Responsabilidade no Direito do Consumidor

O ordenamento jurídico brasileiro estatuiu normativa específica à regulação das relações de consumo: um microssistema jurídico, derivado diretamente de expressa garantia constitucional de proteção ao consumidor ( CF, art. 5º, XXXII): “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

As regras editadas pela lei (o Código de Defesa do Consumidor - CDC, 1990), inspiradas no propósito protetor enunciado na Constituição, integram a categoria das normas de “ordem social”, insuscetíveis de derrogação pelas partes disciplinadas Sem dúvida, a determinação explícita da Constituição para a expedição de lei de proteção do consumidor encerra reconhecimento não menos explícito de sua posição desigual nas relações de consumo de produtos/serviços estabelecidas com os agentes do setor econômico da sociedade. Daí o CDC, em seu art. 1º, proclamar coerentemente a vulnerabilidade do consumidor, o que configura uma presunção legal absoluta.

O regime estatuído, que reconhece a assimetria das partes nesse segmento social, incorpora normas jurídicas bem distintas das que regularam as relações civis (ou não-penais), de onde se desprenderam as comerciais (a partir da baixa Idade Média), as empregatícias (a partir do século 19, quando as relações entre patrões e trabalhadores progressivamente deixaram de ser disciplinadas por um mero contrato de locação de serviços) e consumeristas (surgidas a partir de meados do século 20).

Nele se destacam-se estes, entre outros traços marcantes:

- afastamento da aplicação das regras jurídicas que, ao longo da história, fundadas na percepção de igualdade jurídica entre reais desiguais, asseguraram religioso respeito à plena autonomia da vontade das partes contratantes (“pacta sunt servanda”): as pessoas, por serem livres, podem estipular suas relações da forma e do modo que bem entenderem, abstraído que real a real desigualdade das partes compromete a livre vontade do desigual. Daí as normas do ramo serem de ordem social e vedarem as pactuações que impossibilitem, exonerem ou atenuem deveres do fornecedor/prestador ( CDC, arts. 24 e 25; CLT, art. 3º). Se é limitada a liberdade de pactuação, então se restringe o campo de atuação da responsabilidade contratual;

- na área propriamente dita de colocação/prestação do produto/serviço no mercado de consumo, o CDC concebe normas singulares (em relação à disciplina tradicional), para conferir maior efetividade ao amparo do consumidor (quanto à vida, à saúde e à segurança) em razão dos fortuitos internos nas atividades lucrativas em escala do fornecedor/prestador (CDC, art. 8º a 10: quem tem bônus, arca com o ônus). Assim, institui um sistema específico de reparação dos danos assentado em: (i) responsabilidade objetiva do fornecedor/prestador, que responde pela reparação do dano independente de culpa; e (ii) arca com o ônus da prova (à diferença do regime do CPC) da inexistência do defeito no produto/serviço posto/prestado no mercado. Bem assim impõe uma sistemática regulatória dos tradicionais vícios redibitórios (aqueles que comprometem utilidade/valor do produto/serviço adquirido/usufruído no mercado de consumo).

Defeito e responsabilidade reparatória

Frente à responsabilidade pela reparação de danos, o CDC institui regime específico, inclusive no campo processual.

A emergência do dever de reparar em seu desenho tradicional (civil) requer o concurso dos seguintes pressupostos: conduta culposa do lesante (negligência, imperícia ou imprudência), o dano e a relação da causalidade entre conduta culposa e dano, situação fática constitutiva do direito do lesado, a quem cabe o ônus da prova.

Na seara consumerista, o dever de reparar do fornecedor/prestador é objetivo, pelo que pouco importa indagar sobre culpa sua no evento danoso, pelo que diverge do tradicional do âmbito civil (Cód. Civil, arts. 186, 927 e seguintes).

O regime é este:

Art. 12. (...)

§ 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 14. (...)

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

É fácil ver que ele incorpora relevantes regras diversas da tradição civil para o fim de dar efetividade à proteção do consumidor, tais como (i) a responsabilidade objetiva e (ii) o regime legal do ônus da prova em outras bases.

A significação disso é: nas demandas relativas a reparação de danos decorrentes de defeito de produto posto ou serviço prestado no mercado de consumo, o regime legal do ônus da prova, partindo da pressuposição da vulnerabilidade do consumidor – sua real posição desigual na relação jurídica de consumo –, além de isentá-lo de fazer prova de culpa do fornecedor/prestador, imputa a este o ônus de demonstrar a inexistência do defeito alegado ou, tendo existido, decorreu de ato exclusivo do consumidor ou de terceiro.

Impende perceber que não se trata de mera inversão da regra do ônus da prova constante do art. 373 do CPC; cuida-se de regime legal próprio, e isso assume grande relevo no âmbito processual das demandas reparatórias consumeristas: por decorrer de imposição legal (ope legis), e não de decisão judicial (ope judice), o fornecedor/prestador sabe de antemão qual é seu ônus probatório, fato que dispensa o juiz de decidir a respeito na ordenação do processo e adotar as cautelas para que o onerado se desincumba do encargo.

