STJ Out22 - Prisão Preventiva Revogada - Reincidente e Pequena quantidade de Drogas

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FACULDADE DO RELATOR DECIDIR LIMINARMENTE SEM A PRÉVIA OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CRIME QUE NÃO ENVOLVEU VIOLÊNCIA NEM GRAVE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA. INSUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A SEGREGAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Consoante orientação desta Corte Superior, "o dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta." ( AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 07/10/2019, grifou-se). 2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ. 3. No caso, embora o decreto mencione que o paciente é reincidente, dado indicativo de aparente reiteração, somente isso não é suficiente para justificar a prisão. A propósito, cumpre lembrar que "[...] a reincidência, por si só, não é fundamento válido para justificar a segregação cautelar" (PExt no HC 270.158/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 3/2/2015, DJe 23/2/2015). 4. Ademais, o fato imputado não se reveste de maior gravidade: apreensão de 2 porções de cocaína contendo 2,12g, 6 porções de cocaína contendo 10,49g, 2 porções de maconha contendo 16,43g, além de um simulacro de arma de fogo (e-STJ fl. 54/55), circunstância que, por ora, não autoriza o total cerceamento da liberdade do paciente. Em outras palavras, a conduta imputada não revela qualquer excepcionalidade que justifique a medida extrema. Ressaltando-se que o suposto crime teria sido praticado sem violência ou grave ameaça. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

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(STJ - AgRg no HC: 774150 SP 2022/0308798-0, Data de Julgamento: 18/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/10/2022)

VOTO CONDUTOR:

(...) Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 2 do Código de Processo Penal l, que assim dispõe:

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto - demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado -, apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis . Portanto, caso a liberdade do acusado não represente perigo à ordem pública, econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, não se justifica a prisão ( HC nº 137.066/PE, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/02/2017, DJe 13/03/2017; HC n. 122.057/SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, DJe 10/10/2014; RHC n. 79.200/BA, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/06/1999, DJU 13/08/1999; e RHC n. 97.893/RR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019; HC n. 503.046/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime ( HC n. 321.201/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 25/8/2015; HC n. 296.543/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014).

A prisão em flagrante foi convertida em preventiva pelos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 27/28):

[...]

In casu, estão presentes as condições legais que autorizam a prisão preventiva do acusado, sendo insuficiente a fixação de medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, haja vista a gravidade da situação apresentada. Com efeito, trata-se de delito doloso cuja pena máxima supera os quatro anos e há provas da materialidade e indícios suficientes da autoria, eis que durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, foram localizadas porções de maconha e cocaína, além de petrechos indicativos do tráfico de entorpecentes. Lado outro, já havia notícia do envolvimento do indiciado com o tráfico de drogas, tanto que houve ordem de busca e apreensão. A materialidade está demonstrada pelos autos de exibição e apreensão de p. 26/27e pelos laudos de constatação provisória de p. 35/40, 42/47 e 49/54. Além disso, a prisão preventiva deve ser aplicada para garantia da ordem pública. Isso porque, Guilherme é reincidente específico (F. A de p. 71/72). Ademais, tem condenação no art. 129, § 9º, do CP (p. 72/73). Impende observar que já existia prévia notícia do envolvimento do indiciado como tráfico de drogas, tanto que houve ordem de busca e apreensão, autorizada nos autos do processo 1502286-86.2022.08.26.0168, da 3a Vara Dracena, na operação denominada "OPERAÇÃO INDEPENDÊNCIA", visando combater, em especial, o tráfico de droga nesta cidade , circunstância que contribui para a manutenção da prisão do indiciado para garantia da ordem pública. Importante salientar, por fim, que o crime de tráfico de drogas é grave e vem causando temor à população obreira, em razão de estar relacionado ao aumento da violência e criminalidade, é fonte de desestabilização das relações familiares e sociais, gerando, ainda, grande problema de ordem de saúde pública em razão do crescente número de dependentes químicos. Assim, caso não sejam mantidos em segregação, a paz e a tranquilidade da sociedade poderão ser abaladas, eis que o tráfico de drogas, além de ser devastador, é uma mola propulsora de outros delitos, vinculando-se com a periculosidade e o risco, sendo a garantia da ordem pública, por si só, um motivo autorizador para a manutenção da custódia do conduzido, o que leva a necessária e firme atuação dos órgãos públicos à repressão criminal. Acrescenta-se, no mais, que as altas penas do crime de tráfico (05 a 15 anos) são convidativas à fuga o que, ao menos nesse momento inicial,

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atrai também a necessidade da medida extrema da prisão para garantir a instrução processual futura. Ante o exposto, presentes os requisitos do artigo 312 e ausentes os do artigo 318 do Código de Processo Penal e, com base no artigo 310, II, c. c. o artigo 282, § 6º, ambos do CPP,CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE de GUILHERME CUSTODIO RODRIGUES em PRISÃO PREVENTIVA. Expeça-se mandado de conversão da prisão em flagrante em preventiva.

