STJ - Disparo de Arma Não Justifica Afastamento do Tráfico Privilegiado

Grupo Mentoria em HC e REsp - Whatsaap - Todo dia Jurisprudência

https://chat.whatsapp.com/FlHlXjhZPVP30cY0elYa10

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PORTE DE ARMA E DISPARO EFETUADO CONTRA A GUARNIÇÃO POLICIAL JÁ SOPESADOS NA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE RESISTÊNCIA. 1. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas dispõe que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. As instâncias ordinárias, embora tenham reconhecido a primariedade do paciente, concluíram que o paciente não fazia jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista a quantidade da droga apreendida e o porte de arma de fogo, aliás disparada contra os agentes da segurança pública. 3. Esta Corte tem reiterada orientação de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 4. Não obstante ser válido o argumento adotado pelas instâncias de origem acerca da quantidade da droga apreendida, tal argumento, por si só, não justifica o afastamento da benesse. 5. A apreensão de 122,8g de maconha, 9,5g de crack e 33,8g de cocaína não se mostra suficiente para concluir pela dedicação do ora agravado à atividade criminosa, razão pela qual cabe a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima. 6. O porte de arma de fogo, disparada contra os agentes da segurança pública, não tem o condão de afastar o privilégio, tendo em vista que o agravado, no mesmo processo, foi condenado pelo crime de resistência. O porte de arma, per si, não comprovou a dedicação a atividades criminosas, e o mesmo fato não pode ser valorado duas vezes, sob pena de constatação de odioso bis in idem. 7. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 493172 SP 2019/0040952-5, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 16/06/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2020)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):

Trata-se de agravo regimental do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL manejado contra decisão que concedeu a ordem de habeas corpus.

Depreende-se dos autos que o agravado foi condenado, pela prática das condutas descritas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343⁄2006 e no art. 329 do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal, ao cumprimento das penas de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa e de 2 meses de detenção. As penas privativas de liberdade foram substituídas por prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da reprimenda corporal já aplicada, e multa.

Segundo consta, o agravado trazia consigo e guardava, para fins de consumo por terceiros, 28 porções de maconha, pesando 122,8g (cento e vinte e dois gramas e oito decigramas), 26 pedras de crack, pesando 9,5g (nove gramas e cinco decigramas), e 27 flaconetes de cocaína, pesando 33,8g (trinta e três gramas e oito decigramas).

Contra o édito condenatório insurgiram-se defesa e acusação.

Em sessão de julgamento realizada em 1º de fevereiro de 2018, os desembargadores integrantes da Nona Câmara Criminal do Tribunal estadual negaram provimento ao recurso da defesa e deram provimento ao recurso do Ministério Público estadual, redimensionando a sanção final para 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e pagamento de 500 dias-multa para o crime de tráfico.

Perante o Superior Tribunal de Justiça o agravado asseriu que falta fundamentação idônea na decisão que afastou o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006. Alegou que a quantidade de drogas, por si só, não é capaz de afastar o redutor.

Às e-STJ fls. 129⁄135, este relator concedeu a ordem de habeas corpus a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006 na fração de 2⁄3 e readequar a reprimenda imposta ao agravado.

No presente agravo regimental o Ministério Público Federal obtempera que "a decisão ora agravada aplicou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343⁄06 apenas com base na quantidade de drogas apreendidas, sem que fossem analisadas as demais circunstâncias do caso, como a prática, em concurso material, do crime de resistência e disparo de arma de fogo, a qual não foi apreendida porque o acusado conseguiu dispensá-la antes de ser preso" (e-STJ fl. 143).

Assim, pugna pela reconsideração da decisão objurgada ou pela apreciação da matéria pelo colegiado.

É, em síntese, o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):

O recurso não merece prosperar, tendo em vista a inexistência de razões aptas a infirmar as fundações da decisão recorrida.

Como se vê do relatório, busca o Ministério Público Federal a reforma da decisão que concedeu a causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, na fração de 2⁄3 (dois terços), alterou o regime prisional para o aberto e substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1⁄6 (um sexto) a 2⁄3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A razão de ser do chamado tráfico privilegiado, de que trata o citado dispositivo, consiste em punir com menor rigor o "traficante de primeira viagem", vale dizer, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida. A propósito, confira-se a seguinte lição:

Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente), vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se da pena mais branda (in Lei penais e processuais penais comentadas. Guilherme de Souza Nucci. 9ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 358-359.)

No caso dos autos, o Juízo singular entendeu por conceder a minorante, no seu grau máximo, deixando assente que (e-STJ fl. 36):

Seguindo, na fase derradeira, deve-se aplicar o privilégio presente no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343⁄06 onde dispõe que posto tratar-se de réu primário, sem antecedentes e nenhuma prova foi produzida acerca de sua dedicação a atividades criminosas ou que integração em organização criminosa, o que milita em seu favor.

A diminuição deverá ocorrer no máximo legal de 2⁄3 (dois terços), diante da ausência, na lei, de critério objetivo ou mesmo subjetivo para quantificá-lo.

Resultará, assim, na pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo.

O Tribunal de Justiça reformou a sentença, ao argumento de que (e-STJ fls. 52⁄54):

Na terceira fase, com relação ao delito de resistência, ausentes causas de aumento e de diminuição, a pena foi tornada definitiva.

Com relação a crime de tráfico de drogas, comporta acolhimento o recurso do Ministério Público para afastar a aplicação do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343⁄09.

A expressiva quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado (28 porções de maconha, 27 flaconetes de cocaína, e 26 pedras de crack), e o porte de arma de fogo, aliás disparada contra os agentes da segurança pública, mostram-se como circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, pois denotam que o acusado vinha se dedicando com habitualidade ao tráfico, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867⁄MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220⁄MG rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580⁄MG mesma rel. j. 7.3.2013).

Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do legislador, o que não é o caso.

Referida redução não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno.

A mens legis da Lei nº 11.343⁄06 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda.

Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4º, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente "não se dedique às atividades criminosas".

Sabe-se que em termos repressivos o ditame constitucional é o de desestimular com energia o comércio ilegal de drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob o mote de tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado, com a Constituição da Republica.

Há, além da quebra do princípio de isonomia entre os condenados por outros crimes (especialmente pelos classificados como igualmente hediondos) e os condenados por tráfico de drogas, uma violação às disposições constitucionais e aos tratados internacionais que obrigam o Poder Público brasileiro à repressão efetiva do narcotráfico.

A intelecção útil e legítima da norma sob análise só pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se conclui que a mercê foi estabelecida para dar solução excepcional a situações excepcionais.

Por tais razões, revogo a concessão do redutor.

No ponto, vislumbrei constrangimento ilegal visto que o Tribunal de origem, não obstante a primariedade do paciente e a quantidade de droga apreendida não ser exorbitante, concluiu que ele não faria jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista, sobretudo, "a expressiva quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado (28 porções de maconha, 27 flaconetes de cocaína, e 26 pedras de crack), e o porte de arma de fogo, aliás disparada contra os agentes da segurança pública".

Conforme pontuado na decisão recorrida, não obstante ser válido o argumento adotado pelas instâncias de origem acerca da quantidade da droga apreendida, penso que tal argumento, por si só, não justifica o afastamento da benesse.

Entendo, também, que não é expressiva a quantidade das drogas apreendidas em poder do agravado – 122,8g (cento e vinte e dois gramas e oito decigramas), 26 pedras de crack, pesando 9,5g (nove gramas e cinco decigramas), e 27 flaconetes de cocaína, pesando 33,8g (trinta e três gramas e oito decigramas).

Ademais, vale anotar que o porte de arma de fogo, disparada contra os agentes da segurança pública, não tem o condão de afastar o privilégio tendo em vista que o agravado, no mesmo processo, foi condenado pelo crime de resistência. O porte de arma, per si, não comprovou a dedicação a atividades criminosas, e o mesmo fato não pode ser valorado duas vezes, sob pena de constatação de odioso bis in idem.

Assim, verificados os requisitos legais, o reconhecimento do privilégio era medida que se impunha.

A propósito:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2⁄3. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CONDENAÇÃO NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ADMISSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em patamar diverso de 2⁄3, sem a apresentação de justificativa idônea configura constrangimento ilegal, apto a justificar a concessão da ordem de ofício.

2. Não se justifica a imposição do regime inicial fechado, ao réu primário, condenado à pena reclusiva não superior a 4 anos, cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, fazendo jus o paciente ao regime aberto, em coerência com a orientação firmada nas Súmulas 440⁄STJ e 718 e 719⁄STF e, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea c e § 3º, do Código Penal.

3. Tratando-se de réu primário, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo-lhe favoráveis as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, é possível a substituição da pena privativa restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP.

4. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 371.888⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06⁄12⁄2016, DJe 16⁄12⁄2016)

Sob tal perspectiva, reduzida a pena do agravado, devem ser mantidos o regime inicialmente aberto de cumprimento da sanção e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, senão vejamos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CONSECTÁRIOS. REGIME E SUBSTITUIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

[...]

4. Uma vez que a reprimenda ficou definitivamente estabelecida em patamar abaixo de 4 anos de reclusão, o paciente era tecnicamente primário ao tempo do delito e possuidor de bons antecedentes, foi agraciado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006 e foi apreendido com pequena quantidade de drogas, mostra-se devida a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal, com atenção também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006. A favorabilidade de todas essas circunstâncias também evidencia que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

5. Ordem concedida a fim de: a) aplicar em 2⁄3 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano, 8 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 184 dias-multa; b) fixar o regime aberto de cumprimento de pena; c) determinar a substituição da reprimenda por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto (HC 359.795⁄RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22⁄05⁄2018, DJe 06⁄06⁄2018).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. NEGATIVA. CONDENAÇÃO POR DELITO PRATICADO EM MOMENTO POSTERIOR AO CRIME EM TESTILHA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA BENESSE. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. PARCIAL COGNIÇÃO E, NESTA EXTENSÃO, CONCESSÃO DA ORDEM.

[...]

3. Aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄06 em patamar máximo, sendo a reprimenda final inferior a 4 anos de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, e 44 e incisos, ambos do Código Penal.

4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta extensão, concedida a ordem a fim de reduzir a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto, possibilitando, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções (HC 435.956⁄RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15⁄05⁄2018, DJe 29⁄05⁄2018).

DESPROPORCIONALIDADE AO QUANTUM FINAL DA PENA. ALTERAÇÃO PARA O MODO ABERTO E PERMUTA POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Tratando-se de condenado à pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, primário e de bons antecedentes, com quem foi apreendida quantidade de substâncias tóxicas que não se revela expressiva ou elevada, impõe-se o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento inicial da reprimenda privativa de liberdade, bem como a sua substituição por sanções restritivas de direitos.

2. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta ao paciente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, mais pagamento de 166 dias-multa, substituindo-se a sanção reclusiva por restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo competente (HC 441.277⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24⁄04⁄2018, DJe 04⁄05⁄2018).

Tal o contexto, e ratificando os fundamentos contidos na decisão que concedeu a ordem de habeas corpus, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator