Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX AL XXXX/XXXXX-2

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1752190 - AL (2020/XXXXX-2) DECISÃO Trata-se de agravo int erposto por RODRIGO DA SILVA GONÇALVES contra decisao do Tribunal de Justiça de Alagoas, que inadmitiu seu recurso especial, fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal O acórdão atacado pelo recurso especial não admitido restou assim ementado: "PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ART. 33, CAPUT, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006). AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O REGIME ABERTO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR SANÇÃO ALTERNATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I — Consoante súmula 719 do STF, é possível a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir, desde que devidamente fundamentada. In casu, a gravidade concreta do delito impede a fixação do regime inicial aberto. Possível, contudo, alteração para o semiaberto em lugar do fechado. II - Não se mostra recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, vez que tal medida não seria suficiente para prevenção do delito e reprovação da conduta, conforme art. 44, III, e/e art. 59, do CP. III — Apelação conhecida e parcialmente provida, no sentido de alterar o regime inicial de pena para o semiaberto."(e-STJ, fl. 258) Nas razões do apelo excepcional (e-STJ, fls. 271-284), a defesa sustenta violação do art. 185, § 2º c.c art. 564, IV, ambos do Código de Processo Penal, diante da realização do interrogatório do réu por videoconferência sem fundamentação idônea apta a autorizar a excepcionalidade da medida. Argui também contrariedade da decisão recorrida quanto ao disposto no art. 44 do Código Penal, em virtude da não substituição da pena privativa de liberdade. Pretende, assim, o acolhimento do agravo, a fim de conhecer e dar provimento ao recurso especial para que seja decretada a nulidade do processo desde o interrogatório do acusado. Subsidiariamente, pretende o provimento para determinar a conversão da pena privativa aplica ao réu em restritiva de direitos. Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 292-297), o recurso foi inadmitido em face de incidência das Súmulas 7 e 83/STJ (e-STJ, fls. 299-304). Daí este agravo (e-STJ, fls. 314-318), cuja contraminuta encontra-se às fls. 325-328 (e-STJ). O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do agravo para conhecer do recurso especial, dando-lhe parcial provimento (e-STJ, fls. 343-347). É o relatório. Decido. Inicialmente, verifique-se que a defesa interpôs agravo tempestivo e combativo de todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial. Sobre a realização do interrogatório do réu por videoconferência, asseveraram as instâncias ordinárias: Sentença: "Ab initio, registro a validade dos interrogatórios realizados por videoconferência. Com efeito, é certo que o art. 185, § 2º, incisos I, II, III e IV do CPP prescreve que, excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; III - impedir a influência do réu no animo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. No caso em relevo, os interrogatórios por videoconferência foram realizados para viabilizar a participação dos réus ao ato processual da audiência, uma vez que, em data anterior designada para a audiência, os réus deixaram de ser transportados do Presídio, na capital, para a cidade de Viçosa. Com efeito, os elementos cognoscitivos apresentados no feito são sensíveis a inclinar pela pertinência do interrogatório por videoconferência objurgado, pelo que resta plenamente justificada a medida na espécie. Para além do já justificado, o uso de tecnologias com vistas à abreviatura do processo penal é incentivada pelo Conselho Nacional de Justiça ... Deveras, o direito à amplitude de defesa deve ser harmonizado com direito que igualmente assiste aos acusados em processo penal, a saber, a razoável duração do processo. Fato é que a solução célere do conflito conflui para a adoção de expedientes que assegurem o bom uso de tecnologias inovadoras, em proveito da oitiva do acusado, principalmente quando asseguradas todas as formalidades garantidoras do amplo exercício do direito de defesa, como foi o caso, vez que ambos estavam assistidos. Assim, percebo que não houve a comprovação de efetivo prejuízo advindo do ato guerreado em relação à ampla defesa do acusado. Assim, por tudo quanto exposto e fulcrada na expressa previsão legal inserta no art. 563 do CPP, não reconheço a nulidade do ato contestado."(e-STJ, fls. 197-198, grifou-se) Acórdão:"Em sede preambular, o recorrente pede anulação da sentença recorrida por considerar imotivada a determinação do interrogatório via videoconferência. Consoante a sentença impugnada, em data anterior designada para a audiência, o réu deixou de ser transportado do presídio, na capital, para a cidade de Viçosa, de modo que determinou - se a modalidade eletrônica do ato processual para viabilizar a participação do acusado ante a dificuldade apresentada ( CPP, art. 185, II). Portanto, a decisão foi suficientemente fundamentada e, ainda que nulidade houvesse, seria apenas relativa, devendo, portanto, ser demonstrado o efetivo prejuízo para a parte, o que não ocorreu no caso em análise."(e-STJ, fl. 261, grifou-se) Com efeito, acerca do tema, este Superior Tribunal de Justiça vem entendendo pela inexistência de ilegalidade em decorrência da realização do interrogatório do réu por meio de videoconferência quando devidamente justificada a adoção da excepcionalidade, nos termos do artigo 182, § 2º do Código de Processo Penal. A respeito, tem-se admitido o uso de tal tecnologia quando o acusado encontra-se preso em outra comarca e for explicitada a dificuldade de seu deslocamento para comparecimento no outro Juízo, ainda que por problemas estruturais da Administração. Este é exatamente o caso em questão, em que o magistrado processante cuidou de destacar que a colheita das declarações por videoconferência foi necessária para viabilizar a participação dos réus no ato processual, haja vista que estão presos no interior do estado de Alagoas (Viçosa/AL) e deixaram de ser transportados para a capital na data da audiência anteriormente designada. Sendo assim, foi necessária a remarcação da audiência com os interrogatórios prestados de forma virtual. Ademais, conforme pontuado pelo TJAL, não é possível concluir pelo malferimento de garantias fundamentais dos interrogados, pois foram asseguradas todas as formalidades inerente ao exercício da ampla defesa e do contraditório, sobretudo a presença de defensor no ato. A respeito, confiram-se os seguintes julgados desta Corte: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. LESÃO CORPORAL CULPOSA. NULIDADE. DECISÃO QUE DESIGNOU O INTERROGATÓRIO DO RECORRENTE VIA VIDEOCONFERÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO VISUALIZADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui assente jurisprudência no sentido de que, em obediência ao principio pas de nullité sans grief, que vigora plenamente no processo penal pátrio (art. 563 do Código de Processo Penal - CPP), não se declara nulidade de ato se dele não resulta demonstrado efetivo prejuízo para a parte. 2. O Magistrado de primeiro grau, em obediência ao disposto no § 2º do art. 185 da Lei n. 11.900/2009, apresentou fundamentação apta a justificar a necessidade da adoção do interrogatório do recorrente pelo sistema de videoconferência, notadamente para se evitar a delonga na prestação jurisdicional, considerando sobretudo os problemas constantes na escolta de réu preso. Precedentes desta Corte. 3. Não se verifica, na hipótese dos autos, a alegada nulidade, tendo em vista que o recorrente não logrou êxito em demonstrar efetivo prejuízo à sua defesa com a realização do interrogatório pelo sistema de videoconferência, tendo em vista que foi devidamente assistido por defensor público durante o referido interrogatório e, inclusive, nos atos processuais subsequentes, não se evidenciando, por conseguinte, prejuízo efetivo para a defesa. 4. Agravo regimental improvido."( AgRg no RHC XXXXX/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019, grifou-se);"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INTERROGATÓRIO REALIZADO POR VIDEOCONFERÊNCIA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE AFASTADA. 1."A realização de interrogatório por meio de videoconferência é medida que objetiva a desburocratização, agilização e economia da justiça, podendo ser determinada excepcionalmente nas hipóteses previstas no rol elencado no § 2º do art. 185 do Código de Processo Penal"( RHC XXXXX/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017) 2."A dificuldade enfrentada pelo Poder Executivo na remoção e apresentação dos presos em juízo constitui motivação suficiente e idônea para realização da audiência una de instrução por meio do sistema de videoconferência."( RHC XXXXX/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 26/05/2017) 3. Por outro lado, conforme comando do art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não result ar prejuízo para a acusação ou para a defesa, e, no caso, não se apontou o prejuízo supostamente sofrido pelo acusado. 4. Recurso ordinário em habeas corpus improvido."( RHC XXXXX/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 15/06/2018, grifou-se);"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA POSTERIOR À LEI N. 11.900/2009. HISTÓRICO DE AGRESSÕES DE PARENTES DA VÍTIMA AO RÉU. CARÊNCIA DE AGENTES DE SEGURANÇA E DE POLICIAMENTO NO PRÉDIO DO FÓRUM. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. OPORTUNIDADE DE ENTREVISTA RESERVADA ENTRE DEFESA E ACUSADO. TRANSMISSÃO SIMULTÂNEA DE IMAGEM DE PARTE A PARTE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 2. Na espécie, o Juízo de primeiro grau aponta histórico de agressão de familiares da vítima (ouvidos como testemunhas) ao réu, quando estava sendo conduzido da carceragem para a sala de audiência, sendo necessária a intervenção dos agentes de segurança, causando no réu lesões corporais. 3. O atendimento a princípio da celeridade processual associado aos problemas de escolta são fundamentos idôneos para justificar a realização de audiência de instrução por videoconferência, dada a dificuldade de comparecimento do preso em Juízo, ainda que por problemas estruturais do Poder Executivo. Precedentes. 4. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que, em obediência ao princípio pas de nullité sans grief, que vigora plenamente no processo penal pátrio (art. 563 do Código de Processo Penal - CPP), não se declara nulidade de ato se dele não resulta demonstrado efetivo prejuízo para a parte. No caso concreto, do teor da decisão do Juízo de primeiro grau, extrai-se que a Magistrada envidou todos os esforços no sentido de propiciar, mediante a videoconferência, entrevista reservada entre defesa e acusado, bem como de transmissão simultânea de imagem de parte a parte, de modo que não se identifica, na espécie, a demonstração de prejuízo indispensável ao reconhecimento de nulidade. Habeas corpus substitutivo não conhecido." ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 18/04/2018, grifou-se); "PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. INTERROGATÓRIO DOS RÉUS PRESOS EM COMARCA DIVERSA. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. POSSIBILIDADE. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. PRINCÍPIO NÃO ABSOLUTO. COLABORAÇÃO ENTRE JUÍZOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Embora a regra seja a realização presencial do interrogatório, deve ser autorizada sua realização por meio de carta precatória ou de videoconferência, nos casos em que a necessidade de deslocamento possa inviabilizar o direito de defesa (réus presos em comarca diversa). Dessa forma, não há óbice à realização do interrogatório dos réus por meio de carta precatória. 3. Assim, o Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento no sentido de que o princípio da identidade física do juiz, introduzido no Processo Penal pela Lei 11.719/2008, não é absoluto e não impede a realização do interrogatório do réu por meio de carta precatória. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido."( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018, grifou-se) Assim, incide à hipótese o enunciado da Súmula XXXXX/STJ:"Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.". Concernente à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, constou do acórdão recorrido: "No presente caso, o réu foi condenado por tráfico privilegiado, infração penal que não é considerada crime hediondo pela jurisprudência do STF ( HC XXXXX, Rel MM. CÁRMEN LÚCIA, DJ XXXXX-09-2016). Além disso, o egrégio STJ fixou o entendimento segundo o qual não é obrigatório que o condenado por crime hediondo inicie o cumprimento da pena no regime prisional fechado ( HC 286.925-RR, Rel Min. LAUR1TA VAZ, DJ XXXXX-05-2014). Assim, a fixação do regime prisional, bem como a análise do cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve seguir os critérios legais constantes dos artigos 33, 44 e/e 59, todos do CP e, ainda, as determinações previstas no art. 42 da Lei 11.343/2006. Nos termos do § 2º do art. 33 do CP, o condenado a pena de reclusão inferior à 4 (quatro) anos e não reincidente poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Entretanto, conforme enunciado da Súmula 719 do STF, poderá ser fixado regime mais severo, desde que haja motivação idônea. Na espécie, a gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu, em especial, a variedade de droga apreendida, aliada à existência de circunstâncias judiciais negativas (natureza da droga), impõe maior rigor na apreciação da conduta delituosa. Portanto, com base na especificidade do caso concreto, a necessidade da fixação de regime prisional mais gravoso é medida que se impõe, razão pela qual fixo o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, posicionamento respaldado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. [...] Pelas mesmas razões, tendo em vista a gravidade do delito, evidenciada por elementos concretos dos autos, não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Tal medida seria inadequada qualitativamente à prevenção do delito e reprovação da conduta, de acordo com o art. 44, III, do CP. [...] A presença de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação de regime mais gravoso, bem como justifica a não concessão da substituição da pena privativa de liberdade, como reiteradamente as cortes superiores têm decidido. Desse modo, dada a presença de circunstância judicial negativa aliada à gravidade concreta do delito, justifica-se a imposição de regime prisional mais gravoso. Igualmente, não se mostra recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, vez que tal medida, in casu, mostra-se insuficiente e inadequada qualitativamente à prevenção do delito e à reprovação da conduta, de acordo com o art. 44, III, e/e art. 59, ambos do Código Penal. Dessa forma, fixo o regime prisional semiaberto, por considerá-lo mais adequado à repressão e prevenção do delito, negando a substituição da reprimenda, nos termos dos arts. 33 e/e art. 59 e art. 44, todos do CP." (e-STJ, fls. 262-264, grifou-se) Como se vê, a despeito da fixação da pena privativa final em 2 anos de reclusão, negou-se ao agravante sua substituição por restritivas de direitos em razão das circunstâncias concretas do delito, especialmente a relevante quantidade e natureza da drogas encontrada - 55 bombas de maconha e 17 pedras de crack (e-STJ, fl. 199). A orientação não destoa do entendimento deste Tribunal, assim sintetizado: "A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos."( AgRg nos EDcl no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020, grifou-se);"Firme o entendimento de que nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º do Código Penal - CP em conjunto com o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. Incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direito, nos termos do artigo 44, inc. III, do CP, devido à variedade, quantidade e natureza lesiva dos entorpecentes apreendidos (cocaína e crack)."( AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020, grifou-se);"Por fim, também está em harmonia com a jurisprudência desta Corte o entendimento de que a existência de circunstância judicial desfavorável - no caso, as circunstâncias do crime -, além da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, impede o preenchimento do requisito subjetivo elencado no art. 44, III, do Código Penal."( AgRg no AREsp XXXXX/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 07/03/2019, grifou-se) Da mesma forma, também nesse ponto recai o enunciado da Súmula XXXXX/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo, para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 01 de fevereiro de 2021. Ministro Ribeiro Dantas Relator