Há, todavia, do ponto de vista material, exceção no trato da responsabilidade pessoal do profissional liberal como prestador de serviço. No caso, a disciplina é esta:

Art. 14. […]

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa ( CDC).

Impende enxergar, porém, que, mesmo dispondo que, nesse caso, a apuração da responsabilidade depende de verificação da culpa no âmbito do processo consumerista.

No ponto, os autores do anteprojeto do CDC afirmam:

Se o dispositivo comentado afastou, na espécie, a responsabilidade objetiva, não chegou a abolir a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova. Incumbe ao profissional provar, em juízo, que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou negligência no desempenho de sua atividade.

Nem se deve deslembrar que o dispositivo excepcional supõe a contratação de um profissional liberal, que autonomamente desempenha seu ofício no mercado de trabalho.

Não é o caso dos serviços profissionais prestados pelas pessoas jurídicas, seja sociedade civil, seja associação profissional. (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Ed. Forense Universitária, 1a. ed., 1991, p.95, comentário ao § 4º do art. 14 – negrito nosso)

Do comentário ressai um traço relevante: o modo de vinculação do profissional no exercício do ofício influi na definição da natureza da responsabilidade. O profissional liberal responde subjetivamente quando presta o serviço de modo autônomo, ou seja, quando se vincula direta e pessoalmente com o consumidor; mas se o serviço for prestado mediante vínculo jurídico de trabalho (emprego ou preposição) com alguma organização do ramo profissional (hospital, clínica, construtora, departamento jurídico de empresa, sociedade de advogados etc), a responsabilidade do profissional, ainda que subjetiva, estabelece-se primariamente, não entre o profissional e o consumidor, mas entre ele e a organização, e a culpa será apurada não pelas regras consumeristas, mas, sim, pelas civilistas, como se verá nos passos seguintes.

Observem-se os termos do comentário: “o dispositivo excepcional supõe a contratação de um profissional liberal, que autonomamente desempenha seu ofício no mercado de trabalho”, é hipótese de incidência da regra excepcionante: a responsabilidade subjetiva; e, nos termos de “[n]ão é o caso dos serviços profissionais prestados pelas pessoas jurídicas, seja sociedade civil, seja associação profissional”, tem-se hipótese de responsabilidade objetiva da organização, que, entretanto, poderá apurar, em regresso, a culpa do profissional no evento danoso, pela forma e segundo as regras civil (inexiste entre a organização e o profissional relação de consumo).

Aqui avulta outra regra relevante do processo consumerista, mas que, conquanto sua importância, não tem merecido o devido enfoque dos julgadores: a vedação da denunciação da lide. Suas implicações são notáveis no processo reparatório consumerista.

O comentário, ao referir o dispositivo que afasta a responsabilidade objetiva do profissional liberal, sustenta que “não chegou a abolir a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova”. Cabe, então, compatibilizar, dentro do processo consumerista, essas regras:

a) quando o profissional atua autonomamente, forma-se relação de consumo entre ele e o consumidor; aí, embora subjetiva a responsabilidade, aplicam-se regras consumeristas (materiais e processuais), razão pela qual tem incidência a regra da inversão do ônus da prova a favor do consumidor ( CDC, art. 6º, VIII, nos seus exatos termos: verossímeis os fatos alegados pelo consumidor – e dada a presunção absoluta de sua vulnerabilidade –, o juiz inverterá o ônus da prova: o profissional deverá provar que não tem culpa: houve observação das regras recomendadas pela ciência do ramo);

b) quando o profissional atua mediante vínculo jurídico (emprego ou preposição) com alguma organização, não há relação consumerista entre o profissional e o consumidor, mas entre ele e a organização (relação civil); daí a incidência das regras civis: tem-se, na forma do CDC, a responsabilidade objetiva da organização, e ainda que se trate de falha decorrente de ato exclusivo do profissional, este não virá ao processo em curso, por força da regra que veda a denunciação da lide (regra processual consumerista); nesse processo, se a organização fizer prova de que o defeito apontado inexistiu ou de que o dano resultou de ato exclusivo da vítima ou de terceiro –, haverá isenção total de reparação; se não fizer essa prova, indenizará, mas lhe é assegurado o direito de regresso prosseguindo no processo originário ou em processo autônomo, onde terá de fazer a prova da culpa do profissional, para poder reembolsar-se do que houve pago ( CDC, arts. 13 e 88, parte final). Mas aí a prova da culpa se regerá pelas regras civis (materiais e processuais: arts. 186 e 927 e seguintes do Código Civil e art. 373, §§ 1º e 2º, do CPC, quanto à inversão do ônus da prova). A averiguação da culpa, no primeiro momento e no processo originário, daria lugar a retardo na protensão do consumidor lesado e afastaria a parte objetiva da responsabilidade da organização ( CDC, arts. 13 e 88, parte final).

