos de contrato de trabalho, dentre eles o de profissional autônomo previsto no artigo 442-B da CLT. Destaca que na CCT da categoria, na cláusula 3ª, prevê a contratação do Farmacêutico mediante várias modalidades, entre elas a de contrato de prestação de serviço autônomo. Defende que não existiu nenhuma irregularidade na contratação da reclamante como autônoma, sendo perfeitamente válido o negócio jurídico celebrado entre as partes. Ressalta a inexistência da subordinação, pois como profissional liberal, a reclamante possuía qualificação técnica para o desempenho de suas atividades em regime autônomo, o que também ficou demonstrado durante a instrução processual no depoimento da própria autora, uma vez que era responsável pelo controle dos medicamentos, inclusive, com senha exclusiva para acesso ao sistema da Anvisa, além de ser responsável por qualquer irregularidade em relação aos medicamentos. Assevera que a obrigatoriedade da presença dos farmacêuticos nas lojas é em decorrência da previsão constante dos artigos 15, § 1º, 16, 17 e 20, todos da Lei nº 5991/1973, fato este que demonstra a capacidade técnica do profissional para o desempenho de suas atividades, bem como a inexistência de subordinação. Aduz ainda que a Lei nº 13.021/2014 também trata das atividades do Farmacêutico e demonstra nos art. 6.º, I, 5.º e 11 a inexistência de subordinação entre as partes. Lembra que no Dissídio Coletivo de n.º XXXXX-56.2011.5.11.0000, ajuizado pelo Sindicato dos Farmacêuticos do Estado do Amazonas/SINFARMA e Conselho Regional de Farmácia do Amazonas-CRF/AM, em face o Sindicato do Comércio Varejista de Drogas do Estado do Amazonas/SINDIDROGAS, foi validada cláusula que permite a contratação do Farmacêutico na modalidade de prestação de serviço autônomo, o que foi mantido nas posteriores CCT's e ACT's, sendo homologado pela Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, Dra. Valdenyra Farias Thomé e pelo representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Tiago Muniz Cavalcanti, o que demonstra a legalidade do acordo firmado. Requer a reforma da sentença para que seja afastado o reconhecimento de vínculo empregatício e o pagamento das verbas rescisórias. Caso mantida a sentença, requer a reforma da planilha de cálculos de Id. 94f33cd, para que seja observada a evolução dos valores recebidos pela reclamante, conforme recibos de pagamentos acostados aos autos, bem como sejam abatidos os valores recolhidos a título de INSS. Quanto ao intervalo intrajornada suplica a sua exclusão da condenação em razão de não haver prova nos autos do seu não usufruto integral. Excluídos da sentença o intervalo intrajornada requer a exclusão de seus reflexos, pois acessórios. Caso mantida o intervalo intrajornada solicita que sejam observados os dias efetivamente laborados, a evolução dos valores pagos e o limite do pedido.

Eis os fundamentos da sentença, Id. :48853c4 (Fls. 429/434)

(...)

Analiso.

Emerge dos autos que a reclamante trabalhou para a 1ª reclamada, na função de Farmacêutica, no período de , quando a empresa foi01/06/2016 a 23/10/2018 adquirida pela 2ª reclamada, laborando a autora para a 2ª reclamada de , na mesma função de23/10/2018 até 02/07/2019 Farmacêutica, fato não negado pela empresa recorrente.

Observa-se que a sentença de origem reconheceu vínculo empregatício, em face do preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da CLT.

Pois bem.

Reitera a recorrente, que os requisitos constantes dos arts. 2º e 3º da CLT não estão presentes no caso, acrescentando que a contratação do Farmacêutico decorre de imposição legal (Lei nº 13.021/2014), sendo assegurada ao profissional total independência no exercício de suas atividades (arts. 10 e 11 da Lei nº 13.021/2014), circunstância que afasta a subordinação jurídica. Diz ainda haver firmado Contrato de Prestação de Serviços amparado inclusive em Convenção Coletiva firmada entre o Sindicato dos Farmacêuticos no Estado do Amazonas e o Sindicato do Comércio Varejista de Drogas do Estado do Amazonas, não configurando assim o vínculo empregatício, pelo que deve ser reformada a sentença de origem, com a improcedência das parcelas postuladas.

Dispõe o art. 818, incs. I e II, da CLT que a prova das alegações incumbe à parte que as faz, cabendo ao trabalhador, de ordinário, a prova do fato constitutivo do seu direito, ou seja, a prestação do serviço, e à parte demandada, a prova de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor (art. 373, incs. I e II, do CPC).

Neste contexto de divisão, competia à reclamante a demonstração dos pressupostos identificadores do elo empregatício, como seja: trabalho prestado de forma pessoal, contínua, subordinada e onerosa (art. 3º da CLT).

Vejamos se no caso sob análise houve a constatação desses elementos.

Na audiência de Id. 3de74a8 foram ouvidas as partes e uma testemunha da autora que assim declararam:

"INTERROGADO (A), DECLAROU O (A) RECLAMANTE: que trabalhou na drogaria farma bem de 01 /06/2016, como farmacêutica, no antigo empório Roma; que assinou contrato como prestadora de serviço; que receberia na época R$2.775,00, que passou para em torno de 3 mil reais; que a reclamada informou que a reclamante não teria a CTPS assinada no momento do contrato; que tinha horário fixo de 14h às 22h de segunda a sábado; que usava jaleco branco; que não usava crachá; que recebia ordens da Subgerente; que recebia ordens administrativas, cumprimento de horário, guarda de medicamentos, contagem de mercadorias, fazendo de tudo um pouco; que trabalhava às vezes no caixa; que operava o sistema SNGPC no perfil da drogaria com senha disponibilizada pela reclamada; que se houvesse alguma fiscalização da DVISA deveriam estar presentes, bem como do CRF (conselho regional de farmácia); que não poderia faltar em hipótese alguma, mas se faltasse a empresa conseguia alguém para ficar no lugar; que a reclamante não poderia indicar ninguém; que não chegou a ter penalidades durante o contrato; que tirou 10 dias de férias em junho de 2018; que em outubro de 2018 o grupo SB foi vendido para o grupo tapajós; que não recebeu pelos dias em que estava de férias e alguém estava no seu lugar, a Dra. Tatiana; que em outubro de 2018, com o grupo tapajós, assinou um novo contrato, que não teve sua CTPS assinada, que não havia diferença entre os dois contratos; que continuou na mesma drogaria; que na época da tapajós, todos os antigos farmacêuticos tinham carteira assinada, menos os que vieram do grupo SB; que os farmacêuticos que vieram da sb faziam mais atividades que os farmacêuticos antigos, pois continuavam assumindo caixa, conferindo mercadoria, fazia vendas; que não ganhavam o mesmo valor; que os farmacêuticos prestadores de serviço ajudavam no gerenciamento da drogaria; que os farmacêuticos de carteira assinada ganhavam mais; que não tirou férias no período em que trabalhou para o grupo tapajós, não recebendo bonificação, décimos terceiro; que seu horário de trabalho foi alterado, sendo reduzido no sábado para 17h as 22h, que tinha de 15 a 20 minutos para comer, isso durante todo o período, da SB e Tapajós; que não havia revezamento por só haver um farmacêutico por turno.

NADA MAIS FOI PERGUNTADO.

ÀS PERGUNTAS DO (A) ADVOGADO (A) DA PRIMEIRA RECLAMADA, RESPONDEU: que suas atividades específicas como farmacêutica eram atender aos clientes, na parte de antibióticos e controlados, dar entradas em notas fiscais desses produtos, lançar receitas, enviar arquivos, verificar datas de validade dos medicamentos e atendimento farmacêutico no balcão; que tudo narrado pela reclamante como atividade está ligado à atividades com antibióticos e controlados; que quando fala de dar entrada e lançar receita está falando do sistema SNGPC, que era de uso exclusivo do farmacêutico; que caso encontrasse alguma irregularidade, tinha o dever profissional de informar À DVISA, mas que nunca encontrou irregularidades, e passava tudo para a Tatiana, que era a responsável; que não havia ingerência dos subgerentes ou superiores sobre o trabalho técnico da reclamante como farmacêutica; que a reclamante não poderia escolher o período de férias, devendo pedir autorização para tirar férias; que a Tatiana não ficava na drogarias mas sim na sede da SB; que as fiscalizações da DVISA aconteciam a cada 4 ou 6 meses de intervalo; que não recebeu nenhum valor quando o contrato finalizou com a SB; que em relação ao instrumento particular de rescisão id.802aa1a afirma que achava que se tratava do pagamento do mês.

NADA MAIS FOI PERGUNTADO.

ÀS PERGUNTAS DO (A) ADVOGADO (A) DA SEGUNDA RECLAMADA, RESPONDEU: que a farmacêutica do turno da manhã do grupo tapajós; que em algumas lojas havia a função do farmacêutico gerente de carteira assinada, o que não ocorria na unidade da reclamante; que somente trabalhou na unidade do Roma, saindo em 02/07/2019.

NADA MAIS FOI PERGUNTADO.

INTERROGADO (A), DECLAROU O (A) PREPOSTO (A) DO (A) PRIMEIRA RECLAMADO (A):

NADA MAIS FOI PERGUNTADO.

ÀS PERGUNTAS DO (A) ADVOGADO (A) DO (A) RECLAMANTE, RESPONDEU: que se houvesse falta não teria desconto, mas não receberia por não haver a prestação de serviço; que não tem informação sobre os dias de férias trazidos no depoimento da reclamante; que na SB todos eram prestadores de serviço e não havia outra modalidade de contratação.

NADA MAIS FOI PERGUNTADO.

INTERROGADO (A), DECLAROU O (A) PREPOSTO (A) DO (A)

queSEGUNDA RECLAMADA:

NADA MAIS FOI PERGUNTADO.

APREGOADA A PRIMEIRA TESTEMUNHA DO (A) RECLAMANTE, COMPARECEU O (A) SR (A). RG nºÚRSULA MARQUES PEDROSA, 19160887 SSP/AM, brasileiro (a), DONA DE CASA, residente e domiciliado na Avenida Torquato Tapajós, Condomínio Conquista tapajós BL 16, 402.

APREGOADA, NÃO COMPARECEU COM CÂMERA E ÁUDIO LIGADOS.

APREGOADA A SEGUNDA TESTEMUNHA DO (A) RECLAMANTE, COMPARECEU O (A) SR (A).

, RG nºJESSYE BARROSO VALENTE XXXXX-1 SSP/AM, brasileiro (a), UNIVERSITÁRIA, residente e domiciliado na Rua Itajá, número 98, Novo Aleixo.

AOS COSTUMES DISSE NADA. ADVERTIDA E COMPROMISSADA, DECLAROU A

: que trabalhou para aTESTEMUNHA farma Bem de 01/2013 a 06/2019 como assistente de loja; que entrou como caixa e assumiu como assistente de loja; que trabalhou na loja 21, depois indo para 19 e depois para mais 3 lojas; trabalhando com a reclamante na loja 19, onde trabalhou de 2013 a 2017; que quando chegou à loja 19, a reclamante não trabalhava lá, sendo a loja 19 no antigo empório Roma; que a reclamante era farmacêutica; que a reclamante trabalhava pela tarde, entrando as 14h e saindo as 22h; que a depoente trabalhava de 10 às 18h e aos fins de semana era de 7 às 13 ou 14 às 22h; que o chefe da drogaria era o gerente da loja, na época em que trabalhou lá era a Sra.. Pâmela Karoline, que presenciou a reclamante recebendo ordens da gerente; que as

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ordens consistiam em atendimentos e clientes, recebimento de receitas, mercadorias como antibióticos e controlados, que a drogaria não poderia ficar sem farmacêutico, senão seria motivo de multa; que como assistente de loja a depoente fazia atendimento ao cliente, atendia aos fornecedores, fechava e abria caixa, resolvia problemas de notas fiscais; que quem substituía as ausências do gerente e subgerente eram os assistentes de loja, geralmente.

NADA MAIS FOI PERGUNTADO.

ÀS PERGUNTAS DO (A) ADVOGADO (A) RECLAMANTE, RESPONDEU: que o horário de trabalho da reclamante era fiscalizada pela gerente, que a reclamante não poderia se ausentar e cumprir os horários; que se houvesse problema em relação a medicamentos da loja deveria passar para a supervisora Sra. Tatiana, que o dever era de informação e não de autorização; que a reclamante era responsável em relação a medicamentos controlados e antibióticos e em relação aos demais somente dava apoio; que a reclamante ficalizava os medicamentos com relação à prazo de validade, mesmo não sendo controlado; que a reclamante usava o sistema SNGPC de uso dos farmacêuticos; que o gerente sabia que qualquer problema no sistema SNGPC deveria ser repassado à Sra. Tatiana.

NADA MAIS FOI PERGUNTADO.

ÀS PERGUNTAS DO (A) ADVOGADO (A) DA PRIMEIRA RECLAMADA, RESPONDEU: que a depoente sabe todas as atividades do farmacêutico; que a depoente não participou de reuniões com os farmacêuticos, nem de reuniões com os farmacêuticos com a Sra. Tatiana; que se houvesse necessidade, a depoente teria ciência de irregularidades em medicamento já que fazia parte da gestão da drogaria; que nas tratativas entre a Tatiana e a Sra. reclamante eram somente entre elas; que não presenciou fiscalização da reclamada em relação ao horário da reclamante por conta das farmacêuticas saberem do seu horário, mas que havia fiscalização do CRF; que essa fiscalização do CRF ocorria no mínimo 2 vezes por mês.

NADA MAIS FOI PERGUNTADO.

ÀS PERGUNTAS DO (A) ADVOGADO (A) DA SEGUNDA RECLAMADA, RESPONDEU: que

NADA MAIS FOI PERGUNTADO.

NÃO HAVENDO MAIS PROVAS A PRODUZIR, DÁ-SE POR ENCERRADA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL."

Segundo o art. 24 da Lei nº 3.820/1960, as empresas e estabelecimentos que explorem serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar perante os Conselhos Federais e Regionais que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado. O parágrafo único do citado dispositivo prevê a aplicação de multa por aqueles conselhos aos infratores.

Mais incisivo ainda é o art. 15, caput e § 1º da Lei nº 5.991/ 1973, que delibera sobre o Controle Sanitário o Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, estabelecendo:

"Art. 15. A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei.

§ 1º. A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento".

Na mesma esteira se encontra a Lei nº 13.021/2014, dispondo sobre o exercício e a fiscalização das atividades farmacêuticas, estatuindo no art. 6º, inc. I, que para o funcionamento das Farmácias de qualquer natureza se exigem a autorização e o licenciamento da autoridade competente, além, dentre outras condições, de ter a presença de Farmacêutico durante todo o horário de funcionamento.

Assim, o Farmacêutico é essencial nas unidades comerciais farmacêuticas. A fiscalização cabe à DVISA (Divisão de Vigilância Sanitária).

Neste caso, embora sem atuar diretamente na venda dos medicamentos, a contratação do Farmacêutico é condição essencial ao regular funcionamento do estabelecimento farmacêutico.

Por outro lado, o trabalho desses profissionais pode ser obtido pela via empregatícia ou mediante contrato de prestação de serviços, conforme previsto na Convenção Coletiva de Trabalho 2015/2017, cláusula terceira (Id. 3b917fa pág.1/3 - fls. 278/280) e Convenção Coletiva de Trabalho 2017/2019, cláusula terceira (id. 0c611e8 - pág.1/3 - fls. 286/288), o que deve ser observado por representar o equacionamento das divergências de forma negociada, nos termos do art. 7º, inc. XXVI, da CR.

Como provam os contratos e termos aditivos trazidos aos autos (fls. 139/169; 204/205; 215/216 e 238/256), e que agora estão sendo questionados pela reclamante, a relação jurídica entre as partes não foi de vínculo empregatício.

É certo que nos referidos contratos e respectivos aditivos, identificam-se os requisitos da pessoalidade, pois era a própria Reclamante quem executava as atribuições de Farmacêutica. Também resta induvidosa a continuidade da prestação de serviço, significando dizer que não se trata de trabalho eventual, pois havia a necessidade constante de um profissional Farmacêutico durante todo o horário de funcionamento da Drogaria, como visto anteriormente. Também evidente o princípio da onerosidade, ante a contraprestação pecuniária, inclusive com a fixação de remuneração prevista em normas coletivas. Havendo, no entanto, diferença quanto à subordinação jurídica, um dos elementos essenciais para definir a existência do vínculo jurídico empregatício, circunstância decisiva para o reconhecimento do contrato de trabalho.

Dos relatos colhidos da reclamante em seu depoimento pessoal depreende-se que o labor não era prestado de forma subordinada. A presença da reclamante durante a jornada e a observância do horário é dever a que se obrigou por força do contrato de prestação de serviço, mesmo porque não podia deixar o estabelecimento desguarnecido de um profissional, sob pena de, em caso de fiscalização, a empresa ser multada. Igualmente, teria que comunicar suas saídas no curso do expediente ou as faltas ao serviço, a fim de que fosse providenciado substituto.

