Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal: APR XXXXX-40.2021.8.13.0180 - Inteiro Teor

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - PRELIMINAR: NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - IMPOSSIBILIDADE - LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO OFICIAL - POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL - MÉRITO: ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - RELEVÂNCIA - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA DEMONSTRADA - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - CRIME DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO - REDUÇÃO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS - ACUSADO REINCIDENTE ESPECÍFICO E COM MAUS ANTECEDENTES - MAJORAÇÃO NAS 1ª E 2ª FASES DA DOSIMETRIA - DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. - A comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas pode ser feita, de forma excepcional, pelo laudo preliminar da droga quando ele permita grau de certeza idêntico à perícia definitiva e seja assinado por perito oficial, com procedimento e conclusões equivalentes. Precedentes do STF e STJ (EREsp XXXXX/RJ, DJe 09/11/2016). - Comprovado nos autos a materialidade e autoria dos crimes descritos na inicial, imperiosa a manutenção da condenação firmada em primeira instância. - O entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos dos policiais militares prestados em juízo merecem credibilidade, principalmente quando corroborados por outros elementos de prova. - Os crimes de posse/porte de arma de fogo e munições são de mera conduta e perigo abstrato, não sendo necessária a comprovação de eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma. - Se as penas impostas ao acusado se mostram justas e razoáveis em razão da elevada quantidade de droga, dos maus antecedentes e da reincidência específica do acusado, não há falar em redução do "quantum" fixado na sentença primeva. - O aumento da pena em razão de existência de circunstância judicial negativa e do reconhecimento de agravantes é definido através da discricionariedade motivada do Julgador, em cada caso concreto, respeitando os princípios da proporcionalidade e individualização da pena. VV. 01. A ausência de juntada de laudo toxicológico definitivo antes da Sentença condenatória gera nulidade absoluta, uma vez que a comprovação da materialidade do delito é condição de validade da decisão.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0000.22.062003-3/001 - COMARCA DE CONGONHAS - APELANTE (S): FERNANDO GONCALVES - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO - MPMG

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR, VENCIDO EM PARTE O REVISOR, E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DESA. PAULA CUNHA E SILVA

RELATORA





DESA. PAULA CUNHA E SILVA (RELATORA)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por FERNANDO GONÇALVES em face da sentença de ordem nº 68, que, julgando procedente a denúncia, o condenou como incurso nas iras do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 14, caput, da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena final de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e 790 (setecentos e noventa) dias-multa, em seu valor unitário mínimo, além do pagamento das custas processuais, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade.

A denúncia foi recebida em 19 de novembro de 2021 (ordem nº 14).

A sentença foi publicada em cartório em 04 de fevereiro de 2022 (PJe).

A defesa recorreu (ordem nº 73), requerendo nas razões de ordem nº 81, preliminarmente, a nulidade do processo em razão da ausência de realização de laudo toxicológico definitivo. No mérito, pugnou pela absolvição dos delitos, ante a insuficiência probatória, ou, alternativamente, a redução da pena e o abrandamento do regime prisional.

Em contrarrazões, o i. Promotor de Justiça pugnou pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (ordem nº 87).

A d. Procuradora de Justiça, no parecer de ordem nº 98, opinou rejeição da preliminar e, no mérito, pelo não provimento do apelo.

É o relatório.



Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheço dos recursos.

Quanto aos fatos, narra a denúncia:



"(...) 1 - Infere-se do incluso encarte investigatório que, no dia 08 de setembro de 2021, por volta das 13:25h, na Rua Pedro de Paula Pinto, Bairro Alto Maranhão, Congonhas/MG, o denunciado trazia consigo substância entorpecente com fito de mercancia, bem como portava uma arma de fogo, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

2 - Consta que, naquele fatídico dia, a Polícia Militar recebeu informação da PM de Entre Rios de Minas de que o denunciado FERNANDO GONÇALVES estaria transportando drogas ilícitas de Conselheiro Lafaiete-MG para Entre Rios de Minas1MG, utilizando um veículo Volkswagen Gol, placa HJL-3511 (fls.08/12).