Raros, contudo, são os que atentam a essas singularidades do sistema protetivo, de ordem social. A falta dessa acurácia acomete até julgados do E. STJ, como se enxerga no REsp 1832371/MG, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi (j. 22/06/2021, p. DJe 01/07/2021), se feito o devido confronto da ementa do acórdão com o voto vencido do ministro Paulo de Tarso Sanseverino:

Ementa:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. ERRO MÉDICO EM PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. SOLIDARIEDADE COM OS MÉDICOS RESPONSÁVEIS PELA CIRURGIA. COMPROVAÇÃO DA CULPA DOS PROFISSIONAIS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. HIPÓTESE EXCEPCIONAL. JULGAMENTO: CPC/2015.

1. […]

2. O propósito recursal é decidir sobre a legitimidade passiva do hospital recorrente, bem como sobre a denunciação da lide aos médicos responsáveis pelos procedimentos cirúrgicos ou à formação de litisconsórcio passivo necessário entre o hospital recorrente e os respectivos médicos.

3. Os fatos narrados na petição inicial, interpretados à luz da teoria da asserção, não autorizam reconhecer a ilegitimidade passiva do hospital, na medida em que revelam que os procedimentos cirúrgicos foram realizados nas dependências do nosocômio, sendo, pois, possível inferir, especialmente sob a ótica da consumidora, o vínculo havido com os médicos e a responsabilidade solidária de ambos - hospital e respectivos médicos - pelo evento danoso.

4. Segundo a jurisprudência do STJ, quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional; nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (artigos 932 e 933 do Código Civil), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do CDC). Precedentes.

5. Em circunstâncias específicas como a destes autos, na qual se imputa ao hospital a responsabilidade objetiva por suposto ato culposo dos médicos a ele vinculados, deve ser admitida, excepcionalmente, a denunciação da lide, sobretudo com o intuito de assegurar o resultado prático da demanda e evitar a indesejável situação de haver decisões contraditórias a respeito do mesmo fato. 6. Recurso especial conhecido e provido. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.832.371/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/06/2021, DJe 01/07/2021).

Voto:

"[...] restou pacificado no âmbito da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, em se tratando de relação de consumo, descabe a denunciação da lide, nos termos do art. 88, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável tanto à responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14, CDC) quanto pelo fato do produto (art. 12, CDC). [...] Dessa forma, a discussão acerca da culpa dos médicos não interessa à paciente demandante, pois a responsabilidade dos hospitais é objetiva pelos danos decorrentes de uma prestação defeituosa dos seus serviços. Mostra-se, portanto, desnecessário que, nos mesmos autos, se produzam provas para averiguar a responsabilidade subjetiva do médico, o que poderá ser realizado em ação de regresso a ser eventualmente proposta pelo hospital".

Conceber a possibilidade de afastamento eventual da regra da vedação da denunciação da lide é ofender a regra de ordem social nuclear do processo reparatório consumerista e, por consequência, desproteger o consumidor: é do interesse exclusivo da organização prestadora do serviço investigar culpa do profissional no processo reparatório consumerista; ao consumidor interessa, sim, apurar a responsabilidade objetiva da organização. Se essa não prova que não houve defeito, indeniza; se entende que o profissional tem culpa, age regressivamente contra ele segundo as leis civis, materiais e processuais. Não há entre a organização e o profissional relação de consumo.

Vício e correção/redibição

O vício é algo intrínseco ao produto/serviço que lhe compromete a utilidade/quantidade e, portanto, afeta seu valor, ou a disparidade entre as propriedades/quantidades anunciadas e as realmente existentes nele.

Presente algum vício aparente (de fácil constatação), cabe ao consumidor adquirente/utente reclamá-lo perante o fornecedor/prestador em prazo extintivo (30 dias, se o produto for não-durável; e 90 dias, se for durável), prazo esse que se inicia com a entrega efetiva do produto ou o término do serviço e, uma vez findo, extingue o direito de reclamação do consumidor adquirente/utendi.

Impede a consumação do prazo:

I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor/prestador do produto/serviço viciado até a resposta negativa transmitida de forma inequívoca;

II- a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

Feita a reclamação no prazo, o fornecedor/prestador terá o prazo de 30 dias para reparar o vício. Uma vez decorrido esse prazo sem o devido reparo, abre-se ao consumidor prazo a propositura da ação de redibição/abatimento (ou seja, exigir alternativamente e à sua escolha):

I - o abatimento proporcional do preço;

II - complementação do peso ou medida;

III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;

IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

Em relação a serviço:

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

Em caso de vício recorrente, o prazo para o fornecedor/prestador consertar flui a partir da primeira manifestação do vício e não se interrompe ou suspende por sucessivas tentativas de reparo. Assim, o consumidor não é obrigado a submeter-se a tentativas sucessivas; não consertado no prazo, abre-se a possibilidade de acionar a redibição/abatimento.

Não é ocioso pontuar que a via da reclamação com prazo extintivo antecedente e autorizadora da abertura ao juízo de redibição/abatimento exibe peculiaridade do sistema protetivo: realmente, à diferença do trato nas relações civis.