Página 175 da Judicial - 2ª Instância do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 11 de Janeiro de 2017

Além disso, conquanto não seja o caso de se antecipar o julgamento deste “habeas”, pensa-se que o pleito liminar, ao menos à primeira vista, carece de “fumus boni iuris”, requisito essencial para a sua concessão, eis que presentes os indícios das materialidades e das autorias criminosas, bem como ausentes os da imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão que, por envolver a análise probatória, são incompatíveis com a via estreita do “writ”. Outrossim, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, com a clareza que lhes é peculiar, trazem algumas considerações sobre o cabimento da tutela, a saber: “Questão delicada e frequentemente debatida na prática forense é a referente ao exame de provas no julgamento do writ. Como anteriormente anotado, no procedimento sumário do habeas corpus não tem lugar uma fase de instrução probatória, mas isso não exclui a necessidade de introdução no processo de elementos aptos à demonstração dos fatos que caracterizam o constrangimento ilegal a ser reparado pela via judicial. Essas provas, como visto, devem acompanhar a inicial e as informações do coator, cabendo, excepcionalmente, sua obtenção ou complementação por determinação judicial. É evidente, assim, que a cognição do juiz ou do tribunal não pode deixar de abranger a apreciação das provas relacionadas à existência do constrangimento, ou da ameaça, bem como de sua legalidade ou ilegalidade. Mas, para que seja concedida a ordem, é preciso que os fatos estejam induvidosamente demonstrados a prova dúbia, incompleta, ou que esteja contrariada por outros elementos, não autoriza um pronunciamento favorável. A grande dificuldade que o tema enseja está relacionada às hipóteses em que se pretenda, através do habeas corpus, o reconhecimento da ilegalidade de uma decisão judicial que, por sua vez, está baseada no exame de provas assim, por exemplo, quando se objetiva demonstrar a falta de justa causa para a ação penal ou para uma condenação, ou o indevido indeferimento de um benefício da execução penal. Para essas situações não é possível traçar qualquer regra definitiva, pois só as características das hipóteses concretas é que determinarão o grau de aprofundamento exigido no exame dos elementos probatórios discutidos. Essa dificuldade fica evidente nos julgados que abordam a matéria, que são inúmeros nos repertórios de jurisprudência, dentre eles, por exemplo: ‘O Supremo Tribunal Federal não examina provas no sentido de que não as submete a uma reapreciação subjetiva. Mas como verificar se houve ou não abuso de poder, sem levar em conta, em certa medida, as provas em que se baseia a acusação ou a condenação? Ficaria letra morta a cláusula constitucional, que dá habeas corpus em caso de abuso de poder, se o Supremo Tribunal se impusesse uma vedação absoluta nessa matéria’ (STF, rel. Victor Nunes Leal, RTJ 35/517); ‘Enquanto a falta de justa causa for justificativa de permissibilidade do pedido de habeas corpus, sou obrigado a examinar provas. Não farei reexame de contraditório, não abrirei instância probatória no processo sumário de habeas corpus. Mas não posso examinar esse pedido sem examinar a prova produzida’ (STF, rel. Pedro Chaves, RF 212/241); ‘No exame de provas no habeas corpus, se o julgado depara com provas contraditórias entre si, a decisão depende da avaliação da melhor prova e de sua força; e tal operação judicante, ante a contrariedade, constitui matéria de sentença na ação penal, arredada a decisão sumária em habeas corpus’ (STF, rel. Clóvis Ramalhete, DJU 03.07.1981, p. 6.646); ‘O habeas corpus, mercê do procedimento, labora com fato certo, preciso. Inadequado debater provas’ (STJ, RHC 3.739-3, rel. Vicente Cernicchiaro, DU 13.02.1995, p 2.248); ‘O exame da prova, que é inviável em sede de habeas corpus, é o que exige o cotejo da prova, para valorá-la e dimensioná-la, mas não aquele que diz respeito à sua interpretação para aferir-se de seu alcance, quando a prova se apresenta única e incontroversa’ (TJRS, 7ª, Câm. Crim., HC 70001359009, j. 21.09.2000, Boletim IBCCrim 119/651).” (Recursos no Processo Penal, 6ª edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, 2009). Dentro dessa perspectiva, pensa-se que caberá à Colenda Câmara Criminal a apreciação do pedido, uma vez que é o Juiz Natural para a apreciação da demanda. Com efeito, é apenas o Órgão Colegiado quem, à luz de complementares informações do Juízo de Origem e do r. Parecer da douta Procuradoria de Justiça, terá integral condição, diante de elementos informativos completos, de analisar a demanda. Continuo. Levando-se em consideração, apenas por amor ao argumento, o conteúdo da r. decisão que converteu a prisão flagrancial em prisão preventiva, verifica-se que a autoridade coatora fundamentou a sua r. decisão na garantia da ordem pública e nos demais requisitos legais, o que basta para justificar a sua custódia cautelar, ao menos em sede liminar. Confira-se, em síntese: “Vistos. VINICIUS BERALDO BARIZON e SANDER JUNIO FÉLIX DE SENA foram presos em flagrante em 15.11.2016 como incursos nas sanções do seguinte dispositivo legal: art. 157, § 2º, I e II, c.c. art. 288, ambos do Código Penal. Os fatos narrados demonstram a existência de situação de flagrância prevista no artigo 302 do Código de Processo Penal. Foi ouvido o condutor, expediu-se recibo de entrega de presos (CPP, art. 304); em seguida foram ouvidas testemunhas, vítima e os indiciados foram interrogados. Cumpriu-se, ainda, com o disposto no artigo 306, § 2º, do Código de Processo Penal, entregando-se ao indiciado, nota de culpa. Houve comunicação da prisão a este Plantão Judiciário (CPP, art. 306). Em suma: o auto de prisão em flagrante encontra-se formalmente em ordem. No mais, cumpre dizer que o art. 282, do Código de Processo Penal impõe a aplicação de medidas cautelares, como regra, excepcionando a sua incidência em crimes certos ou hipóteses igualmente previstas (CPP, arts. 323, I a III, 324, I, II e IV, e 313, I, II e III e parágrafo único). Visa a nova modificação processual, para atingir aos seus objetivos, a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (CPP, art. 282, I e II). Nestes autos, os indiciados foram presos em flagrante pela prática do delito de roubo com emprego de arma de fogo e em concurso de agentes, crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos (CPP, art. 313, I). O ilícito penal não admite a concessão de fiança (CPP, art. 323, II). Não se olvida que a gravidade da infração é motivação bastante para a manutenção das suas prisões, apesar de aparentemente primários. Já se pontou que a garantia da ordem pública ‘deve ser visualizada fundamentadamente, pelo binômio gravidade da infração + repercussão social. Nessa óptica TJEP, HC 1000040003210, 2º C, Rel. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, 05.05.2004 v.u., DJ 21.05.2004’ (Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal comentado, 9ª ed. RT, pág. 626). Deve, também visar a garantia da eficaz aplicação da lei penal, aqui considerada a possibilidade palpável de o Estado impor sanção mercê da prática comprovada de ilícito penal. As novas disposições processuais introduzidas no Código de Processo Penal, agora expressamente, preveem a gravidade da infração como fundamento suficiente para o decreto de prisão preventiva, o que faz quando pondera sobre a conveniência da aplicação de medidas cautelares (CPP, art. 282, II). A jurisprudência do Supremo Tribunal já considera a gravidade da infração como bastante para a prisão preventiva: ‘Tem-se como justificado o decreto de prisão preventiva fundamentado na necessidade de preservar a regularidade da instrução criminal e de assegurar a aplicação da lei penal, diante da comprovada periculosidade dos agentes e a gravidade do fato’ (HC 78.901-3, São Paulo, 2ª T, Rel. Maurício Corrêa, 30.03.1999 v.u. DJ 28.05.1999, p. 7). Por isso, converto as prisões em flagrante de VINÍCIUS BERALDO BARIZON e SANDER JUNIO FÉLIX DE SENA em prisões preventivas com o objetivo de garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal, nada impedindo que os indiciados sejam postos em liberdade em momento posterior, quando não mais presentes os referidos requisitos da cautela.” (fls. 113/114). E a que indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva: “VISTOS. Vinicius Beraldo Barizon está sendo processado como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, I e II, c.c. artigo 70, ‘caput’ e 71, ‘caput’, por 3 vezes, todos do Código Penal. Foi preso em flagrante em 15/11/2016, juntamente com Sander Junio Félix de Sena. Postula liberdade provisória sem fiança, sob alegação de ser réu primário. O Representante do Ministério Público opinou desfavorável, diante da gravidade do delito, entendendo presentes as razões fundamentadoras da prisão preventiva. DECIDO. Ao réu é imputada a prática de fato criminoso grave (roubo), o qual vem crescendo em preocupante progressão geométrica na Comarca. O abalo na ordem pública é evidente e a necessidade de manutenção da prisão preventiva