[...]

Por sua vez, o Tribunal a quo , ao examinar a ordem originária, manteve a custódia cautelar pelos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 18/22):

[...]

Conforme antecipado por ocasião do pleito liminar, a r. Decisão impugnada (fls. 14/19) apresenta-se satisfatoriamente motivada, consoante preconizam os artigos 5º, LXI, e 93, IX, da Constituição Federal, e 283,caput, 310 e 315, do Código de Processo Penal. Como se viu, trata-se de crime grave, equiparado a hediondo, cuja pena máxima ultrapassa quatro anos de reclusão. E, embora a gravidade do delito não constitua, por si só, fundamento para a manutenção da custódia cautelar, não se pode olvidar que o paciente foi alvo da investigação destinada ao combate do tráfico de drogas denominada "Independência", contando com apreensão de diversas porções de maconha e cocaína espalhadas pela residência, balança de precisão, R$ 392,20 em espécie, além de um simulacro de arma de fogo (fls. 34/35). As circunstâncias do flagrante, de fato, sugerem a prática de tráfico em razão da quantidade e variedade de entorpecentes. Além disso, o paciente é reincidente específico (folha de antecedentes- fls. 90/94) e não declarou o exercício de atividade laboral remunerada ("desempregado", fls. 74), não tem vínculo com o distrito da culpa, logo, a prisão é necessária para conveniência da instrução criminal e da aplicação da lei penal. Solto, evadir-se-á, pois não tem motivo para ficar no lugar do crime.

[...] - In casu, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do ora agravante acarretaria risco à ordem pública, seja em razão da quantidade de substância entorpecente apreendida, "(109 gramas de pasta base de cocaína)", a indicar um maior desvalor da conduta perpetrada; seja em virtude do fundado receio de reiteração delitiva, porquanto, consoante consignado na decisão objurgada,"[...]vale acrescentar que, conforme certidão de fls. 34/36 e FA de fls. 38/48, o autuado é reincidente em crime doloso (receptação e roubo majorado)[...]";circunstâncias que indicam a

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periculosidade concreta do agente, além da probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas e revelam a indispensabilidade da imposição da segregação cautelar, a fim de inibir a prática de condutas tidas por delituosas. IV - Condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem ao Agravante a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, o que ocorre na hipótese."(STJ - AgRg noRHC n. 162.604/SP - relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft) - Quinta Turma J. 10.5.2022 - DJe 13.5.2022)."8. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade"( RHC 107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/3/2019)"( HC 656934/PE - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 9.11.2021 - DJe 16.11.2021). Destacou-se. Assim, por ora, não se verifica ilegalidade na prisão, pois presentes os pressupostos autorizadores da medida extrema previstos no art. 312 do Código de Processo Penal."7. Eventuais condições subjetivas favoráveis do paciente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva."( HC 602991/CE - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J. 8.9.2020 - DJe 14.9.2020). No mesmo sentido, em hipótese similar dos autos (tráfico de certa repercussão com menor): RHC 131732/RJ - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J. 8.9.2020 - DJe 14.9.2020. Também, pela desconsideração das condições subjetivas quando existentes os requisitos da prisão preventiva: AgRg no HC587282/SP - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. 1.9.2020 - DJe 8.9.2020 e RHC 125467/GO - T6 - Sexta Turma - Relatora Ministra Laurita Vaz - J. 25.8.2020 - DJe 4.9.2020. Destarte, havendo fundamentos concretos e jurisprudencialmente admitidos para justificar a custódia cautelar, incabível sua substituição por medidas cautelares alternativas à prisão (art. 319 do Código de Processo Penal), as quais se revelam insuficientes para preservar a segurança e paz social. Nada há nos autos que corrobore o inconsistente e prematuro prognóstico sugerido na impetração com relação às penas e benefícios que poderão ser concedidos ao paciente, se ele for condenado, motivo pelo qual não há se falar em desproporcionalidade da medida. Para arrematar, a

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presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é princípio cardeal do processo penal em um Estado Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade. Nada impede, porém, em absoluto, a imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas ( HC nº 115623/SP - São Paulo - 1a T. do STF - Rela. Mina. Rosa Weber - J. 28.5.2013). Não se constata qualquer constrangimento ilegal a ser sanado. III - Conclusão Ante o exposto, vota-se pela denegação da ordem.

[...]

Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz a inicial.

Ora, é da jurisprudência pátria a impossibilidade de se recolher alguém ao cárcere se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.

No ordenamento jurídico vigente, a liberdade é a regra. A prisão antes do trânsito em julgado, cabível excepcionalmente e apenas quando concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, não em meras conjecturas.

Note-se ainda que a prisão preventiva se trata propriamente de uma prisão provisória; dela se exige venha sempre fundamentada, uma vez que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente ( Constituição da Republica, art. 5º, inciso LXI), mormente porque a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade ( CRFB, art. 93, inciso IX).

