Superior Tribunal de Justiça STJ - EDcl no RECURSO ESPECIAL: EDcl no REsp XXXXX RJ XXXX/XXXXX-9

EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.384.999 - RJ (2013/XXXXX-9) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES EMBARGANTE : URANUS FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL - EM LIQUIDAÇÃO ADVOGADOS : MARIA INÊS MURGEL - RJ114798 RAFAEL FIUZA CASSES E OUTRO (S) - RJ140496 EMBARGADO : FAZENDA NACIONAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PR000000O DECISÃO Trata-se de Embargos de Declaração (fls. 479/486e), interposto por URANUS FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL - EM LIQUIDAÇÃO, em 25/05/2017, em que se impugna decisão, de minha lavra, assim fundamentada: "Trata-se de Recurso Especial, interposto por URANUS FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL - EM LIQUIDAÇÃO, em 12/04/2011, mediante o qual se impugna acórdão, promanado do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado: 'TRIBUTÁRIO. IRPJ. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. INCIDÊNCIA DA TRIBUTAÇÃO SOBRE VERBAS DECORRENTES DE SEU PRÓPRIO PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA POR PARTE DOS FUNDOS DE PENSÃO. 1- O PIenário do STF, ao concluir o julgamento do RE 202.700, relator o eminente Ministro Maurício Corrêa, decidiu que, 'em face da atual Constituição, não se pode confundir instituição assistencial com entidade fechada de previdência privada, de gênese contratual e que só confere benefícios aos seus filiados desde que eles recolhem as contribuições pactuadas, pois entidade assim constituída, não possui o caráter de universalidade que tem a assistência social oficial, dai se extraindo que os serviços por ela realizados não podem ser entendidos como sendo de assistência social em sentido estrito, em cooperação com o Poder Público; e, em assim sendo, a entidade fechada de previdência privada com tais características não goza da imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, da Carta Magna' (STF - RE XXXXX. Relator Min. Moreira Alves. DJ XXXXX-04-2002). 2- As receitas decorrentes de contribuições dos patrocinadores e dos participantes, estabelecidos nos regulamentos dos planos de benefícios, corresponde a um tipo de receita que pode ser considerada como primária das entidades fechadas de previdência complementar. Desse tipo de receita, deve ser diferida a receita proveniente da gestão dos recursos captados. que corresponde ao objetivo da entidade, isto é, promover o permanente desenvolvimento institucional e crescimento do patrimônio da entidade, realizando, por exemplo. operações de mercado, tais como as aplicações e investimentos no mercado financeiro. Nesse tipo de receita deve incidir o tributo aventado na demanda. 3- O imposto incidirá sobre os ganhos decorrentes da atividade da empresa, nas operações provenientes da gestão dos recursos captados, e não sobre os recursos oriundos dos participantes e dos patrocinadores. 4- A alíquota para o cálculo do imposto é 10%, nos termos do art. 72 da Lei nº 8.981/95, de forma que deverá ser recalculado o imposto devido no períodos de apuração discutidos nos autos. 5- Apelação parcialmente provida' (fls. 237/238e). Embargos de Declaração rejeitados (fls. 267/287e). Acórdão dos Aclaratórios publicado em 10/12/2010 (fl. 288e). No Recurso Especial, manejado com base na alínea a do permissivo constitucional, alega-se violação ao art. 43 do CTN. Alega-se, em síntese, que: 'IV.1 - DA IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA TENDO EM VISTA A NÃO REALIZAÇÃO DO FATO IMPONÍVEL DA NORMA INSTITUIDORA. As entidades fechadas de previdência complementar não podem, por determinação legal (Lei nº 6.435/77, artigo 1º, § 1º, e Lei Complementar nº 109/2001, artigo 31), possuir fins lucrativos, se assemelhando imensamente à previdência social. De fato, são regidas pelo princípio da solidariedade entre empregadores/patrocinadores e os beneficiários (empregados) que participam dos esforços, das doenças profissionais e das conquistas da atividade, da indústria ou profissão. Seu custo é dividido normalmente entre os empregadores/patrocinadores e os segurados/beneficiários, o que não ocorre nas seguradoras privadas de fins lucrativos. São financiadas por contribuições das empresas patrocinadoras e de seus empregados, as quais são colocadas em poupança durante a vida de trabalho do participante, para que o capital se acumule. Operam sem ânimo de lucro, administrando recursos que a elas não pertencem, com o intuito de proporcionar aos seus beneficiários o recebimento de aposentadoria ou pensão. Não possuindo as entidades fechadas de previdência complementar finalidade lucrativa, o que, frise-se, decorre de imposição legal, qualquer cobrança relativa ao imposto de renda não alcançará a sua verdadeira hipótese de incidência, qual seja, o acréscimo patrimonial, assim entendido como sendo o lucro. As contribuições feitas ficam sob guarda das entidades, mas nunca se transformam em capital próprio da entidade fechada. Todo o patrimônio pertence a terceiros. Assim, se da administração e execução de planos consegue-se fazer com que o patrimônio que está sob seus cuidados rende frutos, tecnicamente conceituados como superávit, não resta demonstrada a capacidade contributiva da entidade e sim dos beneficiários relacionados àquele patrimônio. É exatamente o que ocorre quando uma pessoa faz uma aplicação financeira em um banco. O lucro auferido não é lucro do banco, pertence ao investidor. Os recursos aplicados pelas entidades possuem a qualidade de 'reservas que garantam o beneficio contratado', nos termos fixados pelo art. 202, 'caput', da Constituição Federal de 1988. Confira-se: (...) Logo, ao incidir a tributação de forma definitiva quando obtidos os resultados positivos no mercado financeiro, resta violado o art. 145, § 1º, da Carta Magna, uma vez que se exige o tributo sem que haja capacidade contributiva própria. Como já destacado, a capacidade é do beneficiário/participante, não da entidade de previdência. Exatamente por não perseguirem nem auferirem lucro, e devido ao fato dos seus benefícios já serem normalmente tributados quando do seu respectivo pagamento aos aposentados e pensionistas, as entidades fechadas de previdência complementar não devem sofrer a incidência do imposto de renda. Não há a conformação do fato gerador da imposição tributária em comento, que existiria apenas se estas entidades obtivessem resultados positivos quando atuassem como entidades abertas, despidas de suas características peculiares. lnfere-se que as receitas obtidas pelas entidades fechadas de previdência complementar em decorrência de aplicações finanoeiras não podem ser equiparadas às receitas de mesma natureza obtidas por entidades abertas ou por instituições financeiras normais, que objetivam, através das aplicações financeiras, o auferimento de lucro. Para as entidades fechadas de previdência complementar, a aplicação financeira, além de resguardar o patrimônio poupado dos beneficiários dos efeitos danosos da inflação, que, acumulada em anos, mesmo considerando o processo de estabilização da moeda, é significativa; visa também a melhor remuneração do capital poupado, possibilitando, assim, a garantia de juros reais mínimos de 6% ao ano (meta atuarial), pois é este juro real que produz, ao longo dos anos, o efeito da capitalização dos recursos para pagamento dos benefícios. A lógica do sistema é simples: ao invés de o indivíduo, sozinho, formar uma poupança objetivando seu uso na velhice, há a reunião de indivíduos através de uma entidade sem fins lucrativos, para que juntos apliquem a poupança feita por cada um e, desta forma, consigam aplicar seu numerário a taxas mais vantajosas. Conclui-se, pois, que embora não façam parte do elenco dos objetivos sociais das entidades de previdência complementar, as aplicações finanoeiras são atividade-meio para atingir estes objetivos. Constituem-se verdadeira necessidade e representam obrigação dos órgãos administrativos que forem, no mínimo, cuidadosos, no cumprimento de suas obrigações. Das contribuições recebidas (do patrocinador ou do empregado), uma parcela é direcionada ao programa administrativo, para cobrir as despesas com a manutenção da entidade, e o restante é destinado às reservas, provisões e fundos, que objetivam o pagamento de benefícios. O valor que será pago a titulo de benefícios é calculado nos moldes do previsto pelo plano de benefícios, por regras rígidas de atuária, sob a supervisão da Secretaria de Previdência Complementar, pois deve observar a média do setor, idade dos participantes, o montante de recursos que será preciso dispor ao longo do exercício e no futuro, e o momento desta disponibilização. Caso o valor recebido a título de contribuições e de resultado dos investimentos seja superior ao montante necessário a ser aportado às reservas, provisões e fundos para pagamentos futuros de aposentadorias e pensões, haverá Resultado positivo, cuja totalidade ou parcela deste DEVERÁ ser destinada às reservas de contingência para pagamento de benefícios no futuro. De fato, o artigo 20 da Lei Complementar nº 109/2001 determina que todo e qualquer resultado positivo não pode ser distribuído e deve ser canalizado para atender aos planos de benefícios ou ainda à redução das contribuições aportadas pelas patrocinadoras e pelos participantes. Confira-se: (...) Logo, as receitas geradas pelas aplicações, bem como os valores recebidos do patrocinador e dos participantes, estão vinculados ao pagamento de benefícios ou à composição de reservas técnicas, permanecendo, sempre, voltadas à finalidade da entidade, nunca lhe pertencendo. Tanto é assim, que as receitas decorrentes das contribuições ou de aplicações, juntamente com os gastos na administração e pagamentos de benefícios, são consideradas como despesas, conforme planificação contábil aprovada pela Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência e Assistência Social. Tudo isso para que haja o equilíbrio financeiro, igualando direitos e obrigações. Ora, se a Lei Complementar, instrumento normativo que, por determinação constitucional, regula as atividades das EFPC's, expressamente dispõe que esta espécie societária não aufere lucros e sim resultados positivos, devendo conferir a este uma destinação específica, como querer fazer incidir qualquer regra de incidência do imposto de renda sobre tal montante? E fica evidente que o lucro não ê visado por esta espécie de entidade porque, além do resultado positivo ter que ser destinado para o pagamento de benefícios, se uma entidade aufere resultado positivo por três anos consecutivos, deverá, obrigatoriamente, aumentar o valor dos benefícios