STJ 2023 - Dosimetria Irregular - Corrupção: "feria a Administração Pública de forma fulcral" é normal à espécie.

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 829515 - SP (2023/0196823-8)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de XXXXXXXX , contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 41 dias-multa, pela prática dos delitos tipificados no art. 317, "caput", no art. 342, § 1º, e no art. 171, "caput", c/c art. 61, II, g, tudo na forma do art. 69, todos do Código Penal, (e-STJ, fls. 787-808).

Interpostas apelações, a Corte Estadual deu parcial provimento aos recursos da defesa e do Órgão ministerial, redimensionando a pena ao patamar de 4 anos e 3 meses de reclusão e 29 dias-multa, extinguindo a punibilidade quanto delito de estelionato. O aresto foi assim ementado:

"APELAÇÃO. Recursos da acusação c da defesa. Corrupção passiva, falsa perícia e estelionato. Preliminar. Razões de apelação ministeriais extemporâneas. Irregularidade que não acarreta o não conhecimento do recurso. Mérito. Provas. - Suficiência. Materialidade e autoria - demonstradas. Condenação mantida em relação a todos os delitos. Penas. Corrupção passiva. Afastada agravante do artigo 61, inciso II, alínea 'g', do Código Penal. Falsa perícia. 'Novatio legis in pejus'. Ultratividade da Lei nº 10.268/2001. Pena-base majorada na fração de metade. Afastada agravante do artigo 61, inciso 11, alínea 'g', do Código Penal. Estelionato. Crime cometido antes da vigência da Lei n.º 12.234/2010. Consideração do tempo entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Lapso prescricional da pretensão punitiva configurado. Extinção da punibilidade exclusivamente em relação ao crime de estelionato. Concurso material caracterizado e, portanto, mantido. Regime semiaberto corretamente fixado e agora mantido, diante o montante da pena privativa de liberdade imposta. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e concessão de 'sursis'. Vedação legal. Recursos parcialmente providos." (e- STJ, fl. 32)

Neste writ , a defesa alega, em síntese, constrangimento ilegal decorrente da fixação da pena-base acima do mínimo legal sem que fosse declinada motivação idônea.

Requer a concessão da ordem para que seja redimensionada ao mínimo legal a pena imposta ao paciente, readequando-se o regime para o aberto e concedendo-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Indeferido o pedido de liminar (e-STJ, fl. 4940), o Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem, a fim de que a pena-base do crime de corrupção passiva seja fixada no mínimo legal, reduzindo-se a pena final e fixando-se o regime aberto (e-STJ, fls. 5022- 5026).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Para permitir a análise dos argumentos da defesa, faz-se necessário expor excertos da sentença e do acórdão da apelação, respectivamente:

"Com relação ao crime de corrupção passiva:

Em primeira fase Código Penal, em face das de fixação da pena, com graves consequências de seu delito, por ferir a Administração de forma fulcral, causando nodoa geral, fixo a pena -base acima seu piso legal, ou seja, 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa. Em segunda fase, presente a circunstância agravante, reconhecida na sentença, do artigo 61, inciso II, alínea 'g', referente à violação de dever inerente a cargo de perito, agravo a reprimenda, fixando-a em 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 13 treze dias-multa. Em terceira fase, mantenho as sanções conforme fixadas anteriormente, tendo em vista a ausência de causas de aumento e de diminuição a serem sopesadas, tornando-as definitivas. Prospera, integralmente, a denúncia.

Com relação ao crime de falsa perícia:

Em primeira fase de fixação da pena, com fundamento no no artigo 59 do Código Penal, em face das graves consequências de seu delito, por prejudicar o prestígio da Administração da Justiça, causando repercussão geral, fixo a pena-base acima seu piso legal, ou seja, 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias- multa. Em segunda fase, presente a circunstância agravante, reconhecida na sentença, do artigo 61, inciso II, alínea 'g', referente à violação de dever inerente a cargo de perito, agravo a reprimenda, fixando-a em 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. Em terceira fase, devido a presença da causa de aumento prevista no § 1º do artigo 342 do Código Penal, pois, conforme foi reconhecido na sentença, o crime foi praticado com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que é parte entidade da administração pública indireta, aumento a reprimenda em 1/6, e portando, fixo-a em 03 (três) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias-multa." (e-STJ, fl. 807)

"Crime de corrupção passiva crimes descritos na denúncia.

Na primeira fase, em atenção ao disposto no artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi corretamente fixada em 1/4 (um quarto) acima do mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, 'em face das graves consequências de seu delito, por ferir a Administração Pública de forma fulcral, causando nodoa geral' (fl. 1.821).

