STJ Set22 - Dosimetria Irregular - Furto - Ausência de Residência e Trabalho Lícito Decotados - Antecedentes Irregularmente aplicado

HABEAS CORPUS Nº 769702 - SP (2022/0285316-0)

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de DOUGLAS LIMA SILVA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO ( Apelação n. 1500634-28.2021.8.26.0537).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado a 1 ano, 4 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicialmente semiaberto, e 7 dias-multa, pela prática do delito inscrito no art. 155, § 4º, IV, c/c o art. 14, II, do Código Penal (furto qualificado tentado, e-STJ fls. 187/193).

Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, em acórdão cuja ementa foi assim definida (e-STJ fls. 306):

Apelação criminal - Furto qualificado - Sentença condenatória pelo art. 155, § 4º, inciso IV, c.c.14-II, ambos do Código Penal, em regime inicial semiaberto. Recurso defensivo requerendo a fixação de pena-base mínima, redução máxima pela tentativa, regime inicial aberto e fixação de penas restritivas de direitos. Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Prova testemunhal segura para a manutenção da condenação. Réu que, juntamente com o corréu, tentou subtrair bens que estavam na obra. Testemunha que foi avisada da presença de dois indivíduos na obra, e acionou a Polícia Militar, que logrou deter tais indivíduos no local. Qualificadora do concurso de agentes devidamente comprovada pela prova colhida. Dosimetria - Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal - Na segunda fase, redução da pena pela confissão. Na terceira fase, redução, pela tentativa, em fração adequada ao iter criminis percorrido. Regime inicial semiaberto mantido, eis que bem justificado. Inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, por falta de amparo legal. Recurso Defensivo desprovido. Determinação de oportuna expedição de mandado de prisão em nome do Sentenciado, observado o regime inicial semiaberto.

Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa ilegalidade na dosimetria quanto ao aumento da pena-base, por violação ao disposto na Súmula n. 444/STJ, bem como porque a ausência de residência fixa ou trabalho lícito não são fundamentos aptos a ensejarem o aumento de pena pela má conduta social.

Aduz, outrossim, que o regime semiaberto foi fixado com base nas mesmas circunstâncias judiciais inaptas à exasperação da pena-base. Requer, ao final, a concessão da ordem para redimensionar a pena do paciente e impor o regime aberto para o início de cumprimento da pena.

É o relatório. Decido.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

No caso em tela, assim foi fundamentada a dosimetria da pena na sentença condenatória, ipsis litteris (e-STJ fls. 192/193): Passarei a dosagem das penas à luz do artigo 59 do Código Penal. O réu é tecnicamente primário como se verifica às fls.120/122 dos autos. No entanto, como se observa da mesma certidão, o réu está sendo processado por tráfico de drogas e está preso em razão de outro furto. Os bens subtraídos acabaram recuperados. Observo que o réu não tem residência fixa e nem trabalho lícito. Tem má conduta social. Atenta a todas estas circunstâncias, para a necessária e suficiente reprovação e prevenção do crime, fixo a pena base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, verifico que o réu confessou os fatos, devendo incidir no caso concreto a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, de modo que diminuo sua pena em 1/6 (um sexto), resultando em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa. No entanto, porém, considerando que o crime não se consumou, tendo em vista o "iter criminis" por ele percorrido, ou seja, que quase conseguiu obter sucesso na empreitada não fosse a ação dos policiais militares, diminuo sua pena de 1/3 (um terço), restando, 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 7 (sete) dias-multa, penas que torno definitivas ante a ausência de outras causas de aumento ou de diminuição. Observo que o réu, embora seja ainda primário, não reúne condições pessoais para ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com a concessão de "sursis" e nem com a aplicação de regime brando, eis que não tem senso algum de autodisciplina, tanto que em liberdade provisória que lhe foi concedida por este Juízo em 29.03.2021, voltou a delinquir em 05.04.2021 (autos nº 150.0692-31/2021 da 3' Vara Criminal local - vide fls. 121), quando acabou sendo novamente preso em flagrante por crime patrimonial. Ressalto, assim, que somente o regime semiaberto se afigura adequado para reprovar suficientemente sua conduta e quiçá refrear seu impulso criminoso. Decerto, a concessão de regime mais brando tornará evidente o fracasso da reprimenda, que merece ser mais severa no caso concreto, atendendo-se, pois, ao princípio da individualização da pena. Por todo o exposto, julgo PROCEDENTE a denúncia para condenar DOUGLAS LIMA SILVA, RG nº 65085048, pela prática do crime definido no 155, § 4º, inciso IV, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, a 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 7 (sete) dias-multa, em regime semiaberto. (Grifei) Já o Tribunal de origem assim se manifestou quanto à dosimetria (e-STJ fls. 312/313): Passo a analisar a dosimetria da pena. Na primeira fase, em observância ao artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada em 02 anos e 06 meses de reclusão e 12 dias-multa. Ponderou-se que, apesar de tecnicamente primário (fls. 120/122), o réu registra processo em andamento (tráfico de drogas), está preso em razão de outra acusação de furto, e as demais circunstâncias do caso concreto sinalizam má conduta social, a justificar a exasperação da pena-base. A Defesa busca a fixação de pena-base mínima. Sem razão, data venia. Conforme bem justificado na r. sentença, a exasperação adotada na primeira fase da dosimetria está fundamentada em circunstâncias concretas, nos termos do artigo 59 do Código Penal. A d. Procuradoria de Justiça pontuou, trazendo à colação julgado desta Colenda Câmara Criminal 6 , que, além do quanto justificado na r. sentença, é fato que o réu, beneficiado com liberdade provisória neste processo em 29.03.2021, voltou a ser preso em flagrante, praticamente uma semana após a soltura (em 05.04.2021). Assim, bem fundamentada a exasperação adotada na primeira fase da dosimetria, fica ela mantida. Na segunda fase, a pena foi atenuada à razão de 1/6, diante da confissão apresentada em juízo, perfazendo 02 anos e 01 mês de reclusão, e 10 dias-multa. Na terceira fase, em razão da verificação da tentativa, a pena foi reduzida à razão de 1/3, diante do 'iter criminis' percorrido, perfazendo 01 ano, 04 meses e 20 dias de reclusão, e 07 dias-multa, no mínimo legal. A r. sentença fixou o regime inicial semiaberto, e bem justificou: "... o réu, embora seja ainda primário, não reúne condições pessoais para ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com a concessão de 'sursis', e nem a aplicação de regime brando, eis que não tem senso algum de autodisciplina, tanto que em liberdade provisória que lhe foi concedida por este Juízo em 29.02.2021, voltou a delinquir (autos n. 1500692-31.2021 - 3 a . Vara Criminal local - fls. 121), quando acabou sendo novamente preso em flagrante por crime patrimonial. Ressalto, assim, que somente o regime semiaberto se afigura adequado para reprovar suficientemente sua conduta e quiçá refrear seu impulso criminoso. Decerto, a concessão de regime mais brando tornará evidente o fracasso da reprimenda, que merece ser mais severa no caso concreto, atentando-se, pois, ao principio da individualização da pena'. (Grifei) Delineada a situação fática, passo à análise das teses aviadas.

Pena-base No caso em desfile, como visto acima, a pena-base foi exasperada em razão da existência de outra ação penal em curso em desfavor do paciente, bem como pelo fato de ele ter sido preso por outro crime.

No entanto, em um Estado Democrático norteado pelo princípio da presunção de inocência, inquéritos penais em andamento ou ações penais em curso não devem ser considerados como maus antecedentes, personalidade desviada ou má conduta social, para fins de agravamento da pena-base, orientação esta consolidada no enunciado n. 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

No mesmo sentido: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INSTRUÇÃO CRIMINAL. RATIFICAÇÃO DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS NA FASE INQUISITÓRIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FRAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME E SUBSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 5. Segundo o disposto na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal, a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possuem o condão de exasperar a reprimenda-base, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. 6. Mencionada somente a existência de um processo em andamento por crime de tráfico de drogas, sem a indicação de elementos concretos e idôneos dos autos que, efetivamente, demonstrassem a inadequação do comportamento do paciente no interior do grupo social a que pertence (família, vizinhança, trabalho, escola etc.), deve ser afastada a desfavorabilidade da conduta social. [...] 9. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para reduzir em parte a pena-base aplicada ao paciente e, por conseguinte, diminuir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 445 dias-multa. ( HC n. 271.549/MA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 8/11/2016, DJe 21/11/2016, grifei.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. 1) DOSIMETRIA. INCREMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL COM BASE EM CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 444 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 2) REGIME. REPRIMENDA BÁSICA TRAZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL. PENA INFERIOR A 8 ANOS. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. ART. 33, § 2º, B, DO CÓDIGO PENAL - CP. OBSERVÂNCIA DOS ENUNCIADOS N. 440 DA SÚMULA DO STJ E N. 718 E 719 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDUZIR A REPRIMENDA IMPOSTA E FIXAR O REGIME SEMIABERTO. [...] - Nos termos do Enunciado n. 444 da Súmula desta Corte, processos penais em curso, sentenças condenatórias não transitadas em julgado e indiciamento em inquéritos policiais não constituem maus antecedentes e nem podem ser utilizados para valorar negativamente a personalidade e a conduta social. No caso, verifica-se a existência de flagrante ilegalidade pela elevação da reprimenda básica, ante a falta de demonstração da existência de qualquer condenação por fato anterior ao delito em tela. [...] - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas impostas ao paciente para 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial semiaberto. ( HC n. 349.371/RJ, relator Ministro ERICSON MARANHO, Desembargador convocado do TJSP, SEXTA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 21/3/2016, grifei.)

Lado outro, já se decidiu que"[o]s fatos de o agente ser usuário de drogas, não ter ocupação lícita nem residência fixa caracterizam circunstâncias que, quando valoradas conjuntamente e fundamentadas em elementos concretos, são aptas a configurar má conduta social"( HC n. 290.697/SP, relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe de 3/8/2015.).

No entanto, não se pode olvidar que" o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo necessariamente desejado "( AgRg no HC 674.221/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/8/2021, DJe 31/8/2021), não devendo a ausência de residência fixa também ser considerada em desfavor do paciente, pela mesma razão.

Assim sendo, na hipótese, à míngua da existência de fundamentos concretos extraídos dos autos que demonstrem que efetivamente a ausência de ocupação lícita ou de residência fixa do paciente ensejariam o reconhecimento de má conduta social, deve ser decotada tal circunstância do cálculo da pena-base.

Dessarte, tendo em vista os termos acima delineados, deve a pena-base do réu ser fixada no mínimo legal, consolidando-se a pena, mantidos os demais termos dosimétricos e considerada a Súmula n. 231/STJ, em 1 ano e 4 meses de reclusão.

Regime prisional Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que indicado pela pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito.

Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. [...] VIOLAÇÃO DOS ART. 33, § 2º, C, E 59, AMBOS DO CP. PRIMARIEDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA 440/STJ [...] [...] 3. A Corte de origem entendeu pela determinação do regime fechado, utilizando tão somente fundamentos genéricos e com suporte em elementos inerentes ao tipo penal do roubo, em contrariedade às Súmulas 718 e 719/STF e à Súmula 440/STJ. 4. Fixada a pena-base no mínimo legal [...] e não ostentando o agravado antecedentes criminais, é descabida a fixação de regime mais gravoso sem a existência de fundamentação idônea. 5. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp n. 1.591.831/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/6/2016, DJe 27/6/2016.) PENAL. HABEAS CORPUS [...] REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. SÚMULAS 440 DO STJ, 718 E 719 DO STF. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. De acordo com a Súmula 440/STJ,"fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que"a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicadaea imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 3. Malgrado a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do réu não conduzam, necessariamente, à fixação do regime prisional menos severo, os fundamentos genéricos utilizados no acórdão impugnado não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal). 4. Tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena inferior a 4 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea b, e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime aberto. 5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, com o fim de, confirmando a liminar, estabelecer o regime prisional aberto para o desconto da pena imposta ao paciente. ( HC n. 413.742/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 11/10/2017.) No caso, as instâncias ordinárias destacaram que o paciente não faria jus a regime prisional mais brando, haja vista não possuir senso de autodisciplina e ter voltado a delinquir somente uma semana após ser agraciado com a liberdade provisória pela prática de outro crime diverso, o que efetivamente demonstra maior reprovabilidade e gravidade concreta de sua conduta, a ensejar a fixação de regime mais gravoso do que aquele indicado pelo quantum de pena estabelecido.

N o mesmo sentido: HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRETENSÃO DE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE MOTIVADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. SÚMULAS N.os 440 DESTA CORTE E 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Inexiste violação das Súmulas n.os 440 desta Corte Superior e 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal quando a fixação do regime prisional é baseada na gravidade concreta do delito. No caso, considerou-se, para a fixação do regime inicial fechado, o fato de ter sido praticado o roubo quando o Paciente estava em liberdade provisória em relação a outro processo criminal, circunstância que demonstra maior reprovabilidade da conduta delituosa. Precedentes. 2. Ordem de habeas corpus denegada. ( HC n. 465.497/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2018, DJe de 23/11/2018, grifei.)

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, in limine, para redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 4 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 08 de setembro de 2022. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator

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(STJ - HC: 769702 SP 2022/0285316-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 12/09/2022)