ou reduzir o valor das contribuições dos participantes. A veracidade dos fundamentos acima é depreendida da simples análise do plano de contas apresentado pela Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência e Assistência Social (Resolução nº 5), que é obrigatório para todas as entidades de previdência complementar, como é o caso da Recorrente. De acordo com o plano de contas mencionado, a entidade fechada de previdência complementar pode possuir quatro fundos: a) Programa Previdencial; b) Programa Assistencial; c) Programa Administrativo; d) Programa de Investimento; No Programa Previdencial, encontra-se como Receita as contribuições dos associados e patrocinadora que são destinados à razão de 85% (regra geral, podendo variar dependendo da entidade) para o pagamento de aposentadorias, pensões, pecúlios, bem como para as provisões com esta finalidade. Os 15% restantes são receitas do Programa Administrativo. Listando-se abaixo as contas ligadas a este programa, em obediência à determinação da Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência e Assistência Social. (...) Como Receita do Programa de Investimentos, está a receita decorrente dos investimentos feitos pela Recorrente, que tiveram seu nascimento na transferência de recursos do Programa Previdencial, que acabaram por se transformar em investimentos, tais como no mercado de renda fixa, renda variável, imobiliários, cujo resultado também é revertido para pagamentos de aposentadorias, pensões, pecúlios ou então para as provisões para aquelas finalidades. Listadas abaixo as principais contas: (...) Quanto às Receitas do Programa Administrativo, estas sim não são destinadas, na sua integralidade, para pagamento de benefícios aos associados, ou a provisões ou reservas técnicas. Uma parte significativa é aplicada para custear as despesas administrativas, enquanto somente aquilo que não é destinado para este fim é colocado em provisões e reservas técnicas. Listadas abaixo as principais contas: (...) Desta forma, ressalta-se que todo o resultado positivo apurado pela Recorrente será revertido como reserva técnica para a manutenção do próprio sistema não podendo ser considerado como base de cálculo para o Imposto sobre a Renda; ainda mais porque os valores apurados como superávit sequer podem ser atribuídos como da Recorrente, e sim devem ser vistos como de propriedade de todos os participantes do programa por ela administrado. O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de fixar o conceito de renda para fins de incidência do IR, senão veja-se: 'Quando a Constituição Federal (no caso a de 1946, art. 15, IV) autoriza o legislador a tributar a renda e os proventos de qualquer natureza, não lhe confere um cheque em branco que ele pode preencher a seu talante. Por maiores que sejam as divergências doutrinarias sobre o conceito de renda, há um elemento de sua composição sobre o qual não pairam dúvidas: o de que ela envolve necessariamente a idéia de GANHO, DE ACRÉSCIMO' (RE XXXXX-6/SP, Pleno, julg. em 11/2/1993, Rel. Min. Carlos Velloso). (...) IV.2 - DA DISCREPÂNCIA ENTRE O REGIME APLICÁVEL ÀS ENTIDADES FECHADAS E ÀS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA ABERTAS. Nos termos da LC nº 109/2001, cabe às entidades abertas 'instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário' (art. 36), enquanto ás entidades fechadas compete a 'administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária' vedada qualquer prestação de serviços fora do seu objeto (art. 32). Note-se a diferença de funções. Às entidades abertas cabe instituir e operar planos, vale dizer elaborar por si um determinado plano e fazê-Io funcionar. Ela cria o plano e apresenta ao mercado em geral. Objetiva dar vida a um plano para ser fruído pelos 'outros' (=clientes). Nesta formulação, estará cuidando de seus interesses (obtenção de lucro, como é de sua natureza de S/A). Como objetivo das entidades abertas é a obtenção de lucro, este decorrerá da sua eficiência na gestão dos respectivos recursos. Às entidades fechadas cabe apenas a administração e a execução de planos. 'Administrar' é cuidar de bens ou interesses de terceiros e quem administra não é dono; 'executar' é agir a partir de decisões cujo conteúdo foi previamente definido por alguém. Não cabe à entidade fechada conceber um plano como um 'produto' a ser oferecido no mercado, mas sim cuidar do patrimônio que o grupo entregou em suas mãos e executar os planos tal como definidos pelo próprio grupo (junto com a patrocinadora). Em resumo. enquanto a entidade aberta, para obter lucro, capta no mercado recursos de pessoas atraídas pelos benefícios oferecidos; a entidade fechada não capta recursos nem visa lucro, apenas recebe do grupo recursos para serem administrados no seu interesse (=do grupo). Entretanto, especificamente no que diz respeito ao Imposto de Renda, a diferença de tributação entre as entidades fechadas e as abertas é gritante. O artigo 175 do Regulamento do Imposto de Renda determina: 'Art. 175. Estão isentas do imposto as entidades de previdência privada fechadas e as sem fins lucrativos, referidas, respectivamente, na letra 'a' do item I e na letra 'b' do item ll do artigo 4º da Lei 6.435, de 15 de julho de 1977'. Como se vê, o Regulamento do Imposto de Renda é claro ao isentar as entidades de previdência complementar