No caso, embora o decreto mencione que o paciente é reincidente, dado indicativo de aparente reiteração, somente isso não é suficiente para justificar a prisão.

A propósito, cumpre lembrar que" [...] a reincidência, por si só, não é fundamento válido para justificar a segregação cautelar "(PExt no HC 270.158/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 3/2/2015, DJe 23/2/2015).

Ademais, o fato imputado não se reveste de maior gravidade: apreensão de 2 porções de cocaína contendo 2,12g, 6 porções de cocaína contendo 10,49g, 2 porções de maconha contendo 16,43g, além de um simulacro de arma de fogo (e-STJ fl. 54/55), circunstância que, por ora, não autoriza o total cerceamento da liberdade do paciente. Em outras palavras, a conduta imputada não revela qualquer excepcionalidade que justifique a medida extrema. Ressaltando-se que o suposto crime teria sido praticado sem violência ou grave ameaça.

Ainda, cumpre lembrar que,"[...] com o advento da Lei n. 12.403/2011, a prisão cautelar passou a ser, mais ainda, a mais excepcional das medidas, devendo ser aplicada somente quando comprovada a inequívoca necessidade, devendo-se sempre verificar se existem medidas alternativas à prisão adequadas ao caso concreto"( HC n. 305.905/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 4/12/2014, DJe 17/12/2014).

A propósito," Se a quantidade de droga apreendida é reduzida e estão ausentes outros elementos que autorizem conclusão acerca do envolvimento profundo ou relevante do agente com o tráfico de drogas, não se justifica a prisão preventiva para resguardar a ordem pública "( HC n. 112.766/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 6/11/2012, DJe 07/12/2012).

Por todas essas razões, entendo que a prisão preventiva do paciente é ilegal, sendo perfeitamente possível a aplicação de outras medidas mais brandas, como as previstas no art. 319 do CPP.

Nesse sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ANTERIOR CONDENAÇÃO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES (35 G DE MACONHA E 65 G DE COCAÍNA). MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. PROPORCIONALIDADE, SUFICIÊNCIA E ADEQUAÇÃO.LIMINAR CONFIRMADA.

1. Apesar da indicação de fundamentação válida à decretação da prisão preventiva (anterior condenação do réu e duas ações penais em curso), as demais circunstâncias descritas nos autos revelam que a aplicação de medidas alternativas à prisão mostram-se suficientes para evitar a reiteração delitiva, notadamente por se tratar de apreensão de 35 g de maconha e 65 g de cocaína. Precedentes.

2. Recurso provido, confirmando a liminar, para substituir a prisão preventiva imposta ao acusado por medidas cautelares a serem fixadas pelo Juízo de origem, sem prejuízo da decretação da custódia provisória em caso de descumprimento de quaisquer das obrigações impostas por força das cautelares ou de superveniência de motivos concretos para tanto.( RHC 142.222/AL, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe 18/5/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO. FUNDAMENTAÇÃO. RISCO DE REITERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. APREENSÃO DE 18G DE MACONHA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.

2. No caso, embora haja notícia de suposta reiteração delitiva do paciente (o paciente responde a duas outras ações penais - uma por tráfico de drogas e outra por furto, tal fundamento é insuficiente para, isoladamente, justificar a medida extrema, porquanto ausente excepcionalidades adicionais e pequena a quantidade de droga apreendida, cerca de 18g de maconha. Ainda, o suposto crime não foi praticado com violência ou grave ameaça, o acusado encontra-se preso há quase 2 meses. Constrangimento ilegal evidenciado. Aplicação de medidas cautelares. Possibilidade. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no RHC 136.527/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020)

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RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. APREENSÃO DE 08g DE CRACK. DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO.

1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.

2. No caso, a recorrente foi presa cautelarmente com 0,8g de crack, fato que não apresenta excepcionalidade que justifique a aplicação da medida extrema. Ainda, embora esteja respondendo a processo por crime da mesma espécie, dado indicativo de aparente risco de reiteração, somente isso não é suficiente para a prisão, que já se prolonga por mais de 5 meses, mostrando-se também desproporcional em relação ao fato imputado. Precedentes.

3. Recurso ordinário em habeas corpus provido ( RHC 108.432/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe 8/4/2019).

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado

2. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

3. No caso, apesar da aparente reiteração delitiva, o contexto da prisão em flagrante, bem como a pequena quantidade de entorpecentes apreendida - 17,1g (dezessete gramas e um decigrama) de maconha -, não justificam a segregação cautelar do

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paciente, devendo ser permitido a ele responder ao processo em liberdade.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau ( HC 444.859/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 23/8/2018).

Avaliando as circunstâncias do caso concreto, para garantir a ordem pública, mister substituir a prisão preventiva do paciente por medidas cautelares, a critério do Juízo local.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.