Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL: AC XXXXX-12.2011.4.04.7000 PR XXXXX-12.2011.4.04.7000 - Inteiro Teor

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017875-12.2011.404.7000/PR

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MAGISTRATURA. VANTAGENS PECUNIÁRIAS OBTIDAS NA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. INCORPORAÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO INEXISTENTE.

1. Com efeito, com a edição da Emenda Constitucional nº 7/77, à Constituição de 1967, implantou-se a tão esperada unificação legal do Poder Judiciário brasileiro, em seus pontos fundamentais, através de normas aplicáveis a todos os seus órgãos, federais e estaduais, da administração da Justiça, que é um serviço público eminentemente nacional.

2. Por outro lado, a prevalecer o entendimento sustentado na peça vestibular, ou seja, a incorporação aos vencimentos do autor dos quintos, desconsiderando-se o disposto no art. 65 da LOMAN, criar-se-ia, na realidade, um estatuto pessoal, em detrimento da lei e dos princípios que disciplinam os direitos e vantagens pecuniárias dos magistrados, consoante assinalado, com inteira propriedade, pelo saudoso Ministro CORDEIRO GUERRA, ao votar em caso semelhante ao dos autos, verbis:

"O que a requerente postula não e, assim, o direito adquirido aos adicionais, mas a criação de um estatuto pessoal, em detrimento da lei que regula o regime de vencimentos e adicionais dos servidores da Justiça federal, em que se integrou, o que se me afigura impossível, e bem o demonstrou o eminente Relator, em seu voto, a que dou minha adesão." (Voto proferido no julgamento do RE nº 81.268 DF, in RTJ 75/952)

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de dezembro de 2014.

Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017875-12.2011.404.7000/PR

RELATÓRIO

Adoto o relatório constante na sentença:

Luciano Augusto de Toledo Coelho ingressou com a presente ação ordinária contra a União visando: (a) a incorporação a sua remuneração de VPNI's decorrentes do exercício das funções comissionadas FC-4 e FC-5; (b) o pagamento das parcelas vencidas desde 06/08/2004, observados os reflexos e a revisão geral da remuneração dos servidores públicos civis da União; (c) a não incidência de imposto de renda sobre juros de mora, incidentes sobre as parcelas anteriormente referidas; e (d) o reconhecimento de que, em relação a eventual excedente do teto constitucional, o autor faz jus ao pagamento dessa diferença como abate-teto, até que seja integralmente absorvido pelos reajustes posteriores desse patamar.

Alegou, em síntese, que durante o período em que foi servidor do Tribunal Regional do Trabalho da 9.ª Região exerceu funções comissionadas, tendo sido reconhecida a incorporação a seus vencimentos de 1/5 de FC-4 e 2/5 de FC-5. Disse que a exoneração do cargo de Técnico Judiciário se deu em razão de posse e exercício no cargo de Juiz do Trabalho Substituto do TRT/9.ª Região.

Esclarece que não se trata de discussão acerca da MP n.º 2225-45/2001, mas de pedido cujo fundamento ampara-se nas Leis n.º 9.527/1997, nº 9.624/1998 e 8.911/1994. Sustentou que referida VPNI se configuraria em um direito adquirido e que não haveria vedação na LOMAN à incorporação dessa parcela ao subsídio do magistrado. Transcreveu jurisprudência favorável.

O feito foi extinto sem julgamento do mérito porque não atendida a determinação judicial de f. 58, conforme sentença de f. 63. Tal decisão foi anulada em sede de Recurso Especial (f. 161-7).

Baixados, veio o autor requerer a antecipação dos efeitos da tutela, para a implementação em folha de pagamento a VPNI ora discutida, a qual restou afastada por decisão de f 336-7.

A União apresentou contestação às f. 464-96, na qual alega a prescrição do direito e no mérito refuta a tese da inicial por ausência de previsão legal. Afirma que as vantagens pecuniárias relativas aos magistrados estão adstritas àquelas expressamente previstas no art. 65 da LOMAN. Sustenta que no âmbito do TR/9ª Região firmou-se o entendimento de que não é possível a manutenção da percepção da vantagem dos quintos adquirida como servidor, na quando na condição de magistrado, por falta de previsão legal. Acrescenta que também o Conselho Superior da Justiça do Trabalho e o Conselho Nacional de Justiça adotam tal posicionamento. Defende que a pretensão do autor confronta diretamente com a previsão do § 4º do art. 39, da constituição Federal, bem como vem em discrepância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da impossibilidade de aquisição de direitos relativamente a regime remuneratório. Alega que a inviabilidade da composição do subsídio com qualquer outra espécie remuneratória foi expressamente determinada pela Constituição e somente por sua supressão é que poderia ser afastada. Afirma, ainda, que não se sustenta a tese da irretroatividade de vencimentos, já que não se destina a assegurar ao agente público o direito de ver mantida a fórmula da remuneração que recebia, não havendo direito a receber determinada gratificação ou adicional, tendo direito de manter o valor total da remuneração anterior, quando de eventual alteração de regime. Afirma, por fim, que a cumulação de quintos com subsídio é flagrantemente inconstitucional.

Ingressou, ainda, com processo de impugnação ao valor da causa, autuada sob o número XXXXX-2, a qual restou procedente para fixar o valor da causa em R$82.299,48 (oitenta e dois mil, duzentos e noventa e nove reais). O autor ingressou com agravo de instrumento contra tal decisão, tendo sido negado provimento.

A sentença julgou imprcedente o pleito.

3) O provimento do recurso de apelação, para reformar integramente a sentença apelada:

3.1) Para reconhecer a incorporação da VPNI decorrente do exercício dos cargos de FC4 e FC-5, até 1999, no valor mensal de R$ 1.283,78 (mil duzentos e oitenta e três reais e setenta e oito centavos), devidamente atualizado segundo as atualizações dos vencimentos do · servidores da justiça do trabalho, conforme os documentos em anexo;

3.2) Para determinar o pagamento dos valores atrasados, desde o dia do ingresso na carreira da

magistratura (06/08/2004) até a implantação em folha de pagamento, sempre acrescidos dos reflexos em outras parcelas salariais (décimo terceiro subsídio, férias, adicionais em geral, etc), observada a sua inclusão para fins de tributação previdenciária, bem como a revisão do valor dessa parcela, por ocasião da revisão geral da remuneração dos servidores públicos civis da União;

3.3) Para determinar a não incidência de imposto de renda sobre os juros de mora, em face dos pagamentos acima determinados;

3.4) Para fins de pagamento, que a soma do valor dos subsídios de juiz do trabalho substituto e da VPNI, fique limitada ao teto constitucional, instituído pela . Lei nº 11.143/2005, e que o montante que exceder desse limite remuneratório máximo, permaneça agregado ao seu patrimônio jurídico, como vantagem individual excedente do teto (abateteto), .até que seja integralmente absorvido pelos reajustes posteriores desse patamar remuneratório máximo;

4) A inversão do ônus sucumbencial, com a condenação da União ao pagamento das custas judiciais e dos honorários advocatícios aos procuradores do apelante;

5) O prequestionamento dos seguintes dispositivos legais, sem prejuízo de outros que porventura venham a ser suscitados:

5.1) Artigos 5º, Caput, inciso XXXVI; 37, XI e 39, § 4º; 129, § 4º e 93 da Constituição Federal;

5.2) Artigos 65 (e §§) e 145 (e § único), da Lei Complementar n. 35/1979 ( LOMAN);

5.3) Artigo 62-A, instituído pela MP XXXXX-45/2001, que alterou a Lei 9527/1997;

5.4) Artigo 287, da Lei Complementar n. 75/1993 e art. 50, incisos Vlll e Xll, além do § 2º, da Lei n. 8625/1993;

5.5) Artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Adoto como razões de decidir a fundamentação constante nos Embargos Infringentes XXXXX-7, da lavra do Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ:

A matéria dos autos já foi decidida por esta e. 2ª Seção, em aresto de que fui relator, publicado na Revista TRF/4ª Região, n.º 77, fls. 113-118, verbis:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MAGISTRATURA. VANTAGENS PECUNIÁRIAS OBTIDAS NA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. INCORPORAÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO INEXISTENTE.

1. Com efeito, com a edição da Emenda Constitucional nº 7/77, à Constituição de 1967, implantou-se a tão esperada unificação legal do Poder Judiciário brasileiro, em seus pontos fundamentais, através de normas aplicáveis a todos os seus órgãos, federais e estaduais, da administração da Justiça, que é um serviço público eminentemente nacional.

Deve-se ter presente que, no Brasil, o Poder Judiciário apresenta uma peculiaridade que o diferencia dos demais Poderes que constituem o Estado federal ou estadual no que concerne à integração político-administrativa na União ou nos Estados-membros; e, contudo, uno e nacional à sua prerrogativa principal, ou seja, o exercício da prestação jurisdicional.

Esse caráter nacional do Poder Judiciário brasileiro, quanto à prestação jurisdicional, já havia sido percebido por JOÃO MENDES DE ALMEIDA JR., nos primeiros anos do nosso federalismo (in Direito Judiciário Brasileiro, 3ª ed., Freitas Bastos, 1940, p. 34).

Certamente foi essa a razão que motivou os eminentes Ministros THOMPSON FLORES, RODRIGUES ALCKMIN e XAVIER DE ALBUQUERQUE a sugerir a edição de um Estatuto ou Lei Orgânica do Poder Judiciário no célebre Diagnóstico da Reforma do Poder Judiciário, por eles elaborado, com a aprovação da Suprema Corte, e que serviu de fundamento à edição da Emenda Constitucional nº 7/77.

Realmente, dispunha, no particular, o Diagnóstico da Reforma Judiciária, verbis:

"A edição de um Estatuto ou Lei Orgânica da Magistratura Nacional em que, sem prejuízo da inserção de garantias constitucionais e até a ampliação delas, se estabelecessem, como explicitação, prerrogativas, direitos e deveres, com as respectivas sanções, é desejável. Também os Estados ficariam submetidos às regras estabelecidas quanto a vencimentos, a vantagens, ao recrutamento e a aspectos outros do exercício da função judicante."

(in Reforma do Poder Judiciário - Diagnóstico, Departamento de Imprensa Nacional, 1975, pp. 31/2, nº 31)

A sugestão formulada pelo Diagnóstico elaborado pelo Supremo Tribunal Federal foi acolhida pelo legislador constituinte (art. 112, parágrafo único, da CF de 1967, na redação da Emenda nº 7/77; art. 93 da CF de 1988), estabelecendo-se, a partir de então, um sistema unificado concernente à disciplina de direitos, vencimentos e vantagens da magistratura, tanto federal, quanto estadual.

Dessa forma, a partir da entrada em vigor da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar nº 35/79), estabeleceu-se um novo regime jurídico em relação aos magistrados, inclusive quanto ao regime de vantagens e vencimentos, pelo que se infere do exame dos arts. 65 e seu § 2º, bem como do art. 145, todos da Lei Complementar nº 35/79. Assim, as vantagens enumeradas no art. 65 da LOMAN constituem numerus clausus, não cabendo, por conseguinte, à Administração conceder ao magistrado benefício pecuniário por aplicação subsidiária da Lei nº 8.112/90, que disciplina o regime dos servidores públicos federais.

A respeito, precioso o magistério de CASTRO NUNES, em conceituada obra, verbis:

"O Estatuto Judiciário e, portanto, a própria Constituição nas cláusulas basilares da independência da função, desenvolvida pelas leis complementares ou peculiares à magistratura.

Sempre se entendeu aliás que o Estatuto dos Funcionários Públicos seria restrito aos funcionários administrativos, compendiação de normas a que estariam sujeitos os agentes do Poder Executivo, jamais os magistrados.

Assim é que em todos os projetos (dos deputa dos MUNIZ SODRÉ e GRACCHO CARDOSO, no da Comissão nomeada em 1920 pelo Presidente Epitácio Pessoa e bem assim no projeto da Comissão Especial da Câmara dos Deputados, em 1929), se declarava que o Estatuto não abrangeria a magistratura, pela razão apontada de que os juízes não são funcionários públicos na acepção própria dessa locução."

(in Teoria e Prática do Poder Judiciário, Forense, Rio de Janeiro, 1943, pp. 127/8, n. 3)

Portanto, o ilustre autor, ao passar a integrar a magistratura, exonerando-se da condição de funcionário público federal, sujeita-se ao estatuto de sua nova categoria, no caso, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

Nesse sentido, firmou-se a jurisprudência da Suprema Corte, verbis:

"Mandado de segurança. Vantagens auferidas como indenizações pelo Oficial general Ministro do Superior Tribunal Militar, pagas pela Força a que pertence. Pretensão baseada no "caput" do artigo 93 da Constituição Federal, que assegura aos oficiais, em toda sua Plenitude, tanto da ativa e da reserva, como reformados, as patentes, vantagens, prerrogativas e deveres a eles inerentes.

O Oficial General nomeado Ministro do Superior Tribunal Militar tem vencimentos próprios de magistrados, equiparados aos dos Ministros do Tribunal Federal de Recursos. Como magistrados, é-lhes vedado perceber vantagens peculiares a cargos do Poder Executivo. Não se pode atender topicamente ao artigo 93 da Constituição, em detrimento do parágrafo 2. Do artigo 128 e todas as prerrogativas e limitações que peculiarizaram os cargos da magistratura.

Os vencimentos dos Juizes, qualquer que seja o seu antecedente funcional, obedecem as normas estabelecidas para os membros desse Poder, como consectário lógico de sua independência, que é princípio básico da Constituição. Mandado de segurança denegado."

(MS nº 20.593-DF, rel. Min. CARLOS MADEIRA, in RTJ 126/562)

Em seu voto, assinalou o ilustre Relator, verbis:

"A juízes originários de outras carreiras do Poder Executivo - como os membros do Ministério Público ou integrantes do Serviço Jurídico da União -, não se reconhece o direito às vantagens acaso percebidas até a sua investidura do Poder Judiciário. Os vencimentos dos Juízes qualquer que seja o seu antecedente funcional, obedecem às normas estabelecidas para os membros desse Poder, como consectário lógico de sua independência, que é princípio básico da Constituição."

(in RTJ 126/566-7)

No mesmo sentido, deliberou a Suprema Corte ao julgar o RE nº 81.268-DF, rel. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, in RTJ 75/949, e o RE nº 103.991-DF, rel. Min. RAFAEL MAYER, in RTJ 113/1.336.

Dessa forma, o benefício postulado pelo autor produziu o seu efeito quando o recorrente integrava os quadros do TRT da 4ª Região, fazendo parte de seu patrimônio jurídico, protegido pelo art. 5º, XXXVI, da CF de 1988. Contudo, passando o eminente autor a compor a Magistratura, submeteu-se ao regime peculiar desta, inclusive quanto aos vencimentos e vantagens.

Ora, a intenção do legislador ao editar a Lei Orgânica da Magistratura Nacional foi justamente promover a unificação, que até então não existia, do estatuto dos magistrados, concernente à disciplina de seus direitos, vencimentos e vantagens, tanto no plano federal, quanto estadual.

Tendo presente esses princípios é que deve ser interpretado o disposto nos arts. 65,"caput", e seu § 2º, bem como o art. 145 da Lei Complementar nº 35/79, de modo a preservar-se o espírito que motivou o legislador a aprovar a Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas eorum conservetur (CELSO, Dig., 1,3,18).

Pertinente o magistério de FRANCESCO FERRARA, Mestre da Universidade de Pisa, verbis:

Lattività interpetrativa e l"operazione più difficile e delicata, a cui il giurista possa dedicarsi, e che esige un tatto squisito ed un misura, felicità d"intuizione ed esperienza ed una perfetta padronanza, non solo deI materiale positivo, ma delIo spirito d"una certa legislazione. Sono da evitare gli ecces sia, sia di coloro che per timidità ed inesperienza, stanno strettamente attaccati aI testo delIa legge per non smarrire Ia via (e talora tutta un era dottrinale e contrassegnata da questo indirizzo, cosi l"epoca dei commentatqriche segue immediatamente la pubblicazione di un Codice), dall"altro il pericolo, anche piú grave che l"interpetre appassionando si ad una tesi, lavori di fantasia, e creda di riscontrare nel diritto positivo idee e principi che sono invece frutto delle sue elucubrazioni teoriche o delle sue tendenze sentimentali. L"interpetrazione - dev"essere obbiettiva, spassionata, equilibrata, tal ora ardita ma non rivoluzionaria, acuta, ma sempre ossequente alla legge."

(in Trattato di Diritto Civile Italiano Athenaeum, Roma, 1921, v. I, p. 206)

A vantagem postulada pelo autor, ou seja, a incorporação aos seus vencimentos de magistrado do benefício dos quintos, não encontra respaldo na enumeração taxativa, numerus clausus, do art. 65 da LOMAN, notadamente considerando-se o disposto no § 2º do mencionado artigo legal e o art. 145 da referida Lei Complementar, que afastam, de forma expressa, a possibilidade da concessão de qualquer vantagem pecuniária não prevista na Lei Orgânica da Magistratura, sem que se possa invocar-se, como o fez o autor, a proteção constitucional ao direito adquirido.

É sabido que a natureza do vínculo que liga o funcionário público ao Estado e de natureza legal, podendo, por conseguinte, sofrer modificações no âmbito da legislação pertinente, as quais o funcionários, aqui, também se aplicam tais considerações ao Parquet e à Magistratura, embora sejam agentes políticos - deve obedecer, não havendo direito adquirido do funcionário público a determinado regime jurídico, nos termos de tranqüila jurisprudência da Suprema Corte (AI nº 53.498 (AgRg)-SP, rel. Min. ANTÔNIO NEDER, in RTJ 66/721; RE nº 72.496-SP, rel. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, in RTJ 68/107; RE nº 82.729-ES, rel. Min. BILAC PINTO, in RTJ 78/270; RE nº 99.522-PR, rel. Min. MOREIRA ALVES, in RTJ 107/854) .

Esse o magistério de PAUL ROUBIER, verbis:

"La situation de fonctionnaire public constitue un statut légal, qui peut toujours être modifiépar les lois nouvelles in futurum." (in Les Conflits de Lois dans le Temps, Libr. Du Recueil Sirey, Paris, 1933, t. II, p. 471, nº 122)

Ademais, os administrativistas referem que é comum no âmbito da Administração a existência de vantagens especificas, deferidas em razão de situações particulares, decorrentes de uma legislação especial, como é o caso dos Magistrados e do Parquet, o que os distingue dos servidores públicos em geral.

Nessa linha, o ensinamento de ALAIN PLANTEY, verbis:

"Certains corps de fonctionnaires auxquels ne s" appliquent pas les dispositions du statut général, peuvent bénéficier d "autres indemnités, souvent di verses et nombreuses. Leur attribution est subordonnée à la collation des fonctions (v. decret du 22.12.1958; C.E. Darsières, 8.1.1965. Rev. dr. publ. 1965 p. 560), à leur exercice effectif ( C.E. Jean, 28.10.1964. Rec. p. 926) et à l" existence d "un texte ( C.E. Honore, 8.1.1965. Rev. dr. publ. 1965 p. 560)."(in La Fonction Publique Traite Général, Libraire de la Cour de Cassation, Éditions Litec, Paris, 1991, p. 530, § 5, n. 1.277)

Por outro lado, a prevalecer o entendimento sustentado na peça vestibular, ou seja, a incorporação aos vencimentos do autor dos quintos, desconsiderando-se o disposto no art. 65 da LOMAN, criar-se-ia, na realidade, um estatuto pessoal, em detrimento da lei e dos princípios que disciplinam os direitos e vantagens pecuniárias dos magistrados, consoante assinalado, com inteira propriedade, pelo saudoso Ministro CORDEIRO GUERRA, ao votar em caso semelhante ao dos autos, verbis:

"O que a requerente postula não e, assim, o direito adquirido aos adicionais, mas a criação de um estatuto pessoal, em detrimento da lei que regula o regime de vencimentos e adicionais dos servidores da Justiça federal, em que se integrou, o que se me afigura impossível, e bem o demonstrou o eminente Relator, em seu voto, a que dou minha adesão."

(Voto proferido no julgamento do RE nº 81.268 DF, in RTJ 75/952)

2. Provimento dos embargos infringentes."

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencidas as Juízas Federais convocadas Vivian Josete Pantaleão Caminha e Marina Vasques de Barros Falcão, dar provimento aos embargos infringentes, restabelecendo a r. sentença, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de janeiro de 2010."

Em meu voto, anotei, verbis:

"In casu, afiguram-se-me irrefutáveis as considerações desenvolvidas pela ilustre Juíza Federal, Dra. Paula Beck Bohn, a fls. 101v/102v, verbis:

" Quanto ao mérito da pretensão, de início, é importante estabelecer que o que está sendo discutido nos autos é o instituto da "estabilidade financeira". No julgamento da ADI nº 1.264, o Supremo Tribunal Federal definiu-o do seguinte modo:

"O instituto da denominada"estabilidade financeira"- que garante ao servidor efetivo, após determinado tempo de exercício de cargo em comissão ou assemelhado - a continuidade da percepção dos vencimentos dele, ou melhor, da diferença entre estes e o do seu cargo efetivo - constitui vantagem pessoal (RE 141.788, Pertence, 6.5.93), que, embora tenha por base a remuneração de cargo diverso daquele que o servidor ocupa em caráter efetivo, não constitui vinculação vetada pelo art. 37, XIII, da Constituição. (...)

(STF, ADI nº 1.264, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, JSTF-LEX, 203/39).

A finalidade do instituto da" estabilidade financeira "é premiar o servidor que por vários anos se dedicou ao exercício de função gratificada ou cargo comissionado, recebendo remuneração maior que a do cargo efetivo, mas com encargos e responsabilidades superiores, evitando que ele, ao perder a comissão, tenha diminuição abrupta no seu padrão de vida, por ficar limitado à retribuição do cargo efetivo. Para tanto, a legislação previu que, completado o interstício legal (cinco anos ou dez anos, conforme o caso), o servidor adquiriria" estabilidade financeira ", ou seja, no momento em que fosse exonerado do cargo comissionado, ou dispensado da função gratificada, passaria ao cargo efetivo, mas acumulando, com a retribuição deste último, a diferença entre os vencimentos da condição de comissionado e os vencimentos da condição de efetivo.

E se o servidor, beneficiado por estabilidade financeira plena ou parcial, vem a ocupar cargo efetivo cujos vencimentos sejam superiores? (Como aqui ocorre, pois o autor exonerou-se do cargo que ocupava no TRT da 4º Região para ingressar na magistratura federal). Nesse caso, fica afastado o benefício da estabilidade financeira, porque se ele continuasse a receber, como parcela autônoma, a diferença entre os vencimentos da passada condição de comissionado e os vencimentos do anterior cargo efetivo, a"estabilidade"financeira se converteria em"incremento"financeiro, subvertendo completamente a finalidade da lei.

No caso dos autos, o autor ocupava o cargo de Técnico Judiciário Especial no TRT da 4ª Região, tendo obtido estabilidade financeira relativa aos períodos em que exerceu funções gratificadas na Justiça do Trabalho, ou seja, 5/5 de DAS 102.4 (fls. 6 e 64-68). Depois, foi nomeado para o cargo de Juiz Federal em fevereiro de 1988, com melhores vencimentos, e foi promovido a Juiz do TRF da 4ª Região em abril de 1996, cargo até hoje ocupado e cuja denominação foi alterada em agosto de 2001 para Desembargador Federal (fl. 63).

Nesse contexto, a diferença" estabilizante "recebida pelo autor, quando ainda servidor do referido Tribunal, só deveria subsistir se e enquanto ocupasse cargo efetivo cuja retribuição fosse igual ou inferior à do cargo efetivo anterior.

É na verdade impróprio falar em" incorporação "de quintos ou décimos, como se tal vantagem fosse concedida em caráter definitivo, irrevogável e irretratável. Cuida-se essa vantagem de diferença pecuniária que é paga rebus sic stantibus, subordinada sempre à finalidade de garantir a continuidade da percepção dos vencimentos da condição comissionada ao servidor que se viu restituído ao exercício do cargo de provimento efetivo, com decesso estipendial. Enquanto mantida a situação de fato, a" estabilidade financeira "beneficia o servidor, inclusive o inativo, ou os seus dependentes, se vem a falecer. Daí que os quintos, embora incorporados à remuneração do servidor, sujeitam-se à condição resolutiva de que esse mesmo servidor venha no futuro a ocupar cargo de provimento efetivo melhor remunerado. Se isso ocorre, o pagamento dos quintos deve cessar, sob pena de ofensa ao princípio da finalidade administrativa.

Acresce que o direito à incorporação dos quintos é direito inerente à condição de servidor público federal regido pela Lei nº 8.112/90, e não se transfere ao novo cargo, de magistrado, sujeito a regime jurídico distinto. É o que assentou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em recentíssimo precedente da 2ª Seção da Corte, por ocasião do exame de caso análogo ao dos autos. Decidiu o TRF4 pela impossibilidade de incorporação de quintos por magistrados:

EMBARGOS INFRINGENTES EM AC Nº 2005.72.00.008474-1/SC

Relator Des. Federal EDGARD ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR

D.E. 31-3-2008

EMBARGOS INFRINGENTES. ADMINISTRATIVO. MAGISTRADOS FEDERAIS. VANTAGENS PECUNIÁRIAS OBTIDAS NA CONDIÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS.

Na condição de servidora pública, em âmbito federal, a parte demandante submeteu-se ao regime estatutário, disciplinado na Lei nº 8.112, de 11/12/1990.

Ao ingressar na magistratura federal, a parte demandante passou a submeter-se à Lei Orgânica da Magistratura, legislação que não prevê a hipótese de incorporação de quintos e décimos.

Transcrevo parte das razões lançadas pelo relator do recurso, que adoto, também, como razão de decidir:

"Analisando a matéria, tenho que o ingresso na magistratura se deu de forma originária, com exoneração do cargo anterior. Portanto, quando do ingresso na magistratura, o autor submete-se ao regime legal que disciplina o cargo de juiz, o qual não prevê a manutenção e incorporação de quintos/décimos anteriormente percebidos em outra e distinta função pública.

O regime jurídico de ambos os cargos é distinto.

Durante o período que era servidor público federal, o autor estava submetido ao regime estatutário da Lei nº 8.112/90. No momento que ingressou na magistratura federal, submeteu-se ao regramento da Lei Orgânica da Magistratura ( LOMAN). Ressalta-se que a LOMAN não prevê esse tipo de incorporação. Logo, não faz jus o autor a continuar recebendo aquilo que percebia apenas enquanto servidor público federal."

Nesse sentido, ainda, o voto proferido pelo eminente Des. Federal Valdemar Capeletti, a fls. 142/142v, verbis:

"Discute-se no presente acerca do direito à percepção de valores decorrentes da incorporação de quintos, adquiridos na condição de servidor público, em âmbito federal, antes de ingresso na magistratura federal.

Não obstante a jurisprudência da Corte Superior no sentido de que o ingresso na magistratura não constitui óbice à manutenção do recebimento dos quintos/décimos por exercício de cargo em comissão ou função comissionada por aqueles que obtiveram direito a essa vantagem à época em que submetidos ao Regime Jurídico da Lei 8.112/90, sustento posição diversa.

A partir da Lei nº 11.143/2005, que dispôs sobre o subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, a remuneração percebida pela magistratura da União passou a ser devida em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI", do texto constitucional. Essa a orientação repassada aos Tribunais pelo Exmo. Ministro Nelson Jobim, na ocasião Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, por meio de ofício datado de 27/07/2005, a qual penso antecipar o posicionamento da Corte Suprema.

Portanto, a contar da indigitada Lei, resta proibida a percepção de parcela de quintos incorporados aos vencimentos de cargo público anteriormente exercido.

Quanto ao período anterior à vigência da indigitada Lei, alinhando posição com o provimento sentencial, tenho que inexiste o direito postulado. A admissão na magistratura importou, para os demandantes, no ingresso em nova carreira, regida por legislação própria, não havendo qualquer correspondência entre a vantagem reclamada e aquelas atribuídas aos magistrados.

Neste sentido, aliás, precedente da 2ª Seção deste Tribunal:

EMBARGOS INFRINGENTES. ADMINISTRATIVO. MAGISTRADOS FEDERAIS. VANTAGENS PECUNIÁRIAS OBTIDAS NA CONDIÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS.

Na condição de servidora pública, em âmbito federal, a parte demandante submeteu-se ao regime estatutário, disciplinado na Lei nº 8.112, de 11/12/1990.

Ao ingressar na magistratura federal, a parte demandante passou a submeter-se à Lei Orgânica da Magistratura, legislação que não prevê a hipótese de incorporação de quintos e décimos.

(EIAC nº XXXXX72000084741/SC, TRF4, Segunda Seção, Rel. Edgard Antônio Lippmann Júnior, maioria, D.E. 28/03/2008)

Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados na sentença, ficando prequestionada a matéria.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo."

Quando integrante do MPF, proferi o seguinte parecer, em caso semelhante ao dos autos, publicado na RDA 206/377-380, verbis:

1. Trata-se de mandado de segurança em que o impetrante, eminente Juiz desta Corte, compondo o quinto constitucional reservado ao Ministério Público Federal, em cujos quadros ocupava o cargo de Procurador-Chefe da Procuradoria Regional da República da 4ª Região, teve indeferido pelos Colendos Conselho de Administração e Plenário Administrativo do Tribunal o seu pedido de incorporação aos seus vencimentos, como vantagem pessoal, as parcelas equivalentes a 4/5 da remuneração do cargo de Procurador-Chefe DAS101-4, na forma prevista nos arts. 3º e 10º, § 2º, inc. II, da Lei nº 8.911/94.

2. É de ser denegado o writ.

A questão da constitucional idade de uma lei, consoante a melhor doutrina, somente será enfrentada pelo Judiciário quando absolutamente necessário para o deslinde do processo (Nesse sentido: HENRY CAMPBELL BLACK, in Handbook of American Constitutional Law, 2ª ed., West Publishing Co., St. Paul., Min., 1897, p. 59, n. 36; WESTEL W. WILLOUGHBY, in The Constitutional Law Of The United States, Baker, Voorhis & Company, New York, 1910, v. I, p. 14, n. 4).

3. No caso dos autos não há necessidade de se examinar a constitucionalidade do inciso II do § 2º do art. 10 da Lei nº 8.911/94 para o julgamento do presente mandamus, já que o mencionado dispositivo legal, pela sua natureza, não se aplica ao impetrante, seja no período em que exerceu as atividades como membro do Parquet Federal, seja como magistrado, já que tanto o Parquet como o Juiz não estão compreendidos no conceito de servidor público, mas sim integrando a categoria dos agentes políticos (HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed., Rev. dos Tribs., 1989, p. 69), possuindo disciplina constitucional e legal próprios.

4. Com efeito, com a edição da Emenda Constitucional nº 7/77, à Constituição de 1967, implantou-se a tão esperada unificação legal do Poder Judiciário brasileiro, em seus pontos fundamentais, através de normas aplicáveis a todos os seus órgãos, federais e estaduais, da administração da Justiça, que é um serviço público eminentemente nacional.

5. Deve-se ter presente que, no Brasil, o Poder Judiciário apresenta uma peculiaridade que o diferencia dos demais Poderes que constituem o Estado: e federal ou estadual no que concerne à integração político-administrativa na União ou nos Esados-membros; e, contudo, uno e nacional à sua prerrogativa principal, ou seja, o exercício da prestação jurisdicional.

6. Esse caráter nacional do Poder Judiciário brasileiro, quanto à prestação jurisdicional, já havia sido percebido por JOÃO MENDES DE ALMEIDA JR., nos primeiros anos do nosso federalismo (in Direito Judiciário Brasileiro, 3ª ed., Freitas Bastos, 1940, p. 34).

7. Certamente foi essa a razão que motivou os eminentes Ministros THOMPSON FLORES, RODRIGUES ALCKMIN e XAVIER DE ALBUQUERQUE a sugerir a edição de um Estatuto ou Lei Orgânica do Poder Judiciário no célebre Diagnóstico da Reforma do Poder Judiciário, por eles elaborado, com a aprovação da Suprema Corte, e que serviu de fundamento à edição da Emenda Constitucional nº 7/77.

8. Realmente, dispunha, no particular, o Diagnóstico da Reforma Judiciária, verbis:

"A edição de um Estatuto ou Lei Orgânica da Magistratura Nacional em que, sem prejuízo da inserção de garantias constitucionais e até a ampliação delas, se estabelecessem, como explicitação, prerrogativas, direitos e deveres, com as respectivas sanções, é desejável. Também os Estados ficariam submetidos às regras estabelecidas quanto a vencimentos, a vantagens, ao recrutamento e a aspectos outros do exercício da função judicante."

(in Reforma do Poder Judiciário - Diagnóstico, Departamento de Imprensa Nacional, 1975, pp. 31/2, nº 31)

9. A sugestão formulada pelo Diagnóstico elaborado pelo Supremo Tribunal Federal foi acolhida pelo legislador constituinte (art. 112, parágrafo único, da CF de 1967, na redação da Emenda nº 7/77; art. 93 da CF de 1988), estabelecendo-se, a partir de então, um sistema unificado concernente à disciplina de direitos, vencimentos e vantagens da magistratura, tanto federal, quanto estadual.

10. Dessa forma, a partir da entrada em vigor da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar nº 35/79), estabeleceu-se um novo regime jurídico em relação aos magistrados, inclusive quanto ao regime de vantagens e vencimentos, pelo que se infere do exame dos arts. 65 e seu § 2º, bem como do art. 145, todos da Lei Complementar nº 35/79. 11. Assim, as vantagens enumeradas no art. 65 da LOMAN constituem numerus clausus, não cabendo, por conseguinte, à Administração conceder ao magistrado benefício pecuniário por aplicação subsidiária da Lei nº 8.112/90, que disciplina o regime dos servidores públicos federais.

12. A respeito, precioso o magistério de CASTRO NUNES, em conceituada obra, verbis:

"O Estatuto Judiciário e, portanto, a própria Constituição nas cláusulas basilares da independência da função, desenvolvida pelas leis complementares ou peculiares à magistratura.

Sempre se entendeu aliás que o Estatuto dos Funcionários Públicos seria restrito aos funcionários administrativos, compendiação de normas a que estariam sujeitos os agentes do Poder Executivo, jamais os magistrados.

Assim é que em todos os projetos (dos deputa dos MUNIZ SODRÉ e GRACCHO CARDOSO, no da Comissão nomeada em 1920 pelo Presidente Epitácio Pessoa e bem assim no projeto da Comissão Especial da Câmara dos Deputados, em 1929), se declarava que o Estatuto não abrangeria a magistratura, pela razão apontada de que os juízes não são funcionários públicos na acepção própria dessa locução."

(in Teoria e Prática do poder Judiciário, Forense, Rio de Janeiro, 1943, pp. 127/8, n. 3)

13. Portanto, o ilustre impetrante, ao integrar a composição do Tribunal, através do quinto constitucional, e, assim, exonerando-se da condição de membro do Parquet Federal, o impetrante, agora na condição de magistrado, sujeita-se ao estatuto de sua nova categoria, no caso, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

14. Nesse sentido, firmou-se a jurisprudência da Suprema Corte, verbis:

"Mandado de segurança. Vantagens auferidas como indenizações pelo Oficial general Ministro do Superior Tribunal Militar, pagas pela Força a que pertence. Pretensao baseada no"caput"do artigo 93 da Constituição Federal, que assegura aos oficiais, em toda sua Plenitude, tanto da ativa e da reserva, como reformados, as patentes, vantagens, prerrogativas e deveres a eles inerentes.

O Oficial General nomeado Ministro do Superior Tribunal Militar tem vencimentos proprios de magistrados, equiparados aos dos Ministros do Tribunal Federal de Recursos. Como magistrados, e-lhes vedado perceber vantagens peculiares a cargos do Poder Executivo. Não se pode atender topicamente ao artigo 93 da Constituição, em detrimento do parágrafo 2. Do artigo 128 e todas as prerrogativas e limitações que peculiarizaram os cargos da magistratura.

Os vencimentos dos Juizes, qualquer que seja o seu antecedente funcional, obedecem as normas estabelecidas para os membros desse Poder, como consectario logico de sua independência, que é princípio basico da Constituição. Mandado de segurança denegado."

(MS nº 20.593-DF, rel. Min. CARLOS MADEIRA, in RTJ 126/562)

Em seu voto, assinalou o ilustre Relator, verbis:

"A juízes originários de outras carreiras do Poder Executivo - como os membros do Ministério Público ou integrantes do Serviço Jurídico da União -, não se reconhece o direito às vantagens acaso percebidas até a sua investidura do Poder Judiciário. Os vencimentos dos Juízes qualquer que seja o seu antecedente funcional, obedecem às normas estabelecidas para os membros desse Poder, como consectário lógico de sua independência, que é princípio básico da Constituição."

(in RTJ 126/566-7)

15. No mesmo sentido, deliberou a Suprema Corte ao julgar o RE nº 81.268-DF, rel. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, in RTJ 75/949, e o RE nº 103.991-DF, rel. Min. RAFAEL MAYER, in RTJ 113/1.336.

16. Dessa forma, o benefício insculpido no art. 3º da Lei nº 8.91 I/94 - admitindo-se, apenas para argumentar, a sua aplicação ao membro do Parquet, o que entendo discutível em razão de não ser o Ministério Público servidor público - produziu o seu efeito próprio quando o impetrante integrava os quadros do Ministério Público Federal, fazendo parte de seu patrimônio jurídico, protegido pelo art. 5º, XXXVI, da CF de 1988. Contudo, passando o eminente impetrante a compor esta Corte, através do quinto constitucional, submeteu-se ao regime peculiar à magistratura, inclusive quanto aos vencimentos e vantagens.

17. Ora, consoante já assinalado neste parecer, a intenção do legislador ao editar a Lei Orgânica da Magistratura Nacional foi justamente promover a unificação, que até então não existia, do estatuto dos magistrados, concernente à disciplina de seus direitos, vencimentos e vantagens, tanto no plano federal, quanto estadual.

18. Tendo presente esses princípios é que deve ser interpretado o disposto nos arts. 65, "caput", e seu § 2º, bem como o art. 145 da Lei Complementar nº 35/79, de modo a preservar-se o espírito que motivou o legislador a aprovar a Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

19. Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas eorum conservetur (CELSO, Dig., 1,3,18).

Pertinente o magistério de FRANCESCO FERRARA, Mestre da Universidade de Pisa, verbis:

Lattività interpetrativa e l"operazione più difficile e delicata, a cui il giurista possa dedicarsi, e che esige un tatto squisito ed un misura, felicità d" intuizione ed esperienza ed una perfetta padronanza, non solo deI materiale positivo, ma delIo spirito d "una certa legislazione. Sono da evitare gli ecces sia, sia di coloro che per timidità ed inesperienza, stanno strettamente attaccati aI testo delIa legge per non smarrire Ia via (e talora tutta un era dottrinale e contrassegnata da questo indirizzo, cosi l"epoca dei commentatqriche segue immediatamente la pubblicazione di un Codice), dall"altro il pericolo, anche piú grave che l"interpetre appassionando si ad una tesi, lavori di fantasia, e creda di riscontrare nel diritto positivo idee e principi che sono invece frutto delle sue elucubrazioni teoriche o delle sue tendenze sentimentali. L"interpetrazione - dev"essere obbiettiva, spassionata, equilibrata, tal ora ardita ma non rivoluzionaria, acuta, ma sempre ossequente alla legge."

(in Trattato di Diritto Civile Italiano Athenaeum, Roma, 1921, v. I, p. 206)

20. A vantagem postulada pelo impetrante, ou seja, a incorporação aos seus vencimentos de magistrado do benefício instituído nos arts. 3º e 10º, § 2º, II, da Lei nº 8.911/94, não encontra respaldo na enumeração taxativa, numerus clausus, do art. 65 da LOMAN, notadamente considerando-se o disposto no § 2º do mencionado artigo legal e o art. 145 da referida Lei Complementar, que afastam, de forma expressa, a possibilidade da concessão de qualquer vantagem pecuniária não prevista na Lei Orgânica da Magistratura, sem que se possa invocar-se, como o fez o impetrante, a proteção constitucional ao direito adquirido.