Não comporta acolhimento o pedido da acusação para majorar a pena-base em fração maior, por ter o réu se valido da condição de perito e exigido a quantia de R$ 100.000,00 aos expropriados para favorecê-los na confecção do laudo pericial, além de ter apresentado personalidade distorcida, dolo preordenado e intenso e conduta social desvirtuada, ressaltando que o acusado era membro da CAJUFA - órgão auxiliar do Egrégio Tribunal de Justiça, tendo durante muito tempo gozado da mais absoluta confiança do Poder Judiciário. Ocorre que, para a caracterização do crime de corrupção passiva necessário se faz a condição de funcionário público. Desta feita, o fato de o réu ter se valido da condição de perito para o cometimento do delito em análise, implicaria em bis in idem . Assim, o incremento adotado pelo Juízo de origem enseja, de modo suficiente, a devida reprovação ao crime cometido.

[...]

Crime de falsa perícia

Inicialmente, cumpre destacar que o crime foi praticado em dezembro de 2010, época em que, nos termos da Lei nº 10.268/2001, o artigo 342 do Código Penal estabelecia como preceito secundário reclusão de 01 (um) a 03 (três) anos e multa. A pena deste crime foi aumentada pela Lei nº 12.850/2013. Assim, tratando-se de novatio legis in pejus , necessário o reconhecimento da ultratividade da Lei nº 10.268/2001.

Na primeira fase, em atenção ao disposto no artigo 59 do Código Penal, diante das graves consequências do delito, por prejudicar o prestigio da Justiça, causando repercussão geral, o Juízo de origem fixou a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa.

A acusação requer a majoração da reprimenda, que no seu entender deveria partir de 05 (cinco) anos de reclusão (uma vez e meia da pena mínima), uma vez que o acusado praticou o delito mediante três condutas, quais sejam: i) abandonar o critério preconizado para elaboração da perícia contábil, que tem por base os livros comerciais e adotar as Declarações de imposto de Renda de Pessoa Jurídica - DIPJ, por meio do qual se apuraria a justa, correta e real indenização devida aos expropriados, sendo que somente na falta dos livros contábeis deve a perícia ser feita com base na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Juridica; ii) adulterar, substancialmente, o laudo pericial do engenheiro industrial mecânico e de segurança José Carlos Paulino da Silva de fls. 551/564, alterando o valor atribuído por aludido perito aos equipamentos de R$ 307.755,10 para R$ 1.713.628,98, bem como o valor para remoção dos bens de R$ 32.000,00 para R$ 50.000,00, totalizando o valor de R$ 1.713.628,98, causando com isso, à expropriante, prejuízo patrimonial no montante de R$ 1.423.873,88, alterando-o, ainda a data do referido laudo pericial, datando-o de 26 de setembro de 2008 (fl. 564) e falsificando a assinatura do engenheiro Jose Carlos Paulino da Silva, lançando-a em cada lauda que compunha o laudo e; adulterar o laudo do engenheiro eletricista Silvio Pinatti Cunha, uma vez que referido laudo, em sua forma original, era composto de 41 laudas (fls. 1.451/1.491), enquanto o laudo acostado ao laudo oficial pelo acusado, é composto de 12 laudas, tendo suprimido 29 laudas.

Assiste razão ao Ministério Público em requerer a majoração da sanção em fração maior daquela imposta na r. sentença. Procedo, porém, ao aumento na fração de 1/2 (metade), considerando que o réu não adotou critério usual para elaboração da perícia contábil, que tem por base os livros comerciais, preferindo exigir dos peritos por ele contratados que o trabalho fosse baseado, exclusivamente, nas Declarações de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - DIPJ, causando efetivo expressiva redução na indenização do fundo de comércio. Além disso, adulterou, substancialmente, o laudo pericial do engenheiro industrial mecânico e de segurança José Carlos Paulino da Silva de fls. 551/564, alterando o valor atribuído pelo perito aos equipamentos de R$ 307.755,10 para R$ 1.713.628,98, bem como o valor para remoção dos bens de R$ 32.000,00 para R$ 50.000,00, totalizando o valor de R$ 1.713.628,98, causando à expropriante prejuízo patrimonial no montante de R$ 1.423.873,88.

[...]

Reajustado, portanto, o aumento para a fração de 2/1 (metade), a incidir sobre a pena mínima fixada à época no preceito secundário do art. 342, caput , do Código Penal. Esse incremento mostra-se igualmente proporcional se adotarmos como parâmetro o intervalo de dois anos entre as penas mínima e máxima. Consideradas duas as circunstâncias desfavoráveis, uma vez que a imputação relativa à adulteração do laudo de engenharia elétrica não constou da denúncia, o incremento de três meses por cada uma delas é adequado. Assim, as penas agora resultam em 01 (um) ano e 06 (seis) meses e pagamento de 15 (quinze) dias -multa." (e-STJ, fls. 92-96)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus , por exigirem revolvimento probatório.

In casu, verifica-se que a pena-base do paciente por ambos os delitos foi exasperada em 6 meses pela análise desfavorável das consequências do crime.

Ressalta-se que, quanto ao crime de falsa perícia, o Tribunal a quo aplicou como preceito secundário o intervalo de 1 a 3 anos de reclusão e multa, uma vez que os fatos foram praticados antes da alteração gravosa trazida pela Lei n. 12.850/2013.

No tocante às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

Na hipótese, com relação ao delito de corrupção passiva, mencionou-se que a conduta do paciente feriu a Administração Pública de forma fulcral, causando nódoa geral. Porém, tal consequência é própria ao tipo penal de corrupção passiva. Desse modo, não tendo sido demonstrado um prejuízo de ordem moral ou material que desborde do crime em questão, não pode haver a correlata exasperação da pena-base.

Por outro lado, no tocante ao crime de falsa perícia, destacou-se que o réu adulterou, substancialmente, o laudo pericial do engenheiro industrial mecânico e de segurança, alterando o valor atribuído pelo perito aos equipamentos de R$ 307.755,10 para R$ 1.713.628,98, bem como o valor para remoção dos bens de R$ 32.000,00 para R$ 50.000,00, totalizando o valor de R$ 1.713.628,98, causando à expropriante prejuízo patrimonial no montante de R$ 1.423.873,88. Tais elementos são concretos e demonstram o excessivo prejuízo ocasionado pela conduta do paciente, que extrapola as consequências inerentes ao tipo penal em questão.

A corroborar:

"RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109, IV, 107, IV, AMBOS DO CP. PRESCRIÇÃO. RETROATIVIDADE DA SÚMULA VINCULANTE N. 24. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. TESE ABSOLUTÓRIA. PRESCINDIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 59, DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS COM DESFAVORÁVEIS. NÃO CABIMENTO. VETOR JUDICIAL NEGATIVADO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVADO PREJUÍZO AO ERÁRIO. R$ 937.488,04. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. JURISPRUDÊNCIA STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DISCRICIONARIEDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 21, DO CP. ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Em relação ao indicado dissenso jurisprudencial, o recorrente não se desincumbiu

de demonstrar a divergência de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil e do art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

[...]

13. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, nos crimes contra a ordem tributária e contra a Administração Pública, os prejuízos causados aos cofres públicos, quando expressivos os montantes apropriados/sonegados, constituem fundamentação idônea para afastar a pena-base do seu mínimo legal, mediante valoração negativa da vetorial consequências do delito. Precedentes. [...] Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão recorrido que, excluídos os juros e multas, o valor do prejuízo causado aos cofres públicos totalizou R$ 497.175,28. Nesse contexto, a expressividade econômica da lesão provocada pela conduta delitiva do réu constitui fundamentação concreta, suficiente e idônea para manter a exasperação da basilar, a título de consequências desfavoráveis, no patamar fixado pela Corte de origem (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.860.727/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 8/6/2021). [...]

15. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido." ( REsp n. 1.993.272/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023.)

Passo, pois, ao novo redimensionamento da pena do paciente pelo crime de corrupção passiva.

Na primeira fase, não subsistindo mais circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, quanto que se torna definitivo, ante a inexistência de outra causa modificadora.

Reconhecido o concurso material com o crime de falsa perícia (pena final de 1 ano e 9 meses e 17 dias-multa), as penas devem ser somadas, totalizando 3 anos e 9 meses de reclusão e 27 dias-multa.

Quanto ao regime prisional, a existência de circunstância judicial desfavorável permite a fixação do regime mais grave que o previsto para a quantidade de pena fixada. Desse modo, fica mantido o regime inicial semiaberto.

Pelo mesmo motivo, mostra-se inviável a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME MAIS GRAVOSO. NEGATIVA DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. 'Consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, 'a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal' ( AgRg no AREsp 1.473.857/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020; sem grifos no original.)

3. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC 564.428/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe 29/6/2020, grifei.)

2. No caso, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade de droga - aproximadamente 28kg (vinte e oito quilogramas de maconha) - a qual justifica a imposição de regime mais gravoso e também o afastamento da substituição da pena, de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte.

3. Agravo regimental ao qual nega-se provimento."

( AgRg no REsp n. 1.857.158/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena ao patamar de 3 anos e 9 meses de reclusão e 27 dias-multa.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 08 de setembro de 2023.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

(STJ - HC: 829515, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: 11/09/2023)

👉👉👉👉 Meu Whatsaap de Jurisprudências, Formulação de HC eREsp - https://chat.whatsapp.com/FlHlXjhZPVP30cY0elYa10

👉👉👉👉 ME SIGA INSTAGRAM @carlosguilhermepagiola.adv