3 - Consta ainda que a Polícia Militar logrou êxito em visualizar o referido veículo, dando ordem de parada para o mesmo, contudo, o denunciado tentou evadir do local por uma estrada que dava acesso a um sítio. Ato contínuo, ao perceber que a porteira do referido sítio estava fechada, Fernando Gonçalves desembarcou do veículo e começou a correr, carregando consigo uma sacola grande em uma das mãos e uma arma de fogo na outra (fls.08/12).

4 - Consta mais que, durante perseguição, o denunciado apontou sua arma aos policiais, ocasião em que o Sargento da Polícia Militar Leonardo Henrique Lemos Pena efetuou um disparo contra o denunciado, causando um ferimento em sua panturrilha esquerda. Posteriormente, Fernando Gonçalves arremessou sua arma de fogo em um matagal (fls.08/12 e 47/52).

5 - Durante a abordagem, os militares localizaram e apreenderam 05 (cinco) barras de maconha, com a massa total de 3019,47g (três mil e dezenove gramas e quarenta e sete centigramas), que se encontrava na sacola do denunciado Fernando Gonçalves, bem como uma arma de fogo tipo Garrucha, calibre 38, com capacidade para duas unidades. (fls.08/12, 22 e 23).

6 - A materialidade delitiva restou comprovada pelo Auto de Apreensão de fl. 13 e Laudo de Eficiência de Armas de Fogo e/ou Munições de fl.22 e Exame Preliminar de Drogas de Abuso acostado às fl. 23. (...)." (ordem nº 02)



- PRELIMINAR:

Inicialmente, a defesa suscitou a nulidade do feito em razão da ausência de laudo toxicológico definitivo nos autos.

Razão não lhe assiste.

Isso, porque, em casos excepcionais, a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas pode ser feita pelo laudo preliminar, desde que "ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo" e seja "elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes".

Essa foi a decisão unânime da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.544.057/RJ:



PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC XXXXX/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016. 2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo. 3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados. 4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação. 5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito. 6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial. (EREsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016) - Destaquei.



A partir deste julgado, o Superior Tribunal de Justiça vem uniformizando seu entendimento para, de forma excepcional, admitir a condenação de acusados mesmo quando não é trazido aos autos o laudo toxicológico definitivo. Confira-se:



HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. LAUDO DEFINITIVO. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...). 4. Considerando que o laudo de constatação preliminar atesta a natureza da droga apreendida, aliado às demais provas carreadas aos autos, reputo que o caso vertente se enquadra nas excepcionalidades mencionadas pelo ERESp n. 1.544.057/RJ, em que se admite a comprovação da materialidade delitiva com base no referido exame. 5. Habeas corpus não conhecido. (Ementa parcial - STJ, HC XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020) - Destaquei.



Este também é o pacífico entendimento do Supremo Tribunal Federal:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMPROVAÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido que a falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal, notadamente por laudo preliminar. Precedentes. (...). (Ementa parcial - STF, HC XXXXX AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG XXXXX-06-2020 PUBLIC XXXXX-06-2020 - destaquei).



Para que o laudo preliminar seja admitido como prova da materialidade, deve atender a requisitos mínimos que evidenciem grau de certeza idêntico à perícia definitiva, v.g., ser confeccionado por perito oficial.

Também se faz necessário o detalhamento da substância apreendida, com a especificação de seu peso e características, demonstrando o perito que, através destes elementos e a realização de exames, foi capaz de concluir por sua toxicidade.

O ilustre Ministro Reynaldo Soares da Fonseca destaca que, "a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização do exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo" (EREsp XXXXX/RJ).

Drogas facilmente identificáveis, como maconha e cocaína, incluem-se nas exceções em que a materialidade do delito pode ser confirmada apenas com base no laudo preliminar.

Esse é exatamente o caso dos autos.

O laudo de constatação preliminar de ordem nº 03 foi confeccionado por perito oficial e descreve, de forma minuciosa, a quantidade e qualidade da substância arrecadada, atestando, com base no artigo 50 da Lei nº 11.343/06, tratar-se 3.019,47Kg (três quilos e dezenove gramas e quarenta e sete centigramas) de maconha, fracionados em 05 (cinco) barras.