21. É sabido que a natureza do vínculo que liga o funcionário público ao Estado é de natureza legal, podendo, por conseguinte, sofrer modificações no âmbito da legislação pertinente, as quais o funcionários, aqui, também se aplicam tais considerações ao Parquet e à Magistratura, embora sejam agentes políticos - deve obedecer, não havendo direito adquirido do funcionário público a determinado regime jurídico, nos termos de tranqüila jurisprudência da Suprema Corte (AI nº 53.498 (AgRg)-SP, rel. Min. ANTÔNIO NEDER, in RTJ 66/721; RE nº 72.496-SP, rel. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, in RTJ 68/107; RE nº 82.729-ES, rel. Min. BILAC PINTO, in RTJ 78/270; RE nº 99.522-PR, rel. Min. MOREIRA ALVES, in RTJ 107/854) .

22. Esse o magistério de PAUL ROUBIER, verbis:

" La situation de fonctionnaire public constitue un statut légal, qui peut toujours être modifiépar les lois nouvelles in futurum. "(in Les Conflits de Lois dans le Temps, Libr. Du Recueil Sirey, Paris, 1933, t. II, p. 471, nº 122)

23. Ademais, os administrativistas referem que é comum no âmbito da Administração a existência de vantagens especificas, deferidas em razão de situações particulares, decorrentes de uma legislação especial, como é o caso dos Magistrados e do Parquet, o que os distingue dos servidores públicos em geral.

24. Nessa linha, o ensinamento de ALAIN PLANTEY, verbis:

" Certains corps de fonctionnaires auxquels ne s "appliquent pas les dispositions du statut général, peuvent bénéficier d"autres indemnités, souvent di verses et nombreuses. Leur attribution est subordonnée à la collation des fonctions (v. decret du 22.12.1958; C.E. Darsières, 8.1.1965. Rev. dr. publ. 1965 p. 560), à leur exercice effectif ( C.E. Jean, 28.10.1964. Rec. p. 926) et à l"existence d"un texte ( C.E. Honore, 8.1.1965. Rev. dr. publ. 1965 p. 560)."(in La Fonction Publique Traite Général, Libraire de la Cour de Cassation, Éditions Litec, Paris, 1991, p. 530, § 5, n. 1.277)

25. Por outro lado, a prevalecer o entendimento sustentado na peça vestibular, ou seja, a incorporação aos vencimentos do impetrante do benefício previsto na Lei nº 8.911/94, desconsiderando-se o disposto no art. 65 da LOMAN, criar-se-ia, na realidade, um estatuto pessoal, em detrimento da lei e dos princípios que disciplinam os direitos e vantagens pecuniárias dos magistrados, consoante assinalado, com inteira propriedade, pelo saudoso Ministro CORDEIRO GUERRA, ao votar em caso semelhante ao dos autos, verbis:

"O que a requerente postula não e, assim, o direito adquirido aos adicionais, mas a criação de um estatuto pessoal, em detrimento da lei que regula o regime de vencimentos e adicionais dos servidores da Justiça federal, em que se integrou, o que se me afigura impossível, e bem o demonstrou o eminente Relator, em seu voto, a que dou minha adesão."

(Voto proferido no julgamento do RE nº 81.268 DF, in RTJ 75/952)

26. Em conclusão, a vantagem postulada pelo impetrante, isto é, a incorporação aos seus vencimentos de magistrado do beneficio instituído do nos arts. 3º e 10º, § 2º, II, da Lei nº 8.911/94, não encontra respaldo na enumeração taxativa do art. 65 da Lei Complementar nº 35/79, sem qualquer violação à garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CF de 1988), pois, passando o impetrante a integrar o Poder Judiciário, através do quinto constitucional, submeteu-se ao regime peculiar á magistratura, inclusive quanto aos seus vencimentos e vantagens.

Ante o exposto, OPINA o Ministério Público Federal pela DENEGAÇÃO do writ, observada a Súmula 512 do Pretório Excelso."

O mencionado parecer foi acolhido pela Corte, verbis:

"MANDADO DE SEGURANÇA. JUIZ DE TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. VENCIMENTOS. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM PESSOAL ADQUIRIDA NA CONDIÇÃO DE PROCURADOR DA REPÚBLICA. DESCABIMENTO.

I. Não se nega que o impetrante incorporou aos seus proventos de Procurador-Chefe da Procuradoria Regional da República o valor dos"quintos"(LEI-8911/94, 11.07.94, ART-2) e que tal incorporação estava sob a proteção do ART- 5, INC-36 da Constituição. Todavia, esse direito não pode ser isolado da situação jurídica mais abrangente, na qual nasceu e dentro da qual pode ser exercido. É direito necessariamente integrado à condição de Procurador da República, então ostentada pelo impetrante, não podendo ser exercido senão naquela condição.

2. Ao assumir o cargo de Juiz do TRF o impetrante vinculou-se a outro regime jurídico, estabelecido, essencialmente, pela Lei Complementar LCP-35 /79. Embora preenchendo vaga reservada ao Ministério Público, ao assumir o novo cargo o impetrante não deu continuação à sua carreira de Procurador. Pelo contrário, integrou-se à carreira de juiz, com os direitos e deveres próprios do regime de magistratura, inclusive no que se refere a vencimentos. Não faz jus, assim, nem ao valor, nem a qualquer parcela isoladamente considerada, dos vencimentos que até então percebia como Procurador. 3. Não há, nisso, qualquer ofensa a direito adquirido , pois foi a mudança de regime jurídico, para a qual concorreu a vontade livre do impetrante, que determinou a perda de seus direitos como Procurador, assim como determinou a aquisição de outros direitos, próprios do regime da magistratura.

(TRF 4ª Região, MS nº 9604190059/RS, Plenário, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, data da decisao 30/10/1996, DJ 04/12/1996, p. 93901)

A propósito, convém recordar a velha, mas sempre nova lição de Henri de Page, in De L" interprétation des Lois, éditions Swinnen, Bruxelles, 1978, t. II, pp. 22/3, verbis:

"Dans le domaine de l" application de la loi, le juge, peut-être, en tempérera ou en élargira l "exercice. Il usera d"une certaine souplesse suivant les circonstances. Mais son oeuvre, quelque large ou discrète qu"elle soit, devra demeurer compatible avec les pouvoirs limités de juge qui lui donne la division du travail. Il n"est que juge et non pas législateur. Prisonnier de la décision d"espèce, il lui est impossible de s"en évader. Par définition, il est incapable de créer des règles générales, de "légiférer" . "

Ora, na ordem constitucional em vigor, a Administração Pública, nos termos do art. 37 da CF/88, submete-se ao princípio da legalidade, não lhe sendo permitido a prática de atos administrativos em manifesta violação à letra e ao espírito da Magna Carta, incumbindo aos seus agentes a observância estrita dos ditames da Constituição.

