Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Embargos de Declaração: ED XXXXX-86.2020.8.13.0689 Tiros - Inteiro Teor

Número do XXXXX-6/002 Númeração XXXXX-

Relator: Des.(a) Franklin Higino Caldeira Filho

Relator do Acordão: Des.(a) Franklin Higino Caldeira Filho

Data do Julgamento: 26/09/2023

Data da Publicação: 27/09/2023

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSÊNCIA DE AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO - REJEIÇÃO. Os embargos de declaração são inadmissíveis se a decisão embargada não ostentar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão ou mesmo erro material que justifique a sua interposição (art. 619, CPP).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO- CR Nº 1.0689.20.000001-6/002 - COMARCA DE TIROS - EMBARGANTE (S): JOSE MARIA VERSIANE CAMPOS - EMBARGADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3a CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

DES. FRANKLIN HIGINO

RELATOR

DES. FRANKLIN HIGINO (RELATOR)

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por José Maria Versiane Campos, em face do acórdão prolatado por esta 3a Câmara Criminal no julgamento da apelação criminal nº 1.0689.20.000001-6/001 (ordem 45, daqueles autos eletrônicos), assim ementado:

"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - PRELIMINAR DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA - DUPLICIDADE DE RAZÕES RECURSAIS DEFENSIVAS - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - ACOLHIMENTO - CONHECIMENTO DAS PRIMEIRAS RAZÕES APRESENTADAS - CRIME PREVISTO NA LEI DE TÓXICOS - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA - REJEIÇÃO - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PENA-BASE - ELEVAÇÃO - CABIMENTO - CRITÉRIO DO INTERVALO - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DEFENSOR DATIVO. Apresentadas as razões recursais pela defesa técnica que regularmente assistia o acusado, não é possível conhecer de apelação renovada por novo defensor constituído em razão da preclusão consumativa. Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, estando ainda presentes todas as elementares do delito de tráfico de drogas, inadmissível se torna o acolhimento do pleito absolutório. No crime de tráfico de drogas, a adoção do critério do intervalo para calcular a exasperação da pena-base implica a repercussão de cada circunstância judicial em 1/10, visto que são dez os vetores a serem avaliados (art. 59, CP c/c art. 42, Lei nº 11.343/2006). O defensor dativo tem direito à fixação de honorários advocatícios pela atuação em Segunda Instância." (TJMG - Apelação Criminal XXXXX-6/001, Relator (a): Des.(a) Franklin Higino Caldeira Filho, 3a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/08/2023, publicação da súmula em 03/ 08/ 2023).

Em suas razões (ordem 1), alega o embargante, para fins de prequestionamento, que a decisão colegiada é omissa e obscura porque, em seu entender, (i) não houve fundamentação quanto ao não conhecimento das razões recursais dos advogados constituídos, limitando-se a "invocar precedente, sem identificar seus fundamentos determinantes"; (ii) não houve o enfrentamento de "teses e pedidos muito mais abrangentes do que as singelas razões apresentadas pelo defensor dativo", como "a ilicitude da busca e apreensão decorrente exclusivamente de denúncia anônima"; (iii) o réu não foi intimado, por edital, a constituir novo advogado, sendo pessoalmente intimado da sentença somente em 23/03/2023; (iv) a defesa não foi intimada sobre o retorno das cartas precatórias não cumpridas para apresentar os endereços das testemunhas não localizadas; (v) a inversão da ordem do interrogatório acarretou no cerceamento de autodefesa; (vi) "simplesmente ignorou" o teor dos depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa; (vii) deixou de esclarecer a regularidade da busca e apreensão; (viii) adotou fundamentos inidôneos para elevar a pena.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não acolhimento dos embargos de declaração (ordem 7).

É, no essencial, o relatório.

Conheço dos embargos de declaração, porque próprios e tempestivos. Todavia, não comportam acolhimento.

Os embargos declaratórios possuem objetivo específico, expressamente delimitado pelo art. 619 do CPP, que assim estabelece:

"Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão".

Sobre o tema, doutrina e jurisprudência ensinam que:

"(...) A decisão será obscura quando não se tem clareza sobre os seus pontos fundamentais; a ambiguidade se instala quando a decisão gera dupla interpretação quanto ao seu sentido ou alcance; será contraditória quando afirma e nega ao mesmo tempo duas ou mais situações antitéticas que se excluem mutuamente; a omissão ocorre quando o julgador não se pronuncia sobre algumas das matérias que integram as pretensões das partes (...)" (MACHADO, Antônio Alberto. Curso de Processo Penal. 2a Edição. São Paulo: Atlas, 2009. p.634).

No caso vertente, verifico que no acórdão embargado não há "ambiguidade", "obscuridade", "contradição", ou "omissão", capaz de amparar a propositura do presente recurso.

Com a devida vênia ao embargante, consta na decisão colegiada a exposição dos motivos pelos quais se concluiu pela necessidade de (i) conhecimento das razões recursais apresentadas pelo defensor dativo, que devidamente assistia o recorrente, operando-se a preclusão consumativa do ato, impossibilitando o conhecimento das novas razões de recurso; (ii) reconhecimento da regularidade da expedição do mandado de busca e apreensão, requeridos pela Polícia Militar, após prévia investigação originada do recebimento de informações sobre o uso do estabelecimento comercial e residência do embargante para o armazenamento de drogas e armas de fogo; (iii) afastamento da nulidade do feito pela falta de oitiva das testemunhas arroladas pela defesa e realização do interrogatório do réu antes do retorno das cartas precatórias expedidas para essa finalidade; (iv) manutenção da condenação do embargante pela prática dos crimes tipificados no art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do CP, após o cotejo das provas produzidas nos autos e (v) aumento da pena-base do crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/2006) pela considerável quantidade do tóxico apreendido (art. 42, Lei nº 11.343/2006).

Veja-se o seguinte excerto da decisão embargada:

"(...)

PRELIMINAR

Do não conhecimento das novas razões de apelação defensivas

Suscita a d. Procuradoria-Geral de Justiça o não conhecimento das novas razões recursais apresentadas pela defesa, acostadas à ordem 28, tendo em vista a evidente preclusão.

Com razão.

Após detido exame dos autos, verifico que o réu era assistido por defensores constituídos (procuração de ordem 3), à época da prolação da sentença, tendo estes apresentado termo de apelação (ordem 15).

A irresignação foi recebida, bem como determinada a abertura de prazo para as razões (ordem 16, p. 08), oportunidade em que a defesa manifestou a opção pelo disposto no art. 600, § 4º, do CPP (ordem 16, p. 12-15).

Remetidos os autos a este eg. TJMG, foi aberta vista para a defesa apresentar as suas razões (ordem 22, p. 05), que foi reiterada, em razão da sua inércia, com a advertência de cominação de multa em caso de abandono do processo (ordem 22, p. 08-10).

Os defensores constituídos carrearam aos autos uma" notificação extrajudicial "na qual consta a" ciência expressa "do réu, em 17/05/2022, sobre a" revogação "da procuração a eles outorgada. Além disso, requereram a intimação do acusado para constituir novo advogado ou ser assistido pela Defensoria Pública (ordem 22, p. 12-14).

Determinada a intimação do recorrente para constituir novo patrono ou informar a impossibilidade de fazê-lo, este não foi localizado, sendo informado o seu falecimento (ordem 22, p. 24-26).

Realizadas diligências pelo Juízo de origem, certificou-se que o óbito do réu não foi constatado, não sendo ele localizado nos endereços cadastrados em sistema informatizado (ordem 22, p. 38).

Logo em seguida, o Juiz" a quo "determinou a nomeação de advogado dativo ao recorrente (ordem 22, p. 39) e houve a regular apresentação das razões recursais, protocolizadas em 25/07/2022 (ordem 23).

Após a colheita das contrarrazões (ordem 26), o feito retornou a esta instância, sendo apresentadas razões recursais pelos novos advogados constituídos pelo réu (procuração de ordem 29, datada de 26/07/2022), as quais foram protocolizadas em 05/08/2022 (ordem 28, p. 02).

Nesse contexto, apresentadas as razões recursais pelo defensor dativo, que devidamente assistia o recorrente, opera-se a preclusão consumativa do ato, impossibilitando o conhecimento de novas razões de recurso.

Nesse sentido já decidiu este eg. TJMG:

"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DUPLICIDADE DE RAZÕES RECURSAIS - NÃO CONHECIMENTO DA PEÇA POSTERIOR - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - RELEVÂNCIA - DESTINAÇÃO MERCANTIL DEMONSTRADA - APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA - IMPOSSIBILIDADE - SIGNIFICATIVA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA - CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. - Apresentadas duas peças de razões recusais, a segunda não deve ser conhecida, em razão da preclusão consumativa, notadamente quando inexiste qualquer prejuízo ao acusado. (...)". (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.18.074695- 0/001, Relator (a): Des.(a) Paula Cunha e Silva, 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/03/2021, publicação da súmula em 12/ 03/ 2021).

Importante consignar que," in casu ", a peça apresentada pelos novos advogados constituídos ventilou a incompetência da 1a Câmara Criminal para processar e julgar o presente recurso, o que foi sanado pelo em. Des. Edison Feital, que determinou a redistribuição do feito a esta 3a Câmara Criminal (ordem 32).

Ademais, foram apresentadas outras questões" preliminares ", que assim não são caracterizadas em sentido estrito, pois são teses que dizem respeito à validade das provas, sendo, portanto matérias afetas ao mérito, que culminam no pedido absolutório também formulado pelo defensor dativo.

Assim, não conheço das razões recursais apresentadas pela nova defesa constituída (ordem 28), em decorrência da preclusão consumativa.

Conheço dos recursos interpostos pelo Ministério Público (ordem 17 e 19) e pelo defensor dativo (ordem XXXXX-24), pois típicos e cabíveis, presentes seus demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Ao exame dos autos, verifico a inocorrência da prescrição da pretensão punitiva, de nulidade a ser declarada de ofício ou de preliminares a serem enfrentadas.

Passo, então, ao exame do mérito.

MÉRITO

Por ser mais amplo e prejudicial ao recurso interposto pelo Ministério Público, examino, de início, o apelo defensivo.

Recurso da defesa

Da autoria e da materialidade quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12, Lei nº 10.826/2003)

A materialidade do crime do art. 12 do Estatuto do Desarmamento está demonstrada no auto de prisão em flagrante (ordem 2, p. 01-12), no boletim de ocorrência (ordem 2, p. 16-29), no auto de apreensão (ordem 2, p. 57-59), no laudo de análise químico-metalográfica em arma de fogo (ordem 4, p. 25-

27) e no laudo de eficiência e prestabilidade de armas de fogo e ou munições (ordem 4, p. 27-28).

A autoria foi demonstrada pelas provas colhidas durante a instrução processual, sobretudo pelos depoimentos dos policiais ouvidos (PJe Mídias, ordem 37, p. 06), não sendo a questão objeto de recurso.

Da pretensão absolutória quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/2006)

Segundo a defesa, as provas dos autos são insuficientes para lastrear a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, de modo que é imperiosa a sua absolvição.

A materialidade do crime do art. 33 da Lei de Drogas está demonstrada no auto de prisão em flagrante (ordem 2, p. 01-12), no boletim de ocorrência (ordem 2, p. 16-29), no auto de apreensão (ordem 2, p. 57-59), nos laudos de constatação preliminar (ordem 2, p. 33, 37) e nos laudos toxicológicos definitivos (ordem 4, p. 16-17 e 18-19).

Durante o inquérito policial, o acusado optou por permanecer em silêncio (ordem 2, p. 11-12), sendo tal direito exercido também em juízo (PJe Mídias, ordem 37, p. 06, quinto arquivo, 07min38 a 09min03s). Nessa ocasião, o réu esclareceu que não iria se manifestar por entender que seria prejudicado pela não oitiva das suas testemunhas.

Ressalta-se que, após o detido exame dos autos, não há falar em nulidade do feito pela falta de oitiva das testemunhas arroladas pela defesa nem pela realização do interrogatório do apelante antes do retorno das cartas precatórias expedidas para aquela finalidade.

Conforme a gravação da audiência de instrução, o magistrado primevo salientou a dificuldade de localização de testemunhas, que não tiveram os endereços fornecidos pela defesa:

"(...) Certinho, José Versiane, só para esclarecer a você, que estava acompanhando, você viu que eu expliquei já várias vezes que nós tentamos mais de uma vez encontrar todas as testemunhas. Que na verdade não foi a defesa que deu o endereço das testemunhas que foram encontradas, que elas foram encontradas porque nós achamos os endereços, teve testemunha com mais de um endereço e nós mandamos mais de uma precatória ao mesmo tempo para ver se acharia em algum lugar. Algum lugar, qualquer um. Entendeu? A gente tentou bastante achar essas testemunhas, mas não conseguimos achar, de qualquer forma. Então, assim, se o senhor não quiser falar nada, faça o uso do direito ao silêncio, mas essa parte das testemunhas eu já fundamentei aqui, já está no ponto do seu interrogatório mesmo e vou abrir prazo para os memoriais. É isso mesmo? O senhor vai se manter em silêncio?

Réu: É isso mesmo, vou me manter em silêncio.

(...)"(PJe Mídias, ordem 37, p. 06, quinto arquivo, 09min03 a 10min05).

Além da correção dos fundamentos decisórios, a expedição de cartas precatórias não tem o condão de suspender o trâmite processual, o que é previsto no art. 222, § 1º, do CPP. Ademais, foi facultado ao acusado apresentar sua autodefesa, tendo ele novamente optado por permanecer em silêncio.

Lado outro, os castrenses ouvidos na fase judicial confirmaram o teor da ocorrência policial. Ressaltaram que havia" denúncias "apontando que o acusado praticava o tráfico de drogas em seu estabelecimento, conduta ilícita que foi confirmada durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, oportunidade em que houve a localização de alguns materiais, tais como drogas, em relevante quantidade, balança de precisão, dinheiro e arma de fogo:

"(...) Confirma o histórico do REDS de folhas 05/05v, o qual narra, em síntese: Que o depoente e demais policiais militares constantes no REDS, em cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pelo juízo da comarca de Tiros, tendo como alvo José Maria Versiane Campos, deslocaram até a fazenda Morro Vermelho, zona rural de Tiros, local onde há uma casa de encontros conhecida por '2a Venda'; Que há muito a Polícia Militar vinha recebendo denúncias de tráfico de drogas e que José Maria Versiane seria proprietário do estabelecimento e responsável por comercializar drogas no local; Que após lido o referido mandado de busca na presença das testemunhas qualificadas no Reds, que trabalham no estabelecimento, os militares deram início às buscas; Que o suspeito José Maria não se encontrava no imóvel quando do cumprimento das buscas, motivo pelo qual foi necessário arrombar algumas portas que davam acesso a cômodos que só ele tinha as chaves: Que ao iniciar as buscas pelo cômodo utilizado como bar, foram localizadas duas balanças de precisão e um saco contendo sacos plásticos para refresco, que costumeiramente são utilizados para embalar drogas por traficantes; Que sobre uma parede, entre ela e a telha localizamos dois tabletes médios de substância semelhante à maconha, já preparadas para comércio; Que no quarto de José Maria foi localizada uma caixa contendo papel seda em grande quantidade, material costumeiramente utilizado para produzir cigarros de maconha; Que em um cômodo anexo ao quarto, com acesso direto para ele, onde José Maria guarda seu veículo, foi encontrada uma arma de fogo, tipo revólver, calibre .32 Auto, desmuniciada, que se encontrava escondida no interior de um forno elétrico velho que estava embaixo de caixas de entulho e uma porta; Que a arma de fogo estava parcialmente ilegível, constando como sua numeração XXXXX, gerando dúvidas no depoente e demais policiais se esta seria a numeração correta; Que ainda nesse cômodo, dentro de uma calha do telhado, foi encontrada um tablete grande de substância semelhante à maconha, que estava embalada em papel filme transparente e com uma matéria de cor vermelha; Que todos os materiais foram apreendidos; Que o autor José Maria Versiane Campos, não se encontrava no momento do cumprimento das buscas no local; Que segundo suas funcionárias ele teria saído em um veículo GM/S10, placa NSE-4467, de cor branca, com destino a cidade de Nova Serrana e deveria retornar para Tiros ainda nesta data; Que diante das informações mantivemos rastreamento constante, inclusive acionando as frações vizinhas na busca pelo autor e, por volta das 23h José Maria foi avistado em seu veículo placa NSE-4467 por militares que faziam o cerco no entroncamento da Rodovia MG 352 com LMG 764; Que os militares fizeram sinal inclusive com uso de lanternas para que o autor parasse, contudo ele desobedeceu as ordens e evadiu em alta velocidade em direção à cidade de Tiros; Que os militares acompanharam o veículo conduzido por José Maria, constatando que ele dirigia em alta velocidade e fazia curvas fechadas passando com o veículo pela contra mão de direção, colocando em risco a vida de usuários da via e a sua própria; Que devido à velocidade que José Maria trafegava, os militares o perderam de vista momentaneamente, porém foram informados por usuários da via que antes de chegar a cidade ele entrou em uma estrada vicinal sentido à região da Rapadura; Que o depoente seguiu o autor e conseguiu realizar sua abordagem após José Maria se ver em uma via sem saída; Que com o autor foi localizado uma quantia de R$ 4.472,00 (quatro mil quatrocentos e setenta e dois reais) em cédulas diversas; (...) "Lemos o mandado, solicitamos que elas (funcionárias do bar) abrissem o imóvel, elas só não abriram a parte que era exclusiva do Versiane". Perguntado pelo Ministério Público, respondeu que participou do encontro das duas partes da droga: "que confirma que o Policial Militar Andrade encontrou uma parte da droga no cômodo que estava trancado e que foi preciso arrombar a porta." Perguntado pelo Ministério Público se alguma funcionária do local ou frequentador teria acesso ao lugar que foi encontrada a droga, respondeu: "Não tinha não, porque elas afirmaram que teríamos que arrombar a porta né, o José Maria, da outra vez que tivemos lá, também afirmou que teríamos que arrombar a porta porque aquela área era exclusiva dele". Perguntado pelo Ministério Público sobre a outra parte da droga que