Por todos esses fundamentos, na hipótese, tenho que o laudo de preliminar constante nos autos é suficiente para demonstrar a materialidade do delito de tráfico de drogas.

Por tais razões, REJEITO A PRELIMINAR suscitada.

- MÉRITO

No mérito, pugnou pela absolvição dos crimes, ante a insuficiência probatória.

Melhor sorte não lhe assiste.

A materialidade dos delitos restou devidamente comprovadas nos autos através auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência, auto de apreensão, exame preliminar de drogas e laudo de eficiência e prestabilidade de arma de fogo e munições (ordem nº 03/05).

A autoria também é inconteste, notadamente pela prova oral colhida.

O acusado, ouvido em juízo (PJe mídias), negou a autoria dos crimes, afirmando que nãos estava portando drogas ou armas de fogo.

Todavia, a negativa de autoria do apelante encontra-se frágil e isolada do contexto probatório dos autos, não passando de uma vã tentativa em não ser responsabilizado por sua conduta criminosa.

O policial militar condutor do flagrante, Fhilipe Pereira de Paula (ordem nº 03 e PJe Mídias), afirmou que a guarnição recebeu informação de que o apelante, vulgo "Fernando Guerreiro", conhecido no meio policial pelo seu envolvimento com a mercancia ilícita, estava transportando drogas da cidade de Conselheiro Lafaiete para a cidade de Entre Rios de Minas. Relatou que contou a equipe policial visualizou o acusado conduzindo um veículo e foi dada a ordem de parada, a qual não foi obedecida. Informou que o autor empreendeu fuga, colidindo o veículo com a porteira de uma fazendo, ocasião em que continuou a fugir a pé, na posse de uma sacola nas mãos. Asseverou que Fernando apontou uma arma de fogo para os castrenses, momento em que um dos policiais disparou contra o acusado, tendo ele dispensado o artefato e a sacola, continuando a evadir, contudo, foi capturado. Declarou que a arma de fogo foi apreendida e que no interior da sacola foram localizadas as drogas.

No mesmo sentido foram as declarações extrajudiciais do policial militar Marco Antônio da Costa (ordem nº 03), que afirmou que a guarnição recebeu denúncia informando que o apelante, já conhecido no meio policial pela realização do tráfico de drogas, estava transportando entorpecentes no veículo VW Gol, cor preta, placas HJL-3511. Relatou que o acusado tentou evadir, mas foi alcançado após perseguição, momento em que Fernando apontou uma arma de fogo na direção dos castrenses. Declarou que o acusado estava na posse de uma sacola, que foi dispensada por ele, local onde as drogas foram encontradas.

Em juízo (PJe Mídias), os policiais militares Leonardo Henrique Lemos Pena, Alexsandro Salvador Barbosa, Celso Damião dos Santos ratificaram os depoimentos transcritos alhures, informando que o apelante é conhecido no meio policial por seu envolvimento com o tráfico de drogas e que, na data dos fatos, Fernando estava na posse de uma arma de fogo e de uma sacola, onde as drogas foram localizadas.

Vale dizer que é entendimento jurisprudencial que os depoimentos dos policiais merecem credibilidade, vez que dotados de presunção de veracidade, mormente quando uníssonos e prestados sobre o crivo do contraditório, não havendo qualquer indício nos autos de que os castrenses almejassem deturpar a verdade ou incriminar pessoa inocente.

Sobre o tema é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. MATÉRIA RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL. (...). 4. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. 5. Habeas corpus não conhecido. (Ementa parcial - HC XXXXX/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016) - Destaquei.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS PRESTADOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO - VALOR PROBANTE - RES APREENDIDA NA POSSE DO ACUSADO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA - PENA-BASE - REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL - NECESSIDADE. (...). - A palavra firme e coerente de policiais é reconhecidamente dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com o conjunto probatório apresentado. Precedentes do STJ. - (...). (Ementa parcial - TJMG - Apelação Criminal XXXXX-5/001, Relator (a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/12/2019, publicação da sumula em 11/ 12/ 2019) - Destaquei.

Corroborando os depoimentos dos castrenses tem-se a CAC de ordem nº 67, na qual é possível verificar que o apelante possui duas condenações definitivas anteriores aos crimes em análise, uma também pela prática do crime de tráfico de drogas e outra pelo delito de receptação.

Mister consignar que para a comprovação do delito de tráfico de drogas não é necessário que o autor seja surpreendido efetivamente vendendo entorpecentes, pois o tipo penal do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 é de ação múltipla.

Ademais, a condição de usuário de drogas é perfeitamente compatível com a mercancia ilícita e, por si só, não afasta as evidências do tráfico de drogas.

De acordo com o art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, "para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

Ainda sobre a comprovação da finalidade mercantil da droga apreendida, discorre Fernando Capez:

"(...) Houve, portanto, adoção do critério de reconhecimento judicial e não o critério da quantificação legal. Caberá ao juiz, dentro desse quadro, avaliar se a droga destinava-se ou não ao consumo pessoal, não se levando em conta apenas a quantidade da droga, mas inúmeros outros fatores. (...)." (Capez, Fernando, Curso de direito penal, vol. 4: legislação penal especial, 12. ed. - São Paulo: Saraiva, 2017, p. 304) - Destaquei.

No caso em tela a elevada quantidade de droga e sua forma de acondicionamento, isto é, 3.019,47Kg (três quilos e dezenove gramas e quarenta e sete centigramas) de maconha, separados em 05 (cinco) barras, somadas às circunstâncias da apreensão e a prova oral colhida, evidenciam a finalidade mercantil da substância.

Nesse contexto, demonstrado que o apelante praticou uma das condutas previstas no art. 33, da Lei nº 11.343/06 e que a droga tinha destinação comercial, a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas é medida de rigor.

Lado outro, os delitos de posse/porte ilegal de arma de fogo e munição são de mera conduta e perigo abstrato, isto é, não exigem a comprovação de eventual dano à sociedade, vez que a probabilidade de ocorrência do resultado finalístico da ação é presumida pelos próprios tipos penais, sendo suficiente a simples posse ou o simples porte do artefato e a demonstração de que ele estava eficiente no momento dos fatos.

Sobre o tema é a jurisprudência pacífica deste e. Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO - RECURSO DEFENSIVO - CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03)- (1) AUTORIA E MATERIALIDADE - CONDENAÇÃO - (2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03)- ARTEFATO EM DESLOCAMENTO - PORTE CONFIGURADO - IMPOSSIBILIDADE - (3) PENA DE MULTA - REDUÇÃO - PARIDADE ENTRE AS SANÇÕES DO TIPO - POSSIBILIDADE - (4) JUSTIÇA GRATUITA - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. O porte de arma de fogo e de munições de uso permitido, em desacordo com determinação legal, configura crime, por se tratar de delito de perigo abstrato, cuja realização se dá pela mera conduta, a despeito de qualquer resultado finalístico. (...). (TJMG - Apelação Criminal XXXXX-1/001, Relator (a): Des.(a) Octavio Augusto De Nigris Boccalini, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/02/2020, publicação da sumula em 21/ 02/ 2020) - Destaquei.



A prova oral colhida nos autos é harmônica no sentido de que o acusado estava portando uma arma de fogo e apontou o artefato em direção aos policiais militares, dispensando-o durante a figa.

O artefato estava eficiente para ferir a integridade física de outrem.

Com efeito, é de rigor a manutenção da condenação do acusado como incurso nas iras do art. 14, da Lei nº 10.826/03.

No que tange às penas estabelecidas, quais sejam, 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa para o crime de tráfico de drogas e 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 61 (sessenta e um) dias-multa para o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, entendo que não merecem alteração, vez que fixadas em quantum justo, proporcional e de acordo com o princípio da individualização da pena em razão da apreensão de elevada quantidade de drogas, dos maus antecedentes e da reincidência específica do apelante (CAC de ordem nº 67).

Ressalvo que, possuindo o acusado duas condenações transitadas em julgado em data anterior aos crimes em análise, é certo que uma delas pode ser usada para configurar seus maus antecedentes e a outra sua reincidência, não havendo falar, neste caso, em bis in idem.

Ademais, o acusado praticou os delitos em exame durante o cumprimento de pena de crime anterior, o que eleva o grau de reprovabilidade de sua conduta.

Friso que, diante da ausência de previsão legal, o quantum de aumento da pena em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e do reconhecimento da agravante da reincidência fica a critério do julgador, que usa de sua discricionariedade motivada em cada caso concreto, respeitando os princípios da proporcionalidade e individualização da pena.

A propósito:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE PROBATÓRIA - FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE. (...) -A dosimetria está inserida no âmbito da discricionariedade vinculada do julgador, de modo que, havendo circunstância judicial desfavorável ou agravante de pena, não há falar em obrigatoriedade de adoção de determinado percentual de aumento ou diminuição nas duas primeiras etapas do critério trifásico, tampouco em observância à pena mínima ou ao intervalo entre as balizes abstratamente cominadas pelo legislador. (...). (TJMG - Apelação Criminal XXXXX-0/001, Relator (a): Des.(a) Maurício Pinto Ferreira, 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 10/06/2021, publicação da sumula em 14/ 06/ 2021) - Destaquei.



A reincidência e os maus antecedentes do apelante afastam o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

Com efeito, imperiosa a manutenção das penas impostas.

Diante do concurso material de crimes, previsto no art. 69 do CP, somo as reprimendas, concretizando a pena final do apelante em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 790 (setecentos e noventa) dias-multa, em seu valor unitário mínimo.

Em razão do quantum final da pena, da reincidência e dos maus antecedentes do acusado, bem como pela elevada quantidade de droga apreendida, mantenho o regime fechado para o cumprimento da pena, com fulcro no art. 33, § 2º, a do CP c/c art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Ausentes os requisitos legais, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ou a concessão do sursis (arts. 44 e 77, ambos do CP).

Por fim, tratando-se de acusado reincidente e com maus antecedentes, não tendo havido nenhuma alteração em sua situação fática, sendo o regime fechado compatível com a manutenção da prisão, nego ao réu o direito de recorrer em liberdade, para a garantia da ordem pública, na forma do art. 312, do CPP, atendando, ainda, ao disposto no art. 316, parágrafo único do mesmo Codex.



- DISPOSITIVO

Mediante tais considerações, REJEITO A PRELIMINAR e, no mérito, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo incólume a r. sentença recorrida.

Custas ex lege.

É como voto.





DES. RUBENS GABRIEL SOARES (REVISOR)



VOTO DIVERGENTE DO REVISOR



Compulsando detidamente os autos, divirjo do voto prolatado pela Eminente Desembargadora Relatora, uma vez que tenho entendimento firmado no sentido de que a ausência de juntada do laudo toxicológico definitivo gera nulidade absoluta da sentença, uma vez que a comprovação da materialidade do delito é condição de validade da própria decisão. Explico:



O laudo toxicológico preliminar serve apenas para comprovar, de modo precário, a existência de substância capaz de gerar dependência física ou psíquica, durante a fase de instrução processual, sendo imprestável para comprovar a materialidade do delito para sustentar a prolação de um édito condenatório.



A propósito, o seguinte aresto do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"O laudo provisório, como o próprio nome indica, serve apenas para comprovar precariamente a existência de substância capaz de gerar dependência física ou psíquica, para fim de oferecimento da denúncia e durante a fase de instrução do processo. O laudo de constatação não se presta para comprovar a materialidade do delito quando da sentença condenatória." ( HC XXXXX/MG, Relatora Ministra JANE SILVA - Desembargadora convocada do TJ/MG, j. em 05.02.2009, DJe 02.03.2009 - ementa parcial) (Destaque nosso).



Ao revés, o laudo toxicológico definitivo comprova, de maneira inconcussa, a natureza e a quantidade de droga, revelando-se, portanto, imprescindível para a prolação da sentença condenatória.



