STJ Ago 23 - Homicídio - Dosimetria Irregular - Circunstâncias e Motivos Repetem a Qualificadora - bis in idem - Consequência Inidônea

HABEAS CORPUS Nº 835916 - SE (2023/0230100-7) RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de XXXXXXXXXXX em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE (Revisão Criminal n. 202200141397). Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo Tribunal do Júri, pela prática do delito tipificado no art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal, à pena de 15 (quinze) anos de reclusão, em regime fechado, por, no dia 27/7/2002, ter efetuado disparo de arma de fogo que atingiu fatalmente a vítima XXXXXXXXXXX, por motivo torpe consistente em anterior animosidade com a vítima, e utilizando de recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa pelo ofendido (e-STJ fls. 12/17). A condenação foi mantida no julgamento do recurso de apelação defensivo (e-STJ fls. 18/21). A revisão criminal, que buscava alterar a pena-base, foi julgada improcedente, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fl. 26):

REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO – ART. 121, § 2º, I E IV DO CPC – DOSIMETRIA – FIXAÇÃO DA PENA BASE – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO - DECISÃO UNÂNIME.

No presente writ, o impetrante sustenta que a pena do paciente foi aumentada indevidamente, tendo em vista a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências extrapenais, sem a devida e idônea fundamentação. Afirma que todas as circunstâncias devem afastadas e a pena redimensionada para o mínimo legal. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do trânsito em julgado da condenação penal e a revogação do mandado de prisão até o julgamento do mérito do presente writ.

No mérito, pugna pela concessão da ordem para que a pena do paciente seja redefinida, fixando-a no mínimo legal. O pedido liminar foi indeferido. As informações foram prestadas. O MPF opina pela concessão parcial da ordem (e-STJ fls. 70/72). É o relatório. Decido.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

DA PENA-BASE 1- DA CULPABILIDADE A defesa alega que, "[n]o presente caso, a fundamentação apoiada somente na consciência da ilicitude do fato mostra-se, com todas as vênias, distante do conceito jurídico da circunstância judicial em discussão. A Culpabilidade como circunstância judicial do art. 59 do CP não pode se confundir com a culpabilidade como elemento do crime, conforme ocorreu no presente caso" (e-STJ fl. 7). Tem razão o impetrante quanto a tal argumento.

De acordo com a orientação desta Casa, a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada. Sendo assim, na análise dessa circunstância, deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273).

Na espécie, contudo, o Magistrado de piso exasperou a pena-base em relação ao delito de homicídio com fundamento no fato de que "o réu XXXXXXXXXXXXA agiu com intensa culpabilidade. Consciente da ilicitude de sua conduta podia e devia abster-se da prática do delito, mas confiante na impunidade de seu ato, não recuou diante da possibilidade de uma eventual punição, sendo bastante reprovável a sua conduta" (e-STJ fl. 15). Tal valoração negativa, no entanto, não se admite.

É que a pena-base do paciente "foi exasperada em razão do seu 'modo consciente de agir', [de maneira que], além de ter havido uma confusão entre as duas acepções da culpabilidade (uma como elemento constitutivo do conceito analítico do crime, segundo a teoria tripartida, e outra como circunstância judicial do artigo 59, referente ao grau de reprovação penal da conduta do agente), o Magistrado a quo não logrou demonstrar, a partir de elementos concretos extraídos dos autos, como os delitos em tela seriam mais reprováveis do que o normal às espécies, desbordando do tipo penal incriminador e ensejando, consequentemente, resposta penal mais contundente" (AgRg no HC n. 455.454/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 31/10/2018).

Desse modo, tendo havido a confusão entre a culpabilidade como condição para a condenação do réu e a culpabilidade entendida como grau de reprovabilidade da conduta, a ser avaliada quando da fixação da pena-base, observa-se que a negativação de tal circunstância judicial se deu com base na acepção do termo culpabilidade como elemento necessário para a prática do crime e não à luz da reprovabilidade da conduta do agente. Assim, tal fundamentação deve ser afastada.

Entretanto, isso não é suficiente para neutralizar o vetor da culpabilidade. É digno de nota que, ao avaliar tal circunstância, o Tribunal de origem, no julgamento da revisão criminal, afirmou que, "[q]uanto à culpabilidade, não se confunde com a sua acepção em sentido estrito, referindo-se ao juízo que deve servir para nortear a fixação da pena e engloba a reprovabilidade gerada pelo ato típico. No caso em estudo, verifica-se que ocorreu premeditação do crime" (e-STJ fl. 29; grifei).

Assim, o Tribunal local, ao inserir tal elemento na dosimetria, agiu em complementação aos fundamentos da sentença e do acórdão, que não trataram da premeditação, proceder que é possível na via da revisão criminal, desde que não haja prejuízo ao réu, como no caso, em que o quantum de pena e o regime se mantiveram inalterados. A propósito, esta Corte tem posicionamento no sentido de que "cabe observar não haver que se falar em ilegalidade no acórdão proferido na revisão criminal ante a suplementação dos argumentos usados pelo Juiz de primeiro grau." AgRg no AgRg no HC n. 538.877/PE, relator Ministro Rogério Schietti Cruz Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022). No mesmo sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. ART. 121, § 2.º, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. REVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS RELEVANTES AO CÁLCULO DA PENA. MODIFICAÇÃO DA MOTIVAÇÃO EMPREGADA NA DOSIMETRIA. SITUAÇÃO JURÍDICA DO CONDENADO QUE NÃO FOI AGRAVADA. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PENA-BASE. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUALIFICADORA SOBEJANTE DESLOCADA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. QUANTUM PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios ( HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). - A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. - A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes. - O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. - Na hipótese, após as alterações na fundamentação do cálculo da pena feitas pela instância a quo, no julgamento da revisão criminal, a pena-base do agravante foi exasperada, em 1/3 sobre o mínimo legal, considerando o desfavorecimento das circunstâncias do crime e da culpabilidade. O quantum de elevação é mesmo o correspondente a dois vetores negativados. - Não há que se falar em reformatio in pejus no julgamento da revisão criminal. A reprimenda final do agravante foi reduzida, tendo o órgão julgador afastado o desfavorecimento da maioria dos vetores judiciais, mantendo apenas duas circunstâncias negativadas, com nova motivação. - No julgamento da revisão criminal em que se pretende rediscutir o cálculo da pena, possibilita-se nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso, o que, no caso, não ocorreu. - A negativação da culpabilidade do agente, no caso, contou com fundamentação idônea, pois a premeditação e o planejamento do crime tornam patente a maior reprovabilidade da conduta do apenado. - O deslocamento de qualificadora sobejante à primeira etapa dosimétrica, para que seja valorada como circunstância judicial desfavorável (no caso, como 'circunstâncias do crime'), é procedimento amplamente respaldado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não configurando bis in idem. - Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC n. 676.862/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021; grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo o entendimento desta Corte, não ocorre violação ao princípio da reformatio in pejus indireta no julgamento de recurso exclusivo da defesa, quando forem lançados novos fundamentos na prolação do decreto condenatório substitutivo, desde que a reprimenda do réu não seja agravada no seu aspecto quantitativo. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC n. 557.090/MA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe de 25/5/2020; grifei.)

Assim, em que pese o afastamento da fundamentação apresentada pelo Juízo presidente para a negativação da culpabilidade, tal circunstância não pode ser neutralizada, pois a premeditação é elemento que, além de não ter sido impugnado pela defesa, demonstra maior reprovabilidade da conduta, sendo considerado apto por este Sodalício a majorar a pena-base. Exemplificadamente:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE EVIDENCIADA. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. PLEITO DE AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DESPROPORCIONAL. TENTATIVA. FRAÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. PROVIMENTO ESTENDIDO AOS CORRÉUS. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Sodalício. 2. Em homenagem ao princípio da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri (art. 5.º, inciso XXXVIII, alínea c, da Constituição Federal), o afastamento da conclusão adotada pelo Conselho de Sentença somente pode ocorrer em circunstâncias excepcionais (art. 593, inciso III, alínea d, do Código de Processo Penal). 3. In casu, após acurada análise do conjunto fático probatório, a Corte local entendeu que havia lastro probatório suficiente para a condenação do Paciente pelos delitos de homicídio qualificado tentado e de associação criminosa, assim como para o reconhecimento das qualificadoras impugnadas pela Defesa. Nesse sentido, para inverter a conclusão adotada na origem, seria imprescindível incursionar, verticalmente, no acervo probatório, providência de todo incompatível com a estreita via do writ. Precedentes. 4. Consoante jurisprudência deste Sodalício, a premeditação do delito é fundamento que pode legitimar a exasperação da pena-base. É adequada a avaliação negativa da vetorial consequências do crime, nos casos em que a prática delitiva deixa graves sequelas na vítima, como, por exemplo, a necessidade de mudar de residência, o desenvolvimento de quadro depressivo e a contínua e duradoura sensação de medo. A conduta social pode ser valorada, negativamente, a depender do caso, quando se tratar de Réu de altíssima periculosidade, dedicado a atividades criminosas ligadas ao tráfico ilícito de entorpocentes. 5. Ainda que a fundamentação consignada na origem autorize a elevação da pena-base, exsurge desproporcional o quantum fixado pelo Juízo Sentenciante, ilegalidade que deve ser corrigida por meio da concessão da ordem de habeas corpus, de ofício, conforme prevê o art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal. Com relação ao delito praticado contra a vítima M. D. S., reconhecidas duas vetoriais negativas, elevou-se a pena em 9 (nove) anos, o que significa 3/4 (75%) da pena mínima abstratamente cominada. Quanto ao homicídio tentado praticado contra S. G. S., diante de três vetores desfavoráveis, exasperou-se a básica em 12 (doze) anos, ou seja, em dobro. Já com relação ao delito de associação criminosa, também se elevou a pena-base em dobro, mesmo diante de uma única vetorial desfavorável. No entanto, diante das peculiaridades do caso, mostra-se razoável o aumento das sanções basilares na razão de 1/6 sobre a pena mínima para cada circunstância judicial negativa, parâmetro de aumento usualmente aplicado por esta Corte. Assim, as sanções basilares passam, respectivamente, de 21 (vinte e um), 24 (vinte e quatro) e 2 (dois) anos de reclusão para 16 (dezesseis), 18 (dezoito) anos e 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão. 6. A fração redutora da tentativa é aplicada "de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição" (AgRg no HC n. 742.479/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022). No caso, as vítimas foram alvejadas por disparos de arma de fogo e chegaram a ficar hospitalizadas por alguns dias, o que torna adequada a aplicação da fração mínima (um terço). 7. Petição inicial liminarmente indeferida. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para redimensionar as penas aplicadas ao Paciente. Provimento estendido aos Corréus. ( HC n. 799.756/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)

2- DA PERSONALIDADE No ponto, afirma a defesa que "não há elementos seguros nos autos que justifiquem a valoração negativa da Personalidade" (e-STJ fl. 7). A sentença negativou tal vetor, em relação ao paciente, com lastro no fundamento de que "há registro nos autos [de] que sua personalidade é agressiva, inclusive confessa que possuía uma arma de fogo" (e-STJ fl. 15).

A personalidade espelha o retrato psíquico do delinquente, compreendendo o conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa ou dados singulares de manifestação individual, que, embora possam ser semelhantes, não se repetem em outro indivíduo da mesma forma e com idêntica intensidade. Nos moldes da melhor doutrina, "a personalidade como natureza concreta de sujeitos reais é um produto histórico em processo de constante formação, transformação e deformação, de modo que eventuais traços de caráter constituem cortes simplificados, imprecisos e transitórios da natureza humana, como produto biopsiquicossocial do conjunto de relações históricas concretas do indivíduo" (DOS SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal: Parte Geral. 4. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 523).

De mais a mais, "a valoração negativa da personalidade não depende de laudo técnico firmado por profissional da área da saúde, apenas da análise da existência de dados concretos e suficientes pelo julgador, que demonstrem a maior periculosidade do agente" ( AgRg no REsp n. 1.538.567/RN, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/9/2016, DJe 3/10/2016). Nesse contexto, entendo que a menção à agressividade do paciente é suficiente para demonstrar o desvio de personalidade, de modo que tal desabono se deu de forma idônea. A propósito:

RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima. 2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica. 3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora". 4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais" (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684). 5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]' ( HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021). 6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390). 7. "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019). 8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). 9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. ( REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021; grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO NÃO COMBATIDO. DOSIMETRIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É ônus do agravante impugnar todas as causas específicas de inadmissão do recurso especial, sob pena de não conhecimento do agravo. 2. De acordo com a jurisprudência do STJ, a quantidade de perfurações decorrentes de golpes de faca é elemento idôneo para justificar a avaliação desfavorável da vetorial culpabilidade. A agressividade, a atitude violenta e o egoísmo são circunstâncias que podem negativar a personalidade do agente para fins de fixação da reprimenda. A existência de duas filhas menores, órfãs como consequência da ação delitiva, também justifica a elevação da reprimenda. 3. A pretensão era de fato inviável pelo óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ e a defesa não obteve êxito em impugnar de forma objetiva e eficaz esse fundamento. Assim, não há indícios de constrangimento ilegal a justificar eventual concessão de habeas corpus de ofício. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.239.473/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 28/6/2023; grifei.)

Ainda que assim não fosse, não é possível a esta Corte Superior, na célere via do habeas corpus, imiscuir-se no conjunto fático-probatório dos autos para verificar o argumento defensivo de que não há no processo elementos que justifiquem a valoração negativa da personalidade. Assim, tal vetor deve ser mantido negativado.

3- DOS MOTIVOS DO CRIME O impetrante alega que "o fato de ter matado a vítima por pequenas desavenças ocorridas em data anterior ao crime já foi circunstância a ser valorada para o reconhecimento da qualificadora do motivo torpe, não podendo ser duplamente majorada a reprimenda, sob pena de incidir no vedado bis in idem. Desta forma, não deve ser considerada negativamente a circunstância judicial do Motivo do Crime, tendo em vista que o fundamento utilizado pelo douto Juízo sentenciante é, data venia, inerente ao crime e já punido pelo tipo penal imputado" (e-STJ fl. 8). O Magistrado sentenciante afirmou, quanto ao acusado, que "o motivo de sua conduta foi injustificável, tendo matado a vítima por pequenas desavenças ocorridas em data anterior ao crime" (e-STJ fl. 15). Posteriormente, assim se manifestou o Juiz primevo:

Sendo as circunstâncias judiciais, em parte, desfavoráveis ao réu. fixo a pena base do crime de homicídio em 15 (quinze) anos de reclusão, que diminuo em 1 (um) ano, em face da circunstância atenuante reconhecida pelo Conselho de Sentença, ficando 14 (quatorze) anos de reclusão, para em seguida aumentar em 1 (um) ano, em virtude do reconhecimento do motivo torpe, o qual aplico como agravante prevista no art. 61, inc II, alínea a do Código Penal, fixando a pena em 15 (quinze) anos de reclusão, a qual torno definitiva por ausência de causas especiais de diminuição ou aumento de pena.

Todavia, mesmo tendo os jurados respondido sim ao quesito relativo à qualificadora do motivo torpe, a negativação da circunstância judicial do motivo do crime, concomitantemente ao reconhecimento do motivo torpe como agravante, representa nítido bis in idem. Com efeito, em se tratando de homicídio duplamente qualificado, uma qualificadora pode ser usada para qualificar o delito – no caso, o recurso que dificultou a defesa da vítima– enquanto a outra (motivo torpe) pode ser deslocada para uma das duas ocasiões: na primeira fase, diante da negativação do vetor dos motivos, e na segunda fase, como agravante deslocada. Em sendo assim, o bis in idem está evidenciado. Desse modo, deve ser neutralizado o vetor do motivo do crime.

4- DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

Da mesma forma, a parte impetrante defende que (e-STJ fl. 8): As Circunstâncias do Crime se defluem do próprio fato delituoso, tais como a forma e natureza da ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras semelhantes. Desta feita, não deve ser considerado circunstância que já foi reconhecida pelo Conselho de Sentença como qualificadora - vítima estava bêbada - para admitir que o réu usou de recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima, o que viola o princípio do no bis in idem. A sentença negativou a circunstância judicial do motivo do crime com base no fundamento de que "as circunstâncias do crime não lhes são favoráveis, porque o réu se aproveitou que a vítima estava bêbada para ceifar-lhe a vida" (e-STJ fl. 15).

Todavia, tendo os jurados respondido sim ao quesito relativo à qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima (e-STJ fl. 14), verifica-se que a utilização de tal elemento para qualificar o delito e, ao mesmo tempo, majorar a pena-base pelo desabono das circunstâncias do crime denota evidente bis in idem, que deve ser reparado na presente ocasião. Desse modo, as circunstâncias do crime devem ser afastadas da primeira fase do delito.

5- DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

A defesa assere que, "no que se refere ao Homicídio Qualificado Consumado o fato de existir dano irreparável à família não é fundamento idôneo para justificar a valoração negativa da consequência do crime" (e-STJ fl. 9). Consignou o Juiz presidente que "as consequências extrapenais foram graves, pois a morte da vítima causou um dano moral irreparável à sua família" (e-STJ fl. 15). As consequências a serem consideradas para a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal devem ser anormais à espécie, extrapolando o resultado típico esperado da conduta, espelhando, por conseguinte, a extensão do dano produzido pela prática criminosa, pela sua repercussão para a própria vítima ou para a comunidade. Todavia, a morte da vítima é consequência natural do crime de homicídio e, não tendo havido maiores inserções no caso concreto para a negativação de tal vetor, a mera menção ao dano moral pela perda do ente querido pela família não é suficiente para demonstrar que as consequências do delito ultrapassaram o normal do tipo penal em questão. Por oportuno, cito

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (FEMINICÍDIO). DOSIMETRIA. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO CONSIDERADAS COMO VETORES NEGATIVOS. ELEMENTOS CONCRETOS. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA NÃO ALEGADO NOS DEBATES EM PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada. Sendo assim, na análise dessa circunstância deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.273). 2. No caso em comento, houve, de fato, maior reprovabilidade da conduta do agente, visto que, demonstrando sua firme intenção em causar à sua exesposa algum mal, o paciente já havia intentado, anteriormente, contra a incolumidade física da vítima, insistindo na referida intenção, o que transborda o tipo penal do homicídio. 3. No que toca às consequências do delito, é imprescindível para motivar a exasperação da pena-base a descrição específica das sequelas graves e gravíssimas sofridas pelas vítimas, que extrapolem o normal do tipo penal. Assim, as consequências a serem consideradas para a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal devem ser anormais à espécie, extrapolando o resultado típico esperado da conduta, espelhando, por conseguinte, a extensão do dano produzido pela prática criminosa, pela sua repercussão para a própria vítima, familiares ou para a comunidade. 4. Entende esta Corte que "as consequências do crime podem ser valoradas negativamente se a conduta resulta na orfandade e desamparo material de filhos menores de idade. Precedentes." ( HC n. 645.285/PE, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 4/4/2022). 5. In casu, a negativação das consequências do delito se deu com base em elementos concretos e idôneos, a saber: (i) a vítima era mãe de família e deixou 7 filhos (5 deles ainda menores) desamparados; (ii) alguns presenciaram a morte da mãe causada pelo pai (qualificadora sobressalente deslocada para a primeira fase da dosimetria); e (iii) os filhos foram separados e sofreram maus tratos dos familiares. Todas essas circunstâncias são suficientes para demonstrar que as consequências do delito foram graves e extrapolaram a mera "perda de um parente" e "sofrimento e desamparo" dos familiares, alegados pela defesa como elementos comuns ao homicídio. 6. Nos termos da orientação desta Casa, em se tratando "de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, todavia, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento" ( HC n. 596.624/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 3/9/2020). 7. No caso, esclareceu o Tribunal de Justiça que a atenuante da confissão espontânea não foi apresentada durante os debates em plenário, não sendo possível, assim, a sua aplicação, nos termos do art. 492, inciso I, alínea b, do Código de Processo Penal. Tal orientação encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, não havendo, portanto, constrangimento ilegal a ser reparado. 8. Agravo regimental improvido. ( AgRg no HC n. 751.214/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022.)

Feita tal ponderação, entendo que é caso de neutralização do vetor das consequências do crime.

Diante de todo o exposto, passo ao redimensionamento da pena do paciente: Na primeira fase, a sentença, tendo negativado 5 circunstâncias judiciais, majorou a pena-base de 12 para 15 anos (3 anos de aumento).

Nesta ocasião, mantenho a negativação da culpabilidade e da personalidade do agente e neutralizo os vetores dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, majorando a basilar, em razão das duas circunstâncias sobressalentes negativadas, em 1 ano, 2 meses e 12 dias. Assim, reduzo a pena-base, proporcionalmente, para 13 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão. Na segunda fase, determino a compensação entre a qualificadora do motivo torpe e a circunstância atenuante reconhecida pelo Juízo sentenciante, ficando a reprimenda provisória no mesmo patamar da basilar, como operado na origem (e-STJ fl. 15).

Assim, na ausência de circunstâncias que aumentam ou diminuem a pena, torno definitiva a sanção em 13 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, mantidos, no mais, os éditos condenatórios. À guisa do exposto, concedo em parte a ordem de habeas corpus, nos termos ora delineados. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 21 de agosto de 2023. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator

(HC Nº 835916 - SE (2023/0230100-7) RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, 6ª Turma, Dje: 23/08/2023)

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