Nesse sentido, a lição de Charles Debbasch e Marcel Pinet, verbis:

Lobligation de respecter les lois comporte pour l" administration une double exigence, l "une négative consiste à ne prendre aucune décision qui leur soit contraire, l"autre, positive, consiste à les appliquer, c"est-à-dire à prendre toutes les mesures réglementaires ou individuelles qu" implique nécessairement leur exécution. "

(In Les Grands Textes Administratifs, Sirey, Paris, 1970, p. 376)

Pertinente, ainda, o ensinamento de PAUL ROUBIER, verbis:

"La non-observation des conditions de validité possées par la loi à la confection de cet acte aurapour sanction une action de nullité ou en rescision, c"est-à-dire une action qui n"entrait aucunement dansles vues de l"auter (ou des auteurs) de l"acte juridique.

Ici encore cette action n"est pas fondée sur Ia violation d"un droit antérieur, elle est fondée sur une infraction à un devoir, le devoir d"observer les conditions légales de validité de l" acte posées par la loi. "

(in Droits Subjectifs et Situations Juridiques, Dalloz, Paris, 1963, pp. 74/5)

Ademais, é sabido que a natureza do vínculo que liga o servidor ao Estado é de caráter legal, podendo, por conseguinte, sofrer modificações no âmbito da legislação ordinária pertinente, as quais o servidor deve obedecer, não havendo direito adquirido do servidor a determinado regime jurídico, nos termos de tranqüila jurisprudência da Suprema Corte (AI nº 53.498 (AgRg)- SP, Rel. Min. ANTONIO NEDER, in RTJ 66/721; RE nº 72.496-SP, Rel. Min XAVIER DE ALBUQUERQUE, in RTJ 68/107; RE nº 82.729-ES, Rel. Min BILAC PINTO, in RTJ 78/270; RE nº 99.522-PR, rel. Min. MOREIRA ALVES, in RTJ 107/854).

A respeito, assinalou PAUL ROUBIER, verbis:

La situation de fonctionnaire public constitue un statut légal, qui peut toujours être modifié par les lois nouvelles in futurum

(in Les Conflits de Lois dans le Temps, Libr. Du Recueil Sirey, Paris, 1933, t. II, p; 471, n. 122)

Ademais, não restou configurada a violação ao princípio da isonomia, pois, consoante tranqüilo entendimento da Suprema Corte, o mencionado princípio não é absoluto, nem pode ser levado às últimas conseqüências, conforme afirmou o eminente e saudoso Ministro CÂNDIDO MOTA Fº ao votar no RMS nº 4.671-DF, verbis:

"... o princípio da isonomia como qualquer outro, há de se comportar dentro do sistema legal em que vive, ao lado dos outros princípios, que não se afasta ou revoga - não pode ser levado às últimas conseqüências - do princípio único nivelador de direitos e obrigações."

(In RTJ 4/136)

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes, restabelecendo a r. sentença.

É o meu voto."

Nesse sentido, ainda, o voto proferido na Turma pela Il. Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, verbis:

"Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico ou remuneratório, inexistindo direito à manutenção de regime jurídico ou remuneratório quando há a extinção de um regime e o surgimento de outro regime. Nesse sentido colaciono o seguinte precedente:

CONSTITUCIONAL. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. QUINTOS. INCORPORAÇÃO. NOMEAÇÃO NA MAGISTRATURA. VANTAGEM NÃO PREVISTA NO NOVO REGIME JURÍDICO ( LOMAN). INOVAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico. Precedentes. 2. Preservação dos valores já recebidos em respeito ao princípio da boa-fé. Precedentes. 3. Agravo regimental parcialmente provido. ( AI XXXXX AgR, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-81 DIVULG XXXXX-05-2010 PUBLIC XXXXX-05-2010 EMENT VOL-02400-05 PP-00949)

Quanto à Magistratura Federal, há expressa vedação à concessão de vantagens pecuniárias, não-previstas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (art. 65, § 2º), razão pela qual não é possível estender benefícios pecuniários atinente ao regime da Lei 8.112/90.

Logo, inexistindo continuidade funcional ante a exoneração do cargo de servidor e a nomeação para o cargo de Magistrado, resta afastado o direito à incorporação de quintos, na medida em que se trata de regimes jurídicos de natureza jurídica diversa. Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado deste Tribunal:

MAGISTRADOS FEDERAIS. PERCEPÇÃO DA VANTAGEM DE QUINTOS/DÉCIMOS. VPNI. IMPOSSIBILIDADE. INFORMATIVO 579 DO EGRÉGIO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico. Precedentes. 2. Manutenção dos honorários advocatícios em vista da complexidade da demanda e dos demais parâmetros do art. 20 do CPC. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026785-12.2008.404.7100, 4ª Turma, Juiz Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR MAIORIA, D.E. 16/09/2010)

A 2ª Seção deste Tribunal já apreciou questão similar a presente, decidindo na linha do anteriormente sustentado, in verbis:

"EMBARGOS INFRINGENTES. ADMINISTRATIVO. MAGISTRADOS FEDERAIS. VANTAGENS PECUNIÁRIAS OBTIDAS NA CONDIÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS. Na condição de servidora pública, em âmbito federal, a parte demandante submeteu-se ao regime estatutário, disciplinado na Lei nº 8.112, de 11/12/1990. Ao ingressar na magistratura federal, a parte demandante passou a submeter-se à Lei Orgânica da Magistratura, legislação que não prevê a hipótese de incorporação de quintos e décimos."(TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES EM AC Nº 2005.72.00.008474-1, 2ª Seção, Des. Federal EDGARD A LIPPMANN JUNIOR, POR MAIORIA, D.E. 31/03/2008)

Registro, por oportuno, que o § 4º do artigo 39 da CF/1988. explicita que os Membro de Poder serão remunerados exclusivamente por subsídios fixado em parcela única. A considerar ainda que, a partir da vigência da Lei nº 11.143/2005, foi fixado o subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, a remuneração dos Magistrados Federais passou a ser fixada em parcela única, vedado o acréscimo de gratificação (exceto gratificação eleitora), adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

Sucumbência.

Tendo em vista a reforma produzida na sentença, condeno o autor ao pagamento integral da verba honorária, fixada em 10% sobre o valor da causa, nos termos § 4º e alíneas do § 3º do art. 20 do CPC.

Dispositivo.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da União e à remessa oficial, prejudicado a apelação da parte autora.

É o voto."

Por esses motivos, voto por negar provimento à apelação.

Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/12/2014

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017875-12.2011.404.7000/PR

ORIGEM: PR XXXXX20114047000

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/12/2014, na seqüência 452, disponibilizada no DE de 01/12/2014, da qual foi intimado (a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Luiz Felipe Oliveira dos Santos

Diretor de Secretaria