"(...) Em resposta às perguntas feitas pelo Ministério Público, afirmou:"Que encontrou a porção menor da droga, que estava em um cômodo, quartinho, dentro de um tipo de guarda-roupa, que o local era separado das dependências comuns; que este foi um dos locais que teve que ser arrombado, que a outra parte da droga foi encontrada pelo Sargento Bontempo nos fundos da casa, próximo onde foi encontrada a arma de fogo; que a droga era uma quantidade considerável, e a condição que a droga foi encontrada, escondida na calha, bem difícil o acesso, que não haveria possibilidade da droga ser de algum frequentador do estabelecimento, para poder retirar esse material de lá, tivemos que olhar bastante, subir, não era local de fácil acesso"; Ainda respondendo às perguntas do Ministério Público, afirmou:" O imóvel é alugado, que o estabelecimento comercial é do José Maria ". Perguntado se teve contato com as meninas (funcionárias) que estavam no local respondeu que:"A gente teve, no momento das abordagens lá, a gente certificou elas do que se tratava, lemos o mandado, pedimos para elas no caso de ter algum material ilícito, conforme constava na ordem judicial, que fosse apresentado, se elas soubessem, ai só a partir de então que começamos as buscas, as meninas franquearam o acesso nas partes do estabelecimento que tinham o acesso e que não estavam trancadas". Perguntado pelo Promotor, se já havia mais denúncias do local, respondeu:" Sim, tinha, a gente tem o costume de fazer o boletim de ocorrência das denúncias relativas, então lá teve bastante antes de ocorrer essa operação ". Perguntado pela Defesa, se recordaria o local que a droga foi encontrada, quantas portas foram preciso ser arrombadas, respondeu:" Tinha um corredor, e nesse corredor, ao lado direito, tinha uma porta que dava acesso a esse local que tinha o acesso limitado, essa droga foi encontrada nesse espaço que a gente precisou de entrar, tava com o acesso limitado, tava trancado essa porta, isso, era espécie de um quarto, tinha um guarda-roupa, tinha uma cama ao lado assim, e assim mais interno tinha outro quarto também, um banheiro ". Perguntado pela Defesa se recordava se as balanças encontradas estavam juntas, respondeu:" Eu lembro que foi encontrada uma balança lá nessa parte do imóvel lá do bar, parte onde ficam os freezer, não lembro exatamente onde estava, essa balança mesmo não foi eu que apreendi não ". Perguntado pela Defesa, se recordaria quantas pessoas estavam no local e, se foram registradas, respondeu:" Aproximadamente umas, quatro, cinco pessoas, foram registradas, a maioria era das moças que residiam lá né, acredito que tinha uma pessoa que estava frequentando lá, mas a maioria eram de lá ". Respondeu ainda que as buscas foram acompanhadas por testemunhas, que os objetos apreendidos, a arma de fogo e as porções da droga foram apresentadas para as testemunhas. (...)". (Uelder Henrique Pereira de Andrade, PJe Mídias, ordem 37, p. 06, sétimo arquivo, 04min03s a 17min51s).

"(...) Em resposta às perguntas feitas pelo Ministério Público, respondeu que:"Já havia feito monitoramento na "2a Venda" que tal estabelecimento também seria uma "casa de prostituição; que não sabe se José Maria seria dono do local, acredita que seja alugado, mas que José Maria é o proprietário do estabelecimento comercial" . (...) ". (Júnia Cássia Santos, PJe Mídias, ordem 37, p. 06, sexto arquivo, 02min03s a 13min25s).

O histórico da ocorrência policial, ratificado em juízo, registrou que a expedição de mandado de busca e apreensão com alvo no estabelecimento do apelante, conhecido como" 2a Venda ", foi motivada por denúncias sobre a prática do tráfico de drogas no local (ordem 4, p. 25).

Ressalte-se que a própria defesa carreou aos autos a representação da Polícia Militar ao Juízo de origem pugnando pela expedição de mandado de busca e apreensão" após o recebimento de denúncias anônimas "que" noticiam estabelecimento comercial e residência usados para comércio, armazenamento e ocultação de drogas ilícitas e arma de fogo "(ordem 10, p. 135). O mencionado pedido foi deferido pelo Juiz"a quo", conforme decisão anexada aos autos (ordem 10, p.

138-139).

Nota-se, ainda, que as testemunhas arroladas pela defesa apresentaram versões contraditórias sobre os fatos, sendo consignado na sentença que isso acarretou a"expedição de ofício à Polícia Civil para apuração dos delitos de falso testemunho"(ordem 11, p. 14).

Desse modo, é induvidosa a prática do tráfico de drogas. