STJ 2023 - Dosimetria Irregular - Lei de Drogas - O Fato de Ter Bom Emprego não pode Negativar o Vetorial das Circunstâncias

HABEAS CORPUS Nº 846615 - SP (2023/0289070-2) RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT)

Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado (fls. 14- 15):

EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA DOS RÉUS PELOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35, DA LEI 11.343/2006). APELOS DA DEFESA - ARGUIÇÃO DE PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AO CONTRADITÓRIO E FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA, UTILIZANDO O JULGADOR TRECHOS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NÃO REFERIDOS NA DENÚNCIA - PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO COM ARRIMO EM ALEGADA FRAGILIDADE DA PROVA - PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NOS TERMOS DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS, DE RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA, DE FIXAÇÃO DA PENABASE NO PISO E DE REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS DIANTE DE 'BIS IN IDEM' INADMISSÍVEL, CABENDO APLICARSE O REDUTOR DA LEI DE DROGAS E EXCLUIR-SE A CAUSA DE AUMENTO, ESTIPULANDOSE REGIME INICIAL MAIS BRANDO E DEFERIDA AINDA A BENESSE DA SUBSTITUIÇÃO. NULIDADE INOCORRIDA - DEGRAVAÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS TELEFÔNICOS INTERCEPTADOS QUE NÃO SE AFIGURA IMPRESCINDÍVEL, TAMPOUCO QUE SEJAM TODOS TRANSCRITOS NA INICIAL, BASTANDO QUE SEJA POSSIBILITADO O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA - PRECEDENTES - DENÚNCIA, DE RESTO, QUE SATISFEZ OS REQUISITOS LEGAIS ( CPP, ART. 41), DESCABENDO A REJEIÇÃO DA INICIAL PRELIMINAR REJEITADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS BEM DEMONSTRADAS, ANOTANDO-SE A CREDIBILIDADE DE RELATOS DE AGENTES DA LEI, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM OUTROS INDÍCIOS PROBATÓRIOS, INFIRMADAS NEGATIVAS SUCINTAS DOS ACUSADOS - RÉUS QUE MANTIVERAM, DURANTE LAPSO TEMPORAL CONSIDERÁVEL, VÍNCULOS ASSOCIATIVOS ESTÁVEIS COM A FINALIDADE DE COMERCIALIZAR ENTORPECENTES, CONSTATANDOSE AINDA O EXERCÍCIO REITERADO DA MERCANCIA ILEGAL MEDIANTE REPARTIÇÃO E REVEZAMENTO DE TAREFAS - DESNECESSIDADE DA PRÁTICA DE ATOS DE COMÉRCIO PARA CARACTERIZAR A TRAFICÂNCIA - CONDENAÇÕES MANTIDAS, INVIÁVEIS OS PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA, INEQUÍVOCAS A PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE E A RELEVÂNCIA DAS CONDUTAS DE CADA UM DOS ACUSADOS. DOSAGEM DAS PENAS CORRETA, ESTIPULANDO-SE A PENA-BASE DOS DELITOS ACIMA DO PISO QUANDO VERIFICADAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - INEXISTÊNCIA DE 'BIS IN IDEM' NA CONSIDERAÇÃO DE CONDENAÇÕES DISTINTAS EM FASES DA DOSAGEM DIVERSAS - REDUTOR DA LEI DE DROGAS INAPLICÁVEL NA HIPÓTESE, ESTIPULANDO-SE REGIME INICIAL ADEQUADO PARA CADA UM DOS RÉUS - REGRAMENTO DA DETRAÇÃO INAPLICÁVEL NESTA INSTÂNCIA, DESCABENDO A CONCESSÃO DE BENESSES - RECURSOS DESPROVIDOS.

Consta dos autos que o paciente WESLEY CCCCCCC foi condenado, como incurso no artigo 35 da Lei 11.343/2006, a 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 1.050 dias-multa. Interposta apelação pela defesa, foi improvida.

No presente writ, a defesa sustenta ausência de prova da materialidade delitiva, pois "com o paciente não foi encontrado um único grama de droga, nem tampouco qualquer quantia se pudesse atribuir à prática de traficância. A única prova dos autos contra o paciente são mensagens extraídas de seu celular, cuja a data sequer consta dos autos" (fl. 5). Alega ausência de fundamentação idônea para o incremento da pena-base com apoio na culpabilidade do agente.

Requer a concessão da ordem a fim de absolver o paciente ou redimensionar a pena aplicada, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Prestadas informações. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem. Quanto ao pleito absolutório, extrai-se do acórdão a seguinte fundamentação:

A materialidade delitiva ficou bem demonstrada, como se vê dos autos de prisão e de exibição e apreensão, dos boletins de ocorrência e dos relatórios de investigação preliminar, além dos exames periciais e toxicológicos (fls. 744/747 e 785/787), nem se podendo olvidar o inteiro teor da prova oral colhida. A autoria também restou provada. O Delegado de Polícia XXXXXXX disse em juízo que diante de notícias reiteradas sobre a venda de drogas por alguns dos réus, notadamente Jeferson, Everton e Wagner este último auxiliado pela companheira Jessica, procedeu a apurações e viu necessidade da medida de interceptação telefônica, deduzindo representação que foi deferida pelo juízo. O comércio de entorpecentes por Wagner foi corroborado, contando ele com o auxílio de Anderson, do menor Gabriel e de Eduardo este mototaxista, responsáveis pela entrega da droga aos compradores, revelada também a participação de Cauan, em colaboração com os acusados Carlos, Maycon, Hecthor, Diogo, Guilherme, Igor, Vinicius e Marcos, revendedores de entorpecentes, alguns deles já conhecidos no meio policial. Apurou-se ainda pelos diálogos interceptados que Wesley era o fornecedor de drogas de Cauan, e que este mantinha conexões com presidiários para negociar drogas, além de descobrir-se que Jefferson também exercitava negociação de entorpecentes com detentos. [...] Wesley, por sua vez, disse conhecer Cauan porque ambos já tinham sido presos juntos, e acrescentou ter emprestado dinheiro para ele, o que justificava suas idas até a casa dele para cobrá-lo. Não usa drogas e exerce atividade lícita remunerada, além de já ter sido absolvido de uma acusação por tráfico. [...] [...] No confronto entre os relatos expostos, anotados o depoimento de testemunha insuspeita e a admissão extrajudicial dos fator por um dos réus, sem embargo das negativas genéricas dos demais, afigura-se oportuna a lembrança do entendimento sobre a presumida credibilidade dos depoimentos de agentes da lei, notadamente quando em consonância com os demais indícios probatórios (grifo nosso), cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade das palavras dos policiais ( HC nº 485.543/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 21.5.2019; AgReg no REsp 991.046/SP, rel. Min. Reynaldo Soares Fonseca, j. em 3.8.2017). E disso não se cuidando na hipótese, tampouco se arguiu parcialidade ou suspeição deles. Os testemunhos defensivos, em substância, atestaram apenas a boa conduta pretérita dos réus e, em alguns casos, confirmaram a alegada condição de usuários de drogas. E constituindo-se o crime de associação para o tráfico como delito formal, comissivo e permanente, vê-se do exame dos diálogos interceptados que Wagner exercitava o comércio de drogas em colaboração com a esposa Jessica e com os corréus Eduardo e Anderson, estes encarregados de entregar as drogas vendidas mas também do comércio; a atividade era exercida em conluio estável com o réu Cauan, auxiliando-os o menor Gabriel. As interceptações mostraram também que Cauan organizava o comércio de entorpecentes auxiliado por Hector, Diogo e Maycon, os quais eram encarregados da venda e da arrecadação dos valores obtidos, colaborando assiduamente Guilherme na distribuição das drogas. Diálogos recorrentes demonstram que Wesley, sem embargo de aparentar o exercício de atividades lícitas, fornecia drogas para Cauan habitualmente, cobrando inclusive dívidas atrasadas por entregas não pagas. Ressaltando-se o vocabulário empregado para referirem-se todos aos entorpecentes e, ainda, não se olvidando da frequência e do horário das entregas realizadas pelos réus que desenvolviam atividade de mototaxista. [...] Enfim, indicando-se o exercício reiterado do comércio ilícito mediante repartição e revezamento de tarefas pelos acusados, todos se conhecendo e mantendo estreitas relações, não se cuidou aqui de coautoria eventual mas de uma associação duradoura e organizada para exercer o comércio ilícito, inegável no caso a caracterização do dolo de associar-se, distinto daquele de praticar o tráfico solitariamente, vislumbrando-se alguma estabilidade dos vínculos entre os acusados diante do seu 'modus operandi'. Patente assim a existência do conluio organizado, acertada a condenação pelo crime do artigo 35 da Lei de Drogas como já se decidiu em casos semelhantes [...]

De acordo com a fundamentação empregada pela Corte de origem, restaram devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 em desfavor do acusado, sobretudo com apoio na prova oral e nos relatórios de investigação preliminar, além da prova técnica. Destacou o acórdão que, conforme as interceptações realizadas, o paciente "Wesley, sem embargo de aparentar o exercício de atividades lícitas, fornecia drogas para Cauan", "que organizava o comércio de entorpecentes", "habitualmente, cobrando inclusive dívidas atrasadas por entregas não pagas".

Concluiu-se, desse modo, restar comprovado "o exercício reiterado do comércio ilícito mediante repartição e revezamento de tarefas pelos acusados, todos se conhecendo e mantendo estreitas relações", tratando-se que "uma associação duradoura e organizada para exercer o comércio ilícito, [...] vislumbrando-se alguma estabilidade dos vínculos entre os acusados diante do seu 'modus operandi'.

Nesse contexto, a inversão do acórdão impetrado demandaria amplo revolvimento de provas, o que, conforme cediço, não se admite na via do habeas corpus, ação constitucional de rito célere e cognição sumária.

Vale destacar, no ponto, que, para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância .

Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.050.607/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023. Quanto à pena aplicada, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça," por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório "( AgRg no HC 577.396/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021).

Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte," A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal "(AgRg no AREsp 1672105/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020).

Consta do acórdão, no que se refere à dosimetria do paciente: WESLEY teve as penas da associação para o tráfico fixadas acima do piso em 4 anos e 6 meses de reclusão mais 1.050 dias-multa com motivação suficiente sem embargo da primariedade, referindo o julgador à culpabilidade exacerbada que se revelou pelo 'modus operandi', bem como ao fato de movimentar ele enorme quantidade de entorpecente, demonstrada 'expertise'. Sem agravantes ou atenuantes, não confessado o crime descrito na denúncia, e ausentes causas de aumento ou diminuição, tornaram-se definitivas assim as reprimendas. A sentença expôs os seguintes fundamentos (fls. 132-133): k) WesleyXXXXXXX: A culpabilidade do réu, entendida aqui como índice de reprovabilidade da conduta, é elevadíssima para a espécie. É caso de exasperar a pena nesta etapa com amparo no art. 42 da Lei de Tóxicos, pois pelas conversas interceptadas o réu movimentava grande quantidade de entorpecentes. Nota-se na conversa extraída do celular que Cauan já lhe deveu R$ 18 mil a titulo de entorpecente, quantidade de droga é elevadíssima e capaz de atender a número enorme de usuários, lesando a saúde pública de forma ampla, a justificar aumento da reprimenda. Ele é primário e não ostenta maus antecedentes. Inexistem indicativos seguros quanto à conduta social e personalidade. As circunstâncias do crime são mais graves que o usual, eis que o réu é pessoa com boa oportunidade na vida, que trabalha numa multinacional e afirmou ter renda mensal de R$ 3500,00, sem contar a renda com os eventos que promove regularmente, razão pela qual não tinha necessidade de recorrer ao vicio alheio para aumentar seus rendimentos. Há indicativo de que estava associado ao Cauan há muito tempo. Os motivos do crime foram inerentes ao tipo penal. Na primeira fase, atento a tais circunstâncias, fixo a pena em 04 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 1050 (mil e cinquenta) dias-multa. Na segunda fase não há atenuantes ou agravantes a considerar. Na terceira fase não há causas de diminuição ou aumento de pena. Não deve ser aplicada em desfavor do réu a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, pois dos diálogos interceptados não ficou comprovado o vinculo direto entre ele e o adolescente Gabriel e não há outra prova acerca desta ligação. Assim torno a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 1050 (mil e cinquenta) diasmulta, à proporção de 3/30 (três trinta avos) do salário mínimo, em razão da renda apurada no interrogatório, valor que deverá ser atualizado até o pagamento, segundo o art. 49, caput, e § 2º c/c o art. 60, caput, do CP. Em atenção ao disposto pelo artigo 33, § 3º, do Código Penal, não obstante a primariedade, deve iniciar o cumprimento no regime inicial semiaberto, porque contra o acusado milita circunstância judicial desfavorável, consistente na elevada reprovabilidade da conduta decorrente da grande intensidade com a qual se dedicava ao crime objeto deste processo. Diante da da gravidade dos fatos é incabível a concessão dos benefícios dos artigos 44 e 77 do Código Penal.

Verifica-se que a sentença, mantida inalterada pelo acórdão, fixou a pena-base em 4 anos e 6 meses de reclusão e 1.050 dias-multa em razão da presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade do agente e circunstâncias do crime.

Acerca da culpabilidade, considerou-se que," pelas conversas interceptadas o réu movimentava grande quantidade de entorpecentes ", uma vez que, conforme tais elementos de prova, o corréu" Cauan já lhe deveu R$ 18 mil a titulo de entorpecente ".

Trata-se de fundamentos concretos extraídos dos autos que justificam o incremento da basilar.

Já as circunstâncias do crime foram negativadas ao entendimento de que" o réu é pessoa com boa oportunidade na vida, que trabalha numa multinacional e afirmou ter renda mensal de R$ 3500,00, sem contar a renda com os eventos que promove regularmente, razão pela qual não tinha necessidade de recorrer ao vicio alheio para aumentar seus rendimentos ", fundamentos genéricos e abstratos, não referentes ao crime perpetrados, que devem ser afastados.

Desse modo, mantida apenas uma vetorial desfavorável, a pena-base deve ser reduzida proporcionalmente para 3 anos e 9 meses de reclusão e 875 dias-multa, patamar que permanece inalterado nas etapas subsequentes da dosimetria da pena, tornando-se definitivo.

Tendo em vista o quantum da pena e a primariedade do acusado, mas presente uma vetorial negativa, deve ser mantido o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do CP. A presença de circunstância judicial desfavorável também afasta a substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos, a teor do art. 44, III, do CP.

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para reduzir a pena aplicada para 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 875 dias-multa. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 20 de setembro de 2023.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) Relator

(STJ - HABEAS CORPUS Nº 846615 - SP (2023/0289070-2) RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), 6ª Turma, Dje: 22/09/2023)

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