Portanto, não se tratava de subordinação ao comando patronal, mas de exigência legal necessária ao funcionamento da farmácia. Tanto que não sofria punição em caso de ausência ao trabalho.

No que tange a horário, também teria que ser respeitado, dada a imprescindibilidade da prestação profissional.

Tem-se ainda que a reclamada não exercia fiscalização sobre o trabalho da reclamante nem o jus puniendi, a cargo exclusivo do Conselho Regional.

Assim, deve prevalecer os Contratos de Prestação de Serviço e Aditivos havidos entre as partes, por não identificados quaisquer vícios a invalidá-los, em homenagem ao princípio da boa fé objetiva intrínseca a sua formação e cumprimento, consoante art. 422 do CCB.

Ressalto por importe que nas fls. 276 /277, a reclamada juntou aos autos Rescisão Amigável do Contrato de Prestação de Serviço firmado entre as partes, sem que a autora tenha alegado quaisquer vícios de consentimento.

Diante deste quadro apresentado no processo, entendo não ter existido relação jurídica empregatícia entre as partes, nos termos dos arts. 2º e 3º da CLT, pelo que acolho as razões recursais da Reclamada, no sentido de reformar a sentença de origem e julgar improcedentes as parcelas deferidas.

Diante da improcedência da ação ficam prejudicados as análises dos argumentos relativos ao intervalo intrajornada.

Finalmente, defiro pedido da reclamada no sentido de todas as publicações do (Id. 02add37 - fl. 463), processo sejam realizadas em nome do advogado Dr. Henrique França Ribeiro (OAB/AM 7.080).

Por estas razões, conheço do recurso da reclamada e dou-lhe provimento para reformar a sentença de origem e julgar improcedentes os pedidos da inicial por não configurado o vínculo empregatício entre as partes, mantendo o julgado de origem nos demais termos, tudo conforme a fundamentação. Custas pela reclamante, calculadas sobre o valor arbitrado de na quantia de doR$68.000,00, R$1.360,00, que fica isenta por ser beneficiária da justiça gratuita.

VOTO PROLATOR

Trata-se de pedido de vínculo de emprego com a reclamada, função de farmacêutica, período de 01.06.2016 a 10.08.2019.

O reconhecimento de vínculo empregatício pressupõe o preenchimento dos pressupostos previstos nos artigos 2º e 3º da CLT: trabalho prestado por pessoa física, com habitualidade, pessoalidade, subordinação jurídica e mediante contraprestação (onerosidade), não se sujeitando apenas à vontade dos contratantes, mas originando- se da própria prestação de serviços e da observância do princípio da primazia da realidade dos fatos.

Registro, por pertinente, que o fato de profissional liberal (farmacêutico) ser regido por lei específica nº 5.991/73, não afasta a incidência do diploma consolidado, caso preenchidos os pressupostos do vínculo empregatício, situação reconhecida, ampla a irrestritamente, pela doutrina e jurisprudência trabalhistas.

De igual modo, a celebração de contrato de prestação de serviços, por si só, não inviabiliza o reconhecimento da relação de emprego nos moldes celetistas, quando presentes os requisitos caracterizadores, em vista da adoção, na seara trabalhista, do princípio da primazia da realidade, pelo qual a forma não se sobrepõe aos fatos vivenciados na prática.

Ademais, é certo que a Lei nº 13.467/2017 trouxe inovação ao acrescentar à CLT o art. 442-B, prevendo expressamente a possibilidade de contratação de profissional autônomo, de onde pode ser colhida a premissa de que, preenchidos os elementos do vínculo empregatício celetista, não deverá prevalecer a contratação autônoma. Destaco que a MP 808/2017, em que pese tenha perdido vigência, acrescentava o § 6º ao art. 442-B, esclarecendo que "Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício", o que reforça este entendimento.

Pelas mesmas razões, qualquer previsão em norma coletiva ligada à possibilidade e legalidade de contratação civil ou de prestação de serviço está condicionada à análise concreta da incidência dos requisitos autorizadores do vínculo empregatício (arts. 2º e 3º da CLT), em homenagem ao princípio da primazia da realidade.

Em interrogatório a autora declarou (id 3de74a8):

"que trabalhou na drogaria farma bem de 01/06/2016, como farmacêutica, no antigo empório Roma; que assinou contrato como prestadora de serviço; que receberia na época R$ 2.775,00, que passou para em torno de 3 mil reais; que a reclamada informou que a reclamante não teria a CTPS assinada no momento do contrato; que tinha horário fixo de 14h às 22h de segunda a sábado; que usava jaleco branco; que não usava crachá; que recebia ordens da Subgerente; que recebia ordens administrativas, cumprimento de horário, guarda de medicamentos, contagem de mercadorias, fazendo de tudo um pouco; que trabalhava às vezes no caixa;"

A sua testemunha afirmou em audiência (id 3de74a8):

"que trabalhou para a farma Bem de 01/2013 a 06/2019 como assistente de loja; que entrou como caixa e assumiu como assistente de loja; que trabalhou na loja 21, depois indo para 19 e depois para mais 3 lojas; trabalhando com a reclamante na loja 19, onde trabalhou de 2013 a 2017; que quando chegou à loja 19, a reclamante não trabalhava lá, sendo a loja 19 no antigo empório Roma; que a reclamante era farmacêutica; que a reclamante trabalhava pela tarde, entrando as 14h e saindo as 22h; que a depoente trabalhava de 10 às 18h e aos fins de semana era de 7 às 13 ou 14 às 22h; que o chefe da drogaria era o gerente da loja, na época em que trabalhou lá era a Sra.. Pâmela Karoline, que presenciou a reclamante recebendo ordens da gerente; que as ordens consistiam em atendimentos e clientes, recebimento de receitas, mercadorias como antibióticos e controlados, que a drogaria não poderia ficar sem farmacêutico, senão seria motivo de multa; que como assistente de loja a depoente fazia atendimento ao cliente, atendia aos fornecedores, fechava e abria caixa, resolvia problemas de notas fiscais; que quem substituía as ausências do gerente e subgerente eram os assistentes de loja, geralmente.(...) que o horário de trabalho da reclamante era fiscalizada pela gerente, que a reclamante não poderia se ausentar e cumprir os horários; que se houvesse problema em relação a medicamentos da loja deveria passar para a supervisora Sra. Tatiana, que o dever era de informação e não de autorização; que a reclamante era responsável em relação a medicamentos controlados e antibióticos e em relação aos demais somente dava apoio; que a reclamante ficalizava os medicamentos com relação à prazo de validade, mesmo não sendo controlado; que a reclamante usava o sistema SNGPC de uso dos farmacêuticos; que o gerente sabia que qualquer problema no sistema SNGPC deveria ser repassado à Sra. Tatiana"

A prova oral, portanto, deixa induvidosa a presença dos requisitos ínsitos à subordinação jurídica, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade. Isso porque o autor estava sujeito à carga de trabalho estipulada - dito, inclusive, no próprio contrato de prestação de serviços, de 8 horas -, cumprindo horário fixo diário .

Além disso, evidenciada a necessidade de comunicação das ausências, com o desconto salarial correspondente .

A subordinação ainda foi corroborada pela autora e sua testemunha quando confirmaram a existência de uma coordenadora - a Sra. Tatiana - responsável pelos assuntos referentes aos farmacêuticos, inclusive no que tange à obrigatoriedade de comunicação em caso de ausência.

Ficou comprovado, portanto, que a autora recebia orientações de sua chefia, a qual controlava, inclusive, o horário de trabalho.

Ressalto, por oportuno, que as partes não afastam, de modo automático, o requisito da subordinação, simplesmente por acordarem que ao farmacêutico é permitida a mais completa e geral autonomia e liberdade no exercício de suas atividades profissionais, acerca do que, inclusive, o C. TST já se posicionou, no julgamento de caso similar:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA XXXXX/TST. Tratando-se a trabalhadora de profissional com presença imperativa no cotidiano da entidade reclamada (farmacêutica), laborando com os elementos da relação empregatícia (pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação), por vários anos, cabe o reconhecimento do vínculo determinado na origem. Esclareça- se que o elemento da subordinação não precisa ser aferido apenas a partir de sua dimensão clássica (intensidade de ordens), podendo também ser apreendido, segundo a peculiaridade da relação fática vivenciada, em conformidade com sua dimensão objetiva (nexo entre a função e os objetivos empresariais) ou, até mesmo, a partir de sua dimensão estrutural (integração significativa obreira na organização e dinâmica do empreendimento do tomador de serviços). Atentando o julgador de origem para - o conceito amplo da subordinação jurídica-, apreendeu, para a análise do caso concreto, todas as dimensões do pressuposto fático-jurídico, fazendo-o incidir sobre a situação real trazida no processo. De todo modo, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conjunto probatório fora do acórdão, para se chegar a conclusão distinta (Súmula 126, TST). Agravo de instrumento desprovido." (TST, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Julgamento: 07/12/2010, 6ª Turma)"