fechadas da incidência do tributo. Entretanto, há que se ressaltar o previsto no § 1º: 'Art 175. (...) § 1º A isenção de que trata este artigo não se aplica ao imposto incidente na fonte sobre os dividendos, observado o disposto nos artigos 654, 662 e 666, juros e demais rendimentos e ganhos de capital recebidos pelas referidas entidades, o qual será devido exclusivamente na fonte, não gerando direito à restituição'. Não há como se questionar que a aplicação financeira é essencial e imprescindível ao objetivo social da entidade fechada de previdência complementar, que possui como dever fundamental a gestão de recursos alheios, sem visar o lucro, para fins de garantir a aposentadoria digna de seus associados. No caso específico destas entidades, a aplicação financeira não é somente permitida, mas necessária e representa obrigação de seus respectivos Órgãos administrativos. Conforme determinam as normas do Conselho Monetário Nacional, que fixam o percentual de que no mínimo 71% (setenta e um por cento) dos valores disponíveis sejam destinados ao mercado financeiro, essas instituições são obrigadas a fazer tais investimentos. A Resolução CMN nº 3.121, ao fixar tetos de 14% para investimentos em imóveis e de 15% para empréstimos e financiamentos, deixa remanescente os 71%, que necessariamente são investidos em aplicações finanoeiras, sob pena de sofrerem os administradores severas sanções ao deixar o dinheiro 'parado'. Por conseguinte, é imprescindível a consideração da receita auferida em aplicações financeiras de entidades fechadas de previdência complementar da mesma forma como são consideradas as despesas financeiras, sob pena de se estar incorrendo numa tributação indevida e inconstitucional, já que acaba por violar o princípio constitucional da capacidade contributiva. Deve-se destacar que as entidades fechadas de previdência complementar não detêm capacidade contributiva para efeito de sujeição dos resultados das aplicações finanoeiras à tributação, justamente porque não o fazem com o objetivo de auferir lucro, como demonstrado anteriormente, mas para preservar o patrimônio de seus associados e garantir a previdência complementar destes no futuro. É impossível perder de vista que a competência constitucional autorizada à União Federal,foi a de instituir e legislar acerca de um imposto que recaia sobre a renda e não sobre rendimentos ou receitas. 'Ad argumentandum tantum', caso se entenda que estas receitas e rendimentos devam ser tributados pelo Imposto de Renda, por respeito ao princípio da isonomia esta tributação não poderia ocorrer de forma a beneficiar as entidades abertas de previdência complementar, com fins lucrativos e especulativos. No mínimo, deveria ser permitido às entidades fechadas de previdência complementar utilizarem o mesmo regime aplicável às entidades abertas, qual seja, a incidência do imposto de renda pelo efetivo acréscimo patrimonial que é medido pelo lucro real. As entidades fechadas de previdência complementar, como já exposto, são constituídas sob a forma de fundação de direito privado ou sociedades sem fins lucrativos e têm, como objetivo crucial, o provimento de benefícios previdenciários e afins. Colaboram de forma ativa para o fortalecimento do sistema previdenciário, exercendo atividade idêntica á do Poder Público, além de desonerarem os encargos governamentais. Por sua vez, as entidades abertas de previdência complementar exploram o setor previdenciário com intuito eminentemente comercial, com finalidade lucrativa e preocupação voltada ao enriquecimento de seu próprio patrimônio. Admitindo-se, pois, que possuem objetivos diferentes, a regra da igualdade tributária só será respeitada caso o tratamento tributário conferido a essas entidades observe suas desigualdades, devendo ser este, conseqüentemente, desigual. O tratamento tributário desigual, para fins de se alcançar a igualdade, deve embutir uma correlação lógica entre o fator diferenciador dessas entidades e a norma tributária a elas aplicável. Não havendo essa congruência lógica, o principio da igualdade restará maculado. É de se esperar, considerando as diferenças essenciais existentes entre as entidades fechadas e as entidades abertas de previdência complementar, que as primeiras mereçam um tratamento mais benéfico da norma tributária, quando comparadas com o tratamento conferido pela norma tributária às entidades abertas. Não é o que ocorre. Aliás, ocorre o oposto. Justamente às entidades fechadas de previdência, que não fulcram lucro, pelo contrário, atuam em verdadeira parceria com o Estado, suprindo a milhares de pessoas os benefícios da previdência social, é imposta tributação mais gravosa. Observe-se, novamente, o regime geral de tributação imposto à entidade fechada e aquele aplicável à entidade aberta: de acordo com a legislação vigente, são as entidades fechadas de previdência complementar isentas do imposto de renda, não se empregando, esta isenção, ao imposto incidente exclusivamente na fonte sobre os rendimentos ou ganhos de capital sobre aplicaçoes financeiras de renda fixa ou renda variável. Por outro lado, às entidades abertas de previdência privada, que exercem a atividade visando primordialmente o lucro, era admitido, até dezembro de 2001, levar os ganhos e rendimentos auferidos nas aplicações financeiras para a apuração do imposto sobre a