Nesse sentido, o escólio de LUIZ FLÁVIO GOMES:



"Em matéria de drogas, dois são os laudos necessários: o de constatação e o definitivo. O primeiro cumpre o papel de comprovar a materialidade do delito no momento do auto de prisão em flagrante (ou no momento da abertura do inquérito policial, quando este se inicia de outra maneira). O segundo laudo (o definitivo) é o que comprova, de modo insofismável, a natureza e a quantidade da droga. O laudo definitivo deve ser juntado aos autos do processo antes da audiência de instrução, debates e julgamento. Sem a comprovação definitiva da natureza da droga não pode o juiz proferir sentença condenatória" ( Lei de Drogas Comentada - Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira, ed. RT, 2ª edição, pág. 258/259).



Além disso, a ausência do laudo toxicológico definitivo não pode ser suprido por outros meios de prova. Nesse diapasão é o magistério de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS:



"a ausência de laudo toxicológico definitivo não pode ser suprida pela confissão do acusado, nem pelo laudo preliminar de constatação, nem pela prova testemunhal" (Lei Antitóxicos Anotada, Ed. Saraiva, p. 143).



Não destoa do posicionamento esposado, as seguintes orientações jurisprudenciais do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE (LEI 6.368/1976). MATERIALIDADE. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. IMPRESCINDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. É absoluta a nulidade processual consistente na prolação de sentença condenatória sem a juntada do laudo toxicológico definitivo. Ordem concedida" ( HC XXXXX/RJ, Rel. Min.: Paulo Medina, 6ª Turma, Julgado em 28/03/2006, DJ 09/04/2007, pág. 267) (Destaque nosso).

"PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA QUE RECONHECE A MATERIALIDADE DO DELITO COM BASE EM LAUDO PROVISÓRIO - IMPOSSIBILIDADE - LAUDO DE CONSTATAÇÃO QUE SERVE APENAS PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA E PARA O PROCESSO - CONDENAÇÃO QUE EXIGE O LAUDO DEFINITIVO - ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR PARCIALMENTE A SENTENÇA E DETERMINAR A JUNTADA DO LAUDO. DETERMINAÇÃO DE EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA, SALVO PRISÃO POR OUTRO MOTIVO. 1. O laudo provisório, como o próprio nome indica, serve apenas para comprovar precariamente a existência de substância capaz de gerar dependência física ou psíquica, para fim de oferecimento da denúncia e durante a fase de instrução do processo. 2. O laudo de constatação não se presta para comprovar a materialidade do delito quando da sentença condenatória. 3. Se a sentença foi proferida sem o laudo definitivo, impõem-se a sua nulidade para que previamente seja juntado o exame toxicológico e dada vista às partes para que sobre ele se manifestem. 4. Ordem concedida para anular parcialmente a decisão, no que se refere ao delito de tráfico de drogas, determinando a juntada do exame toxicológico definitivo, com vista às partes e conseqüente possibilidade do paciente aguardar em liberdade essa diligência e a nova sentença."( HC XXXXX/MG, Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), julgamento em 05/02/2009, DJe 02/03/2009) (Destaque nosso).

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO. NULIDADE. ORDEM CONCEDIDA. a) A ausência de laudo definitivo, nos delitos de tráfico de entorpecentes, caracteriza nulidade, porque representa prova da materialidade do delito. b) O laudo provisório é suficiente para o oferecimento da denúncia, mas não para comprovar a materialidade do delito e alicerçar édito condenatório. c) Coação ilegal configurada. d) Ordem concedida, para anular a r. sentença e o v. acórdão, determinando-se a juntada dos laudo definitivo aos autos e, após manifestação das partes, a prolação de nova sentença, devendo o paciente aguardar o julgamento em liberdade"( HC XXXXX/MG, Rel. Min.: Celso Limongi, Des. Convocado TJSP, 6ª Turma, julgado em 04/03/2010, DJe 29/03/2010) (Destaque nosso).

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. LAUDO TOXICOLÓGICO. MANIFESTAÇÃO DAS PARTES SOBRE A PROVA. AUSÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. INVALIDADE DA PROVA. INEXISTÊNCIA. 1. A inobservância da determinação legal da juntada do laudo toxicológico definitivo até à audiência de instrução (art. 25 da Lei 6.368/76), não invalida o processo, quando não demonstrado o prejuízo. Contudo, por ocasião da sentença condenatória, sua ausência gera nulidade absoluta, uma vez que a comprovação da materialidade do delito é condição de validade da própria decisão, matéria de interesse público (...)."( HC XXXXX/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 07/03/2005, p. 301) (Destaque nosso).

"HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES DO STJ. 1. Nos casos em que houver acusação de menor, pela suposta prática de ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecentes, afigura-se indispensável a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo, a fim de se comprovar a sua materialidade. 2. Ressalte-se, ainda, que o laudo de constatação provisório é suficiente apenas para a lavratura do auto de prisão em flagrante e da oferta de denúncia (art. 20, § 1.º, da Lei n.º 6.368/1976 e art. 28, § 1.º, da Lei n.º 10.409/2002) que, entretanto, não supre a ausência do laudo definitivo (art. 25, da Lei n.º 6.368/76 e art. 31, § 1.º, da Lei n.º 10.409/2002)- cuja ausência gera nulidade absoluta, pois que afeta o interesse público e diz respeito à própria prestação jurisdicional. Precedentes desta Corte. 3. Na espécie, verifica-se que a procedência da representação, imputando ao ora Paciente pela prática do ato infracional equiparado ao crime de tráfico de entorpecentes, se deu sem a juntada do laudo definitivo, restando evidenciado, assim, o constrangimento ilegal. 4. Ordem concedida para determinar a anulação do decisum que julgou procedente a representação ministerial oferecida contra o Paciente, a fim de que seja procedida a prévia instrução probatória, devendo, por fim, o menor aguardar em liberdade assistida o desfecho do processo."(STJ - HC XXXXX/RJ, 5ª Turma, relª. Minª. Laurita Vaz, p. 07/11/2005) (Destaque nosso).



No caso sub judice, o laudo toxicológico definitivo não foi juntado aos autos.



Nesta situação, caberia ao Julgador intimar o representante do Ministério Público para apresentar o laudo toxicológico definitivo ou requisitá-lo junto ao Instituto de Criminalística, nos termos do art. 156, inc. II, do Código de Processo Penal, in verbis:



"Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Alterado pela L-011.690-2008)

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-2008)

II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante." (Destaque nosso).



De fato, não se pode olvidar que no processo penal vigora o princípio da verdade real, sendo imprescindível perseguir todos os elementos necessários a instrução do processo, a fim de que se possa, tanto quanto possível, descobrir a verdade dos fatos em análise.



Assim, em que pese, em regra, o laudo toxicológico definitivo ser remetido sem qualquer solicitação do Magistrado, a diligência em comento era imprescindível ao julgamento da demanda em Primeiro (1º) Grau, em respeito aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa.



Portanto, tem-se que a ausência do laudo toxicológico definitivo gera nulidade absoluta da sentença, já que imprescindível para a comprovação da materialidade do delito, não podendo a sua ausência ser suprida por outras provas encartadas nos autos.



Dessa forma, a ausência de juntada do mencionado não conduz à absolvição, devendo, no caso em tela, serem declarados nulos os atos processuais praticados no feito após a apresentação das alegações finais.



A propósito:



"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRÉVIO WRIT. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO SEM LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. 1. O entendimento consolidado na jurisprudência dos Tribunais Superiores indica que a sentença condenatória prolatada sem o laudo toxicológico definitivo induz à decretação de sua nulificação e, não, à absolvição do acusado. Precedentes. 2. Ordem denegada" ( HC XXXXX/BA, Rel. Min.: Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, julgado em 06/08/2009, DJe 08/09/2009) (Destaque nosso).



Ante o exposto, DIVIRJO DO VOTO CONDUTOR, para, ACOLHER A PRELIMINAR DEFENSIVA DE NULIDADE DOS AUTOS ORIGINÁRIOS POR AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO E ANULAR O ÉDITO CONDENATÓRIO DE PRIMEIRO (1º) GRAU, a fim de que seja determinada a juntada do laudo toxicológico definitivo, com posterior vista às partes e consequente prolação de outra Sentença, ficando prejudicada a análise do recurso defensivo.



Custas na forma da lei.



É como voto.





Caso vencido quanto à preliminar, acompanho o voto condutor.

DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR, VENCIDO O REVISOR E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."