Cumpre destacar que o contrato celebrado continha cláusula prevendo que a recorrida não poderia" em hipótese alguma, transferir ou delegar as suas atribuições e responsabilidades, exceto ao farmacêutico substituto "(item 5.8 - id 66e1535 - pág. 2), denotando não só a pessoalidade na prestação dos serviços e a impossibilidade de substituição por outro profissional, senão ao substituto, corroborando a existência de relação de emprego.

Importante frisar, por fim, que a reclamada admitiu a prestação de serviços, atraindo para si o ônus da prova de demonstrar fato impeditivo do direito da trabalhadora, conforme previsão do artigo 818, II, da CLT, encargo do qual não se desincumbiu, por não ter trazido prova robusta, capaz de comprovar a inexistência de vínculo empregatício, evidenciando que o contrato de prestação de serviços maquiava a relação de emprego estabelecida entre as partes.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego provimento."

Acerca do reconhecimento do vínculo empregatício, observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático- probatório existente nos autos, tendo sido consignado no acórdão recorrido: "A prova oral, portanto, deixa induvidosa a presença dos requisitos ínsitos à subordinação jurídica, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade. Isso porque o autor estava sujeito à carga de trabalho estipulada - dito, inclusive, no próprio contrato de prestação de serviços, de 8 horas -, cumprindo horário fixo diário. Além disso, evidenciada a necessidade de comunicação das ausências, com o desconto salarial correspondente. A subordinação ainda foi corroborada pela autora e sua testemunha quando confirmaram a existência de uma coordenadora - a Sra. Tatiana - responsável pelos assuntos referentes aos farmacêuticos, inclusive no que tange à obrigatoriedade de comunicação em caso de ausência. Ficou comprovado, portanto, que a autora recebia orientações de sua chefia, a qual controlava, inclusive, o horário de trabalho ."Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais, portanto, não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação aos preceitos constitucionais e da legislação federal apontados.

O recurso de revista também não se viabiliza por divergência jurisprudencial, porque não há identidade entre a premissa fática descrita no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.

Ainda, relativamente aos ônus da prova, considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, especialmente as de que: "Importante frisar, por fim, que a reclamada admitiu a prestação de serviços, atraindo para si o ônus da prova de demonstrar fato impeditivo do direito da trabalhadora, conforme previsão do artigo 818, II, da CLT, encargo do qual não se desincumbiu, por não ter trazido prova robusta, capaz de comprovar a inexistência de vínculo empregatício, evidenciando que o contrato de prestação de serviços maquiava a relação de emprego estabelecida entre as partes" não se vislumbra possível violação, literal e direta aos dispositivos da legislação federal invocados.

No tocante às alegações de serem indevidas as verbas rescisórias e reflexos, bem como exclusão da condenação da empresa em honorários de sucumbência, a análise da admissibilidade do recurso de revista, nestes tópicos, fica prejudicada, porque as pretensões estão condicionadas à admissibilidade do recurso no tópico anterior (vínculo de emprego), o que não ocorreu.

Por fim, inviável a análise do recurso quanto ao intervalo intrajornada, porque não foi atendida a exigência do prequestionamento. A Turma não adotou tese sobre a matéria à luz dos dispositivos invocados pela parte recorrente, tampouco foi instada a fazê-lo mediante oposição de embargos de declaração. Aplicam- se a Orientação Jurisprudencial 118 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais e a Súmula 297, ambas do Tribunal Superior do Trabalho."(fls. 546/573).

Na minuta do agravo de instrumento, a parte agravante insiste no processamento do recurso de revista. Em síntese, aduz que o apelo atende integralmente aos pressupostos legais de admissibilidade.

Todavia, na espécie, não apresenta argumentos capazes de desconstituir os fundamentos da decisão denegatória, proferida na forma prevista no § 1º do artigo 896 da CLT.

Isso porque o recurso de revista não logrou comprovar pressuposto intrínseco de admissibilidade recursal, à luz das normas legais regentes (artigo 896 da CLT).

Assinale-se que o recurso de revista ostenta natureza extraordinária e não constitui terceiro grau de jurisdição. Portanto, essa via não permite cognição ampla, estando a admissibilidade restrita às hipóteses do artigo 896 da CLT, não configuradas na espécie, conforme devidamente assentado na decisão agravada.

Deve, pois, ser confirmada a decisão agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Cumpre destacar que a adoção dos fundamentos constantes da decisão agravada como expressa razão de decidir atende à exigência legal e constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário (fundamentos per relationem ). O Supremo Tribunal Federal tem firme jurisprudência no sentido de que"Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘ per relationem ’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da Republica. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator)- constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir"(STF- RHC-120351-AgR/ES, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/5/2015).

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes da Suprema Corte:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO. FUNDAMENTAÇÃO. TÉCNICA PER RELATIONEM. PERÍODO DE QUEBRA. PROPORCIONALIDADE. MATÉRIA FÁTICA ESTABILIZADA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS . JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. 1. Decisão de quebra de sigilo telemático sucinta, mas suficiente quanto ao dever de fundamentação do artigo 93, IX, da Constituição Federal. Técnica ‘ per relationem ’ compatível com a jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 2. Marcos temporais do período de quebra fixados nas instâncias antecedentes. Matéria fática estabilizada, insusceptível de reexame na via eleita. 3. Quebra de sigilo telemático por período proporcional, com abrangência contemporânea às práticas delitivas denunciadas. Violação às Leis 9.296/96 e 12.965/2014 não configurada. 4. A legislação confere prerrogativa ao Relator para julgar individualmente pedidos manifestamente incabíveis, improcedentes ou contrários à orientação predominante no Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido."(STF- HC XXXXX AgR, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/6/2020).

"AGRAVO REGIMENTAL NOS SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. OFENSA AOS ARTS. 5º, XII; E 93, IX, DA CF. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PREQUESTIONAMENTO E DE EXISTÊNCIA DE OFENSA REFLEXA. INOCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, ESCUTAS AMBIENTAIS E RASTREAMENTO VEICULAR DEFERIDOS EM DECISÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA XXXXX/STF. MEDIDAS EXCEPCIONAIS DEFERIDAS PELO PERÍODO DE 30 DIAS. POSSIBILIDADE. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – No caso dos autos, ficam afastadas as alegações de falta de prequestionamento e de existência de ofensa reflexa, uma vez que os arts. 5º, XII; e 93, IX, da Constituição Federal constaram da ementa do acórdão recorrido e foram utilizados como razão de decidir pelo Tribunal de origem. II – O Supremo Tribunal Federal admite como motivação per relationem ou por remissão a simples referência aos fundamentos de fato ou de direito constantes de manifestação ou ato decisório anteriores. Precedentes. [...] VIII – Agravo regimental a que se nega provimento."(STF- ARE1260103 ED-segundos-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 2/10/2020).

Destaco, ainda, entre muitos, o seguinte precedente desta Corte Superior:

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1 - ADOÇÃO DA TÉCNICA ‘PER RELATIONEM’. LIMITAÇÃO. 2 - HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO INVÁLIDOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONTROVÉRSIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. A parte agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada. A adoção dos fundamentos constantes da decisão denegatória (técnica ‘ per relationem ’), como expressa razão de decidir, atende à exigência legal e constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, consoante a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF-ED-MS XXXXX-1/DF, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 18/9/2009) e desta Corte Superior, não implicando ofensa às garantias da ampla defesa e do devido processo legal, haja vista a possibilidade de impugnação pela via do agravo interno, recurso ao qual se destina a regra do art. 1.021, § 3º, do CPC. Agravo a que se nega provimento."( Ag-AIRR-XXXXX-62.2016.5.02.0391, 1ª Turma, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT de 2/2/2021).

Registre-se, por fim, que não há falar em incidência do § 3º do artigo 1.021 do CPC/2015, pois esse dispositivo aplica-se aos agravos internos interpostos a partir de 18/3/2016, data de vigência do referido diploma processual, e não ao agravo de instrumento.

Diante desse quadro, ausente a transcendência.

Ante o exposto, com fundamento no inciso X do artigo 118 do Regimento Interno do TST, nego seguimento ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Brasília, 13 de fevereiro de 2023.

Firmado por assinatura digital (MP XXXXX-2/2001)

SERGIO PINTO MARTINS

Ministro Relator