Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX-91.2018.8.26.0053 SP XXXXX-91.2018.8.26.0053 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000349011

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº XXXXX-91.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado LUCAS DOS SANTOS ROSA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS.

ACORDAM , em 17ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao reexame necessário, não providos os demais recursos, concedida, de ofício, a tutela de urgência para a imediata implantação do benefício, expedindo-se ofício. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALBERTO GENTIL (Presidente sem voto), CARLOS MONNERAT E ANTONIO MOLITERNO.

São Paulo, 7 de maio de 2019.

Aldemar Silva

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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17ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO.

Voto nº 34.636

Apelação Cível nº XXXXX-91.2018.8.26.0053 São Paulo.

Recorrente: Juízo “ex officio”.

Apelantes e reciprocamente apelados: Lucas dos Santos Rosa (AJ) e

Instituto Nacional do Seguro Social INSS.

Juíza: Fernanda Cristina da Silva Ferraz Lima Cabral.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL Acidentária Acidente “in itinere” Lesões no membro inferior direito do obreiro – Concessão de “auxílio-acidente” em valor não inferior ao do salário mínimo Admissibilidade, em parte

Incapacidade parcial e permanente e nexo causal atestados em perícia médica Relação de causalidade ainda admitida pela própria autarquia e comprovada pela emissão de CAT e por boletim de ocorrência Ação julgada procedente

Recursos das partes e reexame necessário Juros de mora e correção monetária a serem aplicados de acordo com o que vier a ser decidido pelo Col. STF no julgamento do RE nº 870.947/SE em relação a seu âmbito de eficácia e respectiva modulação de efeitos, diante da excepcional concessão de efeito suspensivo aos “embargos de declaração” opostos àquela decisão Equiparação do valor do beneficio ao do salário mínimo Descabimento

“Auxílio-acidente” que não é substitutivo do salário, mas sim benesse de caráter indenizatório pela redução da capacidade laboral, podendo seu montante ser inferior, portanto, ao patamar previsto no art. 201, § 2º, da CF/88 Reexame necessário parcialmente provido para julgar parcialmente procedente a ação, não providos os apelos do INSS e do segurado, concedida, de ofício, a tutela de urgência para a imediata implantação do benefício.

Vistos , etc.

Cuida-se de ação acidentária ajuizada por Lucas dos

Santos Rosa em face do Instituto Nacional do Seguro Social INSS,

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fraturado o pé direito em acidente ocorrido no trajeto do trabalho para casa, motivo pelo qual postula a concessão de “auxílio-acidente” em valor não inferior ao do salário mínimo como reparação à perda suportada ( fls. 01/07 ).

A r. sentença de fls. 120/123 , cujo relatório se adota, proferida em 18 de dezembro de 2018, e embargada de declaração em 16 de janeiro de 2019 ( fls. 135/136 ), julgou procedente a ação, para condenar o réu a pagar ao autor “auxílio-acidente” de 50% do salário-de-benefício, a partir de 04.11.2017, dia seguinte ao da última alta médica ( fl. 77 ), vedada a cumulação com aposentadoria e respeitada a prescrição quinquenal, mais abono anual (Lei nº 8.213/91, art. 40), juros moratórios mensais, incidentes sobre o total acumulado das parcelas vencidas até a citação e, a partir dela, sobre o valor de cada parcela vencida, mês a mês, no percentual de 0,5% até o início da vigência do novo Código Civil (10 de janeiro de 2003), de 1% desde referida data até 30 de junho de 2009, e, a partir de então, de 0,5% aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, valores devidos pelos benefícios em atraso atualizados nos termos dos arts. 41 e 41-A, da Lei nº 8.213/91 e alterações posteriores, aplicando-se o INPC desde a edição da Lei nº 11.430/2006, nos termos da decisão proferida no REsp nº 1.492.221, e até a data do cálculo exequendo, e, daí em diante, o IPCA-e, nos moldes do art. 29, da Lei nº 13.473/2017, e honorários advocatícios sucumbenciais a serem fixados por ocasião da liquidação do julgado, após a apresentação da conta do montante devido a título do crédito principal e juros moratórios, observada a Súmula nº 111, do STJ, considerando a natureza ilíquida daquela sentença e em observância do disposto no art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil, anotado o reexame necessário.

Apelam as partes em busca da modificação do julgado.

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a autarquia sustenta a inexistência de prova da ocorrência do acidente “in itinere” alegado na inicial, além de pleitear a manutenção da aplicação da TR como índice de correção monetária, até a futura modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Col. STF no julgamento do RE nº 870.947/SE ( fls. 155/159 ).

Devidamente intimados o requerente e o requerido para apresentarem contrarrazões, apenas o segurado as apresentou às fls. 170/182 .

É o relatório.

Inicialmente, presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo os recursos de apelação interpostos pelo réu e pelo autor e passo a analisar o mérito deles, bem como da remessa obrigatória.

No mais, trata-se a espécie de ação em que o obreiro busca a concessão de indenização acidentária, sob o argumento da existência de prejuízo funcional causado por sequela proveniente de acidente de trajeto.

Elaborada a perícia médica, o perito de confiança do juízo, após traçar a história pregressa da moléstia atual, proceder ao exame físico e analisar os documentos médicos complementares trazidos ao feito, assentou no laudo de fls. 51/57 que o segurado “... examinado sofreu acidente de trabalho com CAT durante o exercício do seu labora. O referido acidente acometeu seu membro inferior. O exame físico mostrou limitações em seu membro inferior direito.”.

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exame físico comprovou sequelas devido ao acidente e, devido a estas sequelas, o autor necessitará maior esforço para o desempenho das atividades habituais.” .

Além disso, em resposta aos quesitos ofertados no processo, o auxiliar do juízo confirmou a existência da incapacidade parcial e permanente do autor para o trabalho, bem como do nexo causal.

Ora, sabido que o “auxílio-acidente” é um benefício concedido como indenização ao segurado, quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar em sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (art. 86 da Lei nº 8.213/91), no caso em tela está nitidamente configurado o comprometimento da capacidade funcional do obreiro, a quem, diante do assertivo teor do estudo técnico, será exigido maior vigor para a realização de qualquer ação com o membro atingido.

E nem se diga, ademais, que ele não estaria incapacitado para o trabalho habitualmente exercido. Realizar as mesmas tarefas, só que agora com maior esforço, ou desconforto, ou qualquer outro fator que acarrete prejuízo a boa consecução do serviço, seja a maior demanda física do segurado, seja queda de produtividade, lentidão, etc., igualmente é considerada incapacidade laboral, devendo, por força de lei, ser convenientemente indenizada.

Antônio Lopes Monteiro e Roberto Fleury de Souza Bertagni (in "Acidentes do Trabalho e Doenças Ocupacionais", Editora Saraiva, 4ª ed., 2007, págs. 41/42) teceram comentários apropriados a respeito desse tema:

"No âmbito das ações acidentárias a autarquia vem criando teses absurdas para evitar o pagamento de

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auxílio-acidente, agora no percentual de 50%. Uma delas é a de que apenas cabe o benefício quando há necessidade de mudança de função e não apenas a necessidade de dispêndio de maior esforço para exercêla. Outra, esta, mais absurda ainda, exige que a incapacidade resultante do acidente, após a alta médica, deve ser equivalente a 50%. O Regulamento, no art. 104, trata da questão da seguinte forma: concede-se auxílioacidente quando: a) houver redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercida, remetendo ao anexo II; b) houver redução para a capacidade de trabalho que habitualmente exercia e exigência de maior esforço para o desempenho desta função; c) houver redução da capacidade de trabalho que impossibilite o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém permitia o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia do INSS”.

Desse modo, é notório que o autor não está no mesmo

nível de outro trabalhador que não possui as restrições físicas salientadas,

especialmente quanto à impossibilidade de continuar a desenvolver a sua

anterior função.

Além disso, como destacado pelo E. Des. Adel Ferraz,

no julgamento da Apelação Cível nº XXXXX-98.2011.8.26.0564, ocorrido

em 30.07.2013 por votação unânime, “... o Superior Tribunal de Justiça

decidiu, no Recurso Especial Repetitivo ( CPC, art. 543-C) nº

1.109.591/SC , que é devido o auxílio-acidente, inclusive nos casos de

lesão mínima , porque a extensão do dano não está inserida no rol dos

pressupostos necessários à concessão do referido benefício”.

Não bastassem todas essas considerações, não se pode

esquecer que, na esteira do mencionado pelo perito, o nexo causal foi

comprovado pela emissão da CAT de fl. 15 , noticiando claramente a

existência do acidente de trajeto, bem como pelo boletim de ocorrência de

fls. 16/20 , descrevendo o infortúnio acontecido em horário compatível com

o do deslocamento do obreiro para sua residência após ter saído do

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sendo ainda reconhecido anteriormente pelo próprio réu, tanto que, pelo diagnóstico de “fratura do pé (exceto tornozelo)”, deferiu ao segurado “auxílio-doença” de natureza acidentária no período de 24.02.2017 a 03.11.2017 ( fls. 21/22 , 77/78 e 160/162 ).

Nesse contexto, presentes inequivocamente a redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido e a relação de causalidade, elementos componentes do binômio necessário à reparação infortunística, outro não poderia ser o desfecho da demanda senão a concessão do “auxílio-acidente”, a ser pago, não custa reforçar, nos moldes do art. 86, § 1º, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97, de sorte que a r. sentença, nesta parte, merece prevalecer por seus próprios e jurídicos fundamentos.

De resto, anoto que, com base na exata interpretação do art. 86, § 2º, da lei acidentária, a nobre juíza fixou corretamente o termo inicial do benefício a partir do dia seguinte ao da alta médica noticiada nos autos.

Já sendo ilíquida a sentença, o percentual dos honorários advocatícios deverá ser mesmo definido na fase de liquidação do julgado, assim que apurado o valor devido, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, II, do novo Código de Processo Civil.

Nesse sentido, esta Col. Câmara assim se pronunciou:

“1. Presentes o nexo causal e a incapacidade parcial e permanente, de rigor a concessão do auxílio-acidente. 2. O abono anual é devido por imposição legal. 3. A concessão de auxílio-doença pelo mesmo fato gerador determina a suspensão do auxílio-acidente durante a sua vigência. Inteligência do art. 104, § 6º, do Decreto nº 3.048/99. 4. Os juros de mora são devidos a partir da citação. 5. A verba honorária deverá ser fixada na fase de liquidação, conforme disposto no artigo 85, §§ 3º e 4º, II do CPC, momento em que o respectivo juízo levará em consideração também a sucumbência

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recursal das partes, nos termos do art. 85, § 11 do CPC. 6. No tocante às parcelas em atraso, caberá a Lei nº 8.213/91 e suas alterações posteriores. 7. A autarquia é isenta das custas. (TJSP; Apelação/Reexame Necessário XXXXX-75.2015.8.26.0348; Relator (a): Ricardo Graccho; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Público; Foro de Mauá - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/11/2017; Data de Registro: 29/11/2017) (destaquei).”

“ACIDENTÁRIO AUXÍLIO-ACIDENTE. Elementos probatórios constantes nos autos que ensejam o reconhecimento da existência de lesão incapacitante permanente, decorrente do exercício da atividade laborativa. Benefício devido. ACIDENTÁRIO AUXÍLIOACIDENTE. Termo" a quo "de pagamento do benefício. Em havendo prévio deferimento administrativo de auxíliodoença, deve o benefício ser pago desde a indevida alta médica, nos termos do artigo 86, § 2º, da Lei 8.213/1991, com observação. PROCESSUAL CIVIL AÇÃO ACIDENTÁRIA HONORÁRIOS. Percentual a ser apurado em fase de liquidação. Aplicação do art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, do NCPC. PROCESSUAL CIVIL E ACIDENTÁRIO JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Juros e correção monetária que obedecem ao disposto no artigo 1º-F, da Lei 9.494/1997, com a redação conferida pela Lei 11.960/2009, ao menos até que proceda o Supremo Tribunal Federal ao julgamento do RE XXXXX/SE, com repercussão geral reconhecida. Ressalva-se à parte o direito a eventuais diferenças decorrentes do julgamento. PROCESSUAL CIVIL

PRECATÓRIOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. A forma de cálculo do precatório é matéria atinente ao processo de execução, não cabendo sua apreciação na ação de conhecimento. Recurso provido. (TJSP; Apelação XXXXX-89.2016.8.26.0506; Relator (a): Nuncio Theophilo Neto; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/11/2017; Data de Registro: 29/11/2017). (destaquei)”

“Acidente do Trabalho Auxílio-acidente Lesões nos membros superiores e coluna - Comprovada a redução parcial e permanente da capacidade laborativa, em razão de acidente de trabalho, o benefício é devido

Inteligência do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Auxílioacidente Termo inicial No caso específico, na data da citação da autarquia Observação de que o auxílio

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acidente deve ser suspenso nos períodos posteriores em que o autor receber auxílio-doença pelo mesmo fato gerador. Débitos em atraso do INSS Juros e correção monetária Considerando que a data de início do pagamento do benefício é posterior ao início da vigência da Lei nº 11.960/09, em 30.06.2009, deverão ser aplicados os índices definidos pelo artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, até a modulação dos efeitos nas ADIs nº 4.357, 4.372, 4.440 e 4.425, julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, e o decidido sobre o tema nº 810. Processual Civil Acidente do Trabalho Honorários Advocatícios, art. 85, incisos I e IV do § 2º e § 3º, do CPC/2015 Fixação postergada para a fase da execução, por ausência de parâmetros. CONFERE-SE PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E NEGA-SE AOS RECURSOS OFICIAL E DO INSS.

(TJSP; Apelação/Reexame Necessário

XXXXX-68.2015.8.26.0053; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4ª Vara de Acidentes do Trabalho; Data do Julgamento: 28/11/2017; Data de Registro: 29/11/2017)” (destaquei).

Para melhor direcionar a futura execução, pondero que

os juros de mora, incidentes realmente de forma englobada até a citação, e

após, mês a mês, decrescentemente, e os índices de atualização monetária

serão aplicados de acordo com o que vier a ser decidido pelo Col. STF no

julgamento do RE nº 870.947/SE em relação a seu âmbito de eficácia e

respectiva modulação de efeitos, diante da excepcional concessão de efeito

suspensivo, em 24 de setembro de 2018, aos “embargos de declaração”

opostos àquela decisão, com fundamento no art. 1.026, § 1º, do CPC/2015,

c.c art. 21, V, do RISTF.

Por outro lado, não há que se falar, de fato, em

pagamento do benefício em valor não inferior a um salário mínimo,

inexistindo, no caso, afronta à Constituição Federal, porquanto o autor

passará a receber “auxílio-acidente” para indenizar a redução parcial e

permanente da capacidade laborativa, de modo que seu valor pode ser

menor do que o do salário mínimo, pois somente o benefício que venha a

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segurado é que não poderá ser inferior àquele patamar (art. 201, § 2º, da CF/88), mas não aquele que tenha por objetivo apenas complementar essa renda, já que o “auxílio-acidente” não é substitutivo do salário, mas sim benefício de caráter indenizatório pela redução da capacidade laboral.

Sobre a matéria, é o julgado abaixo colacionado:

“ACIDENTE DO TRABALHO - Revisão de benefício

Auxílio-suplementar - 50% sobre o valor correspondente a um salário mínimo Inadmissibilidade

Tratando-se de beneficio de caráter indenizatório, é cabível o seu percebimento em valor inferior ao valor do salário mínimo, não existindo ofensa ao preceito Constitucional Abono anual, em auxílio-suplementar

Ausência de previsão legal Recursos de oficio e da autora improvidos.” (Apelação sem Revisão nº 651.698-5/5-00, Rel. Pedro Luiz Aguirre Menin).

Confira-se, ainda, a respeito do tema, o aresto e a doutrina colacionados pela douta magistrada na decisão proferida em sede dos “embargos de declaração”.

Finalmente, de acordo com orientação transmitida pela Corregedoria Geral da Justiça veiculada no Comunicado nº 912/2007, passa a integrar o presente julgado o seguinte tópico-síntese:

Número do processo: XXXXX-91.2018.8.26.0053

Nome do Segurado: Lucas dos Santos Rosa

Benefício Concedido: Auxílio-acidente 50% do salário-debenefício

DIB: 04.11.2017 fl. 77

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Ante o exposto, DOU PARCIAL provimento ao reexame necessário para julgar parcialmente procedente a ação, NEGANDO-O aos demais recursos, concedida, de ofício, a tutela de urgência para a imediata implantação do benefício, expedindo-se ofício à autarquia a ser instruído com cópia deste acórdão .

ALDEMAR SILVA

Relator