renda com base no lucro real, podendo aproveitar de todas as despesas e hipóteses de exclusão da base de cálculo, possibilitando, assim, a apuração de imposto muito menor do que o devido pelas entidades fechadas. Ora, tanto as entidades fechadas de previdência complementar como as entidades abertas, têm, como únicas receitas, as contribuições para aposentadoria. as quais são colocadas em poupança durante a vida de trabalho do participante, bem como as receitas financeiras decorrentes da aplicação dessas contribuições. A diferença é que as entidades abertas visam, na administração desse numerário, obter lucro para si. As entidades fechadas, em contrapartida, visam somente garantir ao beneficiário a melhor aplicação de seu numerário. Entretanto, apenas para as entidades fechadas de previdência complementar, o rendimento deste capital, até dezembro de 2001, era, obrigatoriamente, a base de cálculo do imposto de renda. Já para as entidades abertas, o imposto de renda apenas incidiria caso estas entidades, após deduzirem as suas despesas, apurassem lucro. Não há uma justificativa razoável e compreensível para o tratamento tributário mais benéfico conferido às entidades abertas de previdência complementar, quando comparado ao tratamento tributário destinado às entidades fechadas. Conclui-se, pois, que a disposição legal que determina a tributação exclusiva e definitiva na fonte dos rendimentos de aplicação financeira das entidades fechadas de previdência complementar deve ser classificada como arbitrária e, por conseguinte, contrária ao princípio da igualdade. Faz-se mister ressaltar que não se pretende, com essa alegação, estender uma situação benéfica às entidades abertas de previdência complementar, com finalidade lucrativa, com o fim de se atingir a Recorrente, requerendo que o Judiciário atue como legislador positivo. O que se requer, através da invocação do principio da igualdade, não é a produção de uma norma nova, mas que a norma já existente seja aplicada a uma entidade de mesma natureza, por ser a solução isonômica. Assim decidindo, estar-se-á apenas afastando a oneração tributária especial, que não possui razão suficiente para ser mantida, para a Recorrente, entidade fechada de previdência complementar. A negação à Recorrente de realização de ajustes segundo a sistemática de apuração do imposto de renda através da apuração do lucro real, sendo-lhe imposta, sobre a suposta 'proteção/benefício' de uma regra isencional pela via da tributação definitiva na fonte sobre aplicações financeiras, é desarrazoada, desproporcional e anti-isonômica, conforme se depreenderá da argumentação adiante expendida. A sistemática de apuração dos tributos pelo Lucro Real é aquela que se adapta ao tributo previsto constitucionalmente, já que é a única que mede o efetivo acréscimo patrimonial, sendo que a opção pela tributação com base em qualquer outro regime somente pode ser instituída como uma prerrogativa do contribuinte e nunca como única opção de apuração. O artigo 153, inciso lll, combinado com o artigo 146, inciso III, alinea 'a', da Constituição Federal de 1988, outorga competência às lei complementar para estabelecer a definição do fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo do Imposto sobre a Renda. Esta função foi exercida pelo legislador do Código Tributário Nacional, em seu artigo 43, que descreveu o fato gerador daquele imposto como sendo a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos nesse conceito de renda. Os mencionados acréscimos são os ganhos, vantagens ou benefícios obtidos pela pessoa jurídica. A própria denominação do Imposto remete o intérprete ao seu fato gerador, qual seja, o acréscimo patrimonial. Vale mencionar a interpretação dada por Rubens Gomes de Sousa ao artigo 43 do Código Tributário Nacional. Segundo ele, a renda possui como principal característica a configuração de riqueza nova que irá acrescer o patrimônio de quem a produzir e que, caso seja consumida ou reinvestida, não implicará na redução do patrimônio. O Imposto em comento, deste modo, irá incidir sobre o acréscimo patrimonial que esteja disponível econômica ou juridicamente à pessoa que o adquiriu. Este acréscimo a que o legislador complementar faz referência nada mais é do que o lucro obtido pela pessoa jurídica em período de tempo delimitado por lei. Foi esse o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal que reconheceu possuírem a Contribuição Social sobre o Lucro, prevista no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, e o Imposto sobre a Renda, o mesmo fato gerador, qual seja, o lucro. Por fim, saliente-se que o fato gerador só irá ocorrer quando o contribuinte, no caso em questão, pessoa jurídica, praticar a ação de adquirir renda. E a aquisição da renda envolve a sua disponibilidade, quer seja econômica, quer seja jurídica, suficientes e indispensáveis para possibilitar a incidência tributária. Feitas tais considerações, não resta outra conclusão senão aquela segundo a qual a tributação definitiva na fonte dos rendimentos advindos de aplicações financeiras de renda fixa, sem a possibilidade de ajuste ao final, bem como das deduções pemitidas, implica em uma forma mais onerosa, desproporcional e irrazoável de tributação. Não se pode nunca perder de vista que esta regra de retenção na fonte definitiva decorre de uma regra isencional e que, portanto, nunca poderia ser mais onerosa para o contribuinte do que aquela que seria normalmente adotada. Tal conclusão afigura-se ainda mais afrontosa à legalidade quando se percebe a ofensa ao princípio da isonomia, tendo em vista que as entidades abertas de previdência complementar, apurando seus tributos pelo Lucro Real, podem realizar os ajustes ao final. Isso significa dizer que, assim como no caso das entidades abertas de previdência complementar, a apuração do rendimento tributável deve ser feita de modo a detectar o efetivo acréscimo patrimonial tributável, possibilitando o cálculo do imposto através da apuração do lucro real. Entretanto, na hipótese de entidades fechadas de previdência complementar, sem fins lucrativos, impõe o legislador o principio da praticidade, objetivando facilitar o exercício da função do agente fiscal, impossibilitando, a estas entidades, a refutação da ocorrência do fato gerador, prevalecendo a regra absoluta da presunção em detrimento ao que está estabelecido na Lei (artigo 43 do CTN) e na Constituição Federal. A situação descrita, além de anti-isonômica, cria, apenas para as entidades fechadas de previdência complementar, presunção jurídica de lucro, ignorando a sua realidade e a sua efetiva capacidade econômica. Ora, a liberdade do legislador está restringida por valores e princípios constitucionais. E o principio da praticidade, por ele proporcionada aos agentes fiscais, não pode ter primazia frente ao princípio da isonomia e da razoabilidade, além é claro do principio da capacidade contributiva, pois impõe sistemática de apuração do imposto de renda distinta daquela que mede o acréscimo patrimonial. De fato, o resultado positivo ou negativo apurado por uma entidade fechada de previdência complementar ê distinto e diferente dos conceitos jurídicos e contábeis de lucro e prejuízo, entretanto, se efetivamente se entender que esta espécie de entidade pode vir a ser tributada pelo imposto de renda, esta deve ter o mesmo tratamento de uma entidade aberta e apurar o lucro real, sob pena de violação expressa aos Princípios Constitucionais pátrios. Caso chegasse a apurar resultados negativos, também chamados de déficits, que no jargão usual da apuração do imposto de renda pelo lucro real resultaria em prejuízo fiscal, restaria dispensado o contribuinte do recolhimento do imposto de renda. Nos exercícios em que apurasse resultado positivo ou superávit, este montante, se aplicado as alíquotas normais de imposto de renda que eram utilizadas pela entidades abertas, seria muito inferior ao efetivamente recolhido pela modalidade de retenção na fonte. (...) IV.3 - DA TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA (BITRIBUTAÇÃO) Havendo a incidência do imposto de renda para a pessoa jurídica, haverá a ocorrência de tributação confiscatória, fato proibido pela nossa Carta Magna em seu artigo 150, IV. O assistido pelo plano de previdência complementar fechada, ao receber os benefícios a que faz jus, é tributado na fonte pelo imposto de renda. O seu benefício nada mais é do que o valor da sua poupança ao longo do período de capitalização, em especial seus rendimentos aplicados através da gestão a que são submetidos na entidade fechada de previdência complementar. Ora, a tributação dos rendimentos e ganhos da aplicação financeira realizada pela entidade fechada de previdência complementar, no papel de gestora do numerário de seu assistido, ê de 20%, e é retido na fonte. Por sua vez, a tributação da pessoa física, no recebimento de seus proventos, monta a 27,5%. Há a incidência, sobre um mesmo rendimento, de um percentual total de 47,5%, índice deveras elevado e carecedor de razoabilidade ou proporcionalidade. Constata-se, nesse caso, verdadeiro confisco, uma vez que o valor do tributo devido é tão alto que chega a consumir a sua renda. O estabelecimento de tributação distorcida sobre uma mesma renda, especialmente face o fato de que ambas as tributações havidas não permitem dedução de despesas efetivamente realizadas, importa em infringência não só à razoabilidade e à proporcionalidade, mas também ao principio do não confisco. Demonstrando ainda mais,o quanto o Estado está equivocado em sua estratégia e comprometido com o grande capital financeiro estrangeiro, tem-se que os participantes de planos de previdência complementar da EFPC, na formação da poupança que irá possibilitar a sua aposentadoria, têm seus rendimentos tributados à alíquota de 47, 5%' (fls. 360/376e). Requer-se, por fim, 'seja conhecido e provido (o Recurso Especial) para reformar o acórdão recorrido e julgar totalmente procedentes os pedidos formulados na exordial deste feito, haja vista que a Recorrente não aufere renda própria, em seu conceito legalmente estabelecido, não praticando o fato gerador da exação. Alternativamente, caso se entenda que a Recorrente pratica o fato gerador do lR, que seja reconhecido que este somente pode recair então sobre o superávit após a formação das reservas técnicas (assim como ocorre com as entidades abertas) e, que após setembro de 2001, o limite para o cálculo do RET fosse aplicado sobre as contribuições das pessoas jurídicas referentes aos participantes que aderiram aos planos de benefícios a partir de 1º de janeiro de 2002, também como ocorre com as entidades abertas de previdência complementar' (fls. 382/383e). Contrarrazões às fls. 269/275e. Recurso Especial admitido (fls. 283/284e). O presente recurso não merece prosperar. Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que eventual lucro, decorrente de aplicação financeira, realizada por fundo privado de pensão, empregando os recursos por ele administrados, caracteriza renda e, portanto, configura fato gerador de imposto de renda. Confiram-se os seguintes precedentes ilustrativos: 'TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. RATEIO DO PATRIMÔNIO DE ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. CONTRIBUIÇÕES COM ÔNUS DO PARTICIPANTE, EFETUADAS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 7.713/88. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. GANHOS ORIUNDOS DE INVESTIMENTOS DA ENTIDADE. INCIDÊNCIA. 1. O imposto de renda não incide sobre a complementação de aposentadoria quanto aos resgates e benefícios decorrentes de contribuições cujo ônus tenha sido exclusivamente dos participantes do plano de previdência privada, sob o regime da Lei 7.713/88 (janeiro de 1989 a dezembro de 1995), não abrangendo, todavia, as contribuições vertidas pelo empregador e os ganhos oriundos de investimentos e lucros da entidade, 'ex vi' do artigo 6º, VII, 'b', da referida lei. 2. Precedentes do STJ: EREsp XXXXX/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 13.08.2007; AgRg no AgRg nos EDcl no Ag XXXXX/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ 03.04.2008; AgRg no REsp XXXXX/GO, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 25.02.2008. 3. Impende salientar que, quer se trate de resgates e benefícios decorrentes de contribuições, quer de rateio do patrimônio de extinta entidade de previdência privada, somente não há incidência do Imposto de Renda sobre o resgate de valores decorrentes das contribuições efetuadas pelo participante sob a égide da Lei 7.713/88. Quanto aos montantes pagos pelo empregador e aos ganhos provenientes de investimentos e lucros da entidade, há a incidência da exação. Precedente: AgRg nos EREsp XXXXX/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006. 4. Agravo regimental desprovido' (STJ, AgRg no REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/10/2008) 'PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. RATEIO DE PATRIMÔNIO. VALORES EXCEDENTES À CONTRIBUIÇÃO DO PARTICIPANTE. INCIDÊNCIA. ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO E DE AMBAS AS TURMAS QUE A COMPÕEM. INADMISSÃO DOS EMBARGOS. SÚMULA 168/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. Esta Primeira Seção firmou o entendimento de que, em relação às verbas recebidas em virtude do rateio do patrimônio de entidade de previdência privada em regime de liquidação extrajudicial, somente não há incidência do Imposto de Renda sobre o resgate de valores decorrentes das contribuições efetuadas pelo participante sob a égide da Lei 7.713/88. Quanto aos montantes pagos pelo empregador e aos ganhos provenientes de investimentos e lucros da entidade, é perfeitamente regular a exigência do tributo. Portanto, há incidência do Imposto de Renda sobre a parte das receitas referentes ao fundo de previdência privada que exceder os valores cujo ônus foi exclusivo do participante. 2. Estando o acórdão objeto dos embargos de divergência em consonância com a orientação desta Primeira Seção e de ambas as Turmas que a compõem, correta é a aplicação da Súmula 168/STJ. 3. Agravo regimental desprovido' (STJ, AgRg nos EREsp XXXXX/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ de 23/10/2006, p. 243). Finalmente, registre-se que o pedido subsidiário, constante da petição de Recurso Especial, no sentido de que a base de cálculo do imposto de renda seja limitada 'ao superávit após a formação das reservas técnicas (assim como ocorre com as entidades abertas) e, que após setembro de 2001, o limite para o cálculo do RET fosse aplicado sobre as contribuições das pessoas jurídicas referentes aos participantes que aderiram aos planos de benefícios a partir de 1º de janeiro de 2002, também como ocorre com as entidades abertas de previdência complementar' não pode ser conhecido, porquanto ressente-se, a referida temática, do necessário prequestionamento (Súmula 211/STJ). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ nego provimento ao Recurso Especial" (fls. 460/474e). Em seus Aclaratórios, o ora embargante sustenta, no que ora importa, o seguinte: "Deve-se recorde, neste ponto, que a questão de fundo objeto desse Apelo Especial está pendente de julgamento de mérito pelo STF, em sede de Repercussão Geral RE 612.686-AgR/SC), o que enseja a aplicação do § 2º do art. 1.031, do CPC/2015, 'in verbis': 'Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal'. Em situação jurídica análoga à hipótese dos autos, já se pronunciou Vossa Excelência, citando julgados proferidos por esta Corte na vigência do CPC/73 ( AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/RS, Rel. Min Mauro Campbell Marques, DJe de 13/06/2012; e AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 08/08/2012): 'A disposição processual acima deve ser interpretada em conjunto com o art. 1.036 do CPC/2015, que estabelece que, quando houver multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, cabendo ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Suprema Corte. Julgado o mérito do Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida, os recursos extraordinários sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. Tendo em vista as disposições contidas nos arts. 1.036 à 1.041 do CPC/2015, impõe-se a adoção do entendimento firmado pela Segunda Turma do STJ, no sentido de que não há óbice para que o Ministro Relator, levando em consideração razões de economia processual, aprecie o Recurso Especial apenas quando exaurida a competência do Tribunal de origem. Nesse contexto, se há, nos autos, Recurso Extraordinário pendente de julgamento, em que tratada a questão com repercussão geral reconhecida no âmbito do STF (caso dos autos), é possível ao Ministro Relator, no STJ, determinar que o Recurso Especial seja apreciado apenas após exercido o juízo de retratação ou declarado prejudicado o Recurso Extraordinário, na forma do art. 1.039 do CPC/2015'" (fls. 483/484e). Requer, por fim, "digne-se a conhecer e prover os Embargos de Declaração, para sanar os vícios de premissa e as omissões apontadas acima, e, caso o exame de tais pontos venha suscitar modificação no julgado, atribuam-lhes efeitos infringentes: (i) para afetar o presente o julgamento do presente Recurso Especial ao desfecho da Repercussão Geral reconhecida pelo STF, nos autos do RE 612.686- AgR/SC, Rel. Min. LUIZ FUX; (ii) e, por consequência, seja determinada a devolução dos autos ao Tribunal de origem, nos termos do art. 1.036, 'caput', e parágrafos, do CPC/2015, com para que o Agravo em Recurso Especial seja apreciado apenas após exercido o juízo de retratação ou declarado prejudicado o Recurso Extraordinário da Embargante, na forma que dispõe o art. 1.039 do CPC/2015" (fls. 484/485e). Contraminuta às fls. 491/495e. A decisão embargada merece reforma. Verifica-se que há Recurso Extraordinário admitido, na origem, pela decisão de fl. 450e, a versar sobre matéria jurídica que teve repercussão geral reconhecida no STF, no bojo do Recurso Extraordinário XXXXX/SC (Tema 699), MINISTRO LUIZ FUX, in verbis: "Incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre as receitas decorrentes das aplicações financeiras dos fundos fechados de previdência complementar e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido sobre os resultados apurados pelos referidos fundos". Nos termos do § 2º do art. 1.031, do CPC/2015: "Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal". A disposição processual acima deve ser interpretada em conjunto com o art. 1.036 do CPC/2015, que estabelece que, quando houver multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, cabendo ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Suprema Corte. Julgado o mérito do Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida, os recursos extraordinários sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. Tendo em vista as disposições contidas nos arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015, impõe-se a adoção do entendimento firmado pela Segunda Turma do STJ, no sentido de que não há óbice para que o Ministro Relator, levando em consideração razões de economia processual, aprecie o Recurso Especial apenas quando exaurida a competência do Tribunal de origem. Nesse contexto, se há, nos autos, Recurso Extraordinário pendente de julgamento, em que tratada a questão com repercussão geral reconhecida no âmbito do STF (caso dos autos), é possível ao Ministro Relator, no STJ, determinar que o Recurso Especial seja apreciado apenas após exercido o juízo de retratação ou declarado prejudicado o Recurso Extraordinário, na forma do art. 1.039 do CPC/2015. A propósito, confira-se julgado proferido por esta Corte na vigência do CPC/73: "TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CREDITAMENTO REFERENTE À DEPRECIAÇÃO DE BENS INCORPORADOS AO ATIVO IMOBILIZADO. ART. 31, CAPUT, DA LEI 10.865/2004. LIMITAÇÃO TEMPORAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. 1. O recurso especial da empresa deveria ficar sobrestado, nos termos do art. 543, § 2º, do CPC, tendo em vista que o recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional, por discutir a validade da limitação temporal prevista no art. 31 da Lei 10.685/2004, é prejudicial à pretensão deduzida pela contribuinte no recurso especial. 2. Dessa forma, acaso provido o recurso extraordinário da Fazenda, para reconhecer a constitucionalidade do referido dispositivo legal, o qual veda a continuidade do creditamento de PIS e COFINS incidente sobre a depreciação e a amortização de bens adquiridos até 30/4/2004, estará fulminado o objeto deste recurso especial, que pressupõe o afastamento de referida limitação temporal. Embargos de declaração da Fazenda Nacional rejeitados. Embargos de declaração da empresa, acolhidos com efeitos infringentes" (STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/02/2014). Ante o exposto, acolho os Embargos de Declaração para retificar a omissão apontada, torno sem efeito a decisão de fls. 460/474e e, nos termos do art. 1.036, caput, e parágrafos, do CPC/2015, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa nesta Corte, para que o Recurso Especial seja apreciado apenas após exercido o juízo de retratação ou declarado prejudicado o Recurso Extraordinário, na forma do art. 1.039 do CPC/2015. I. Brasília (DF), 04 de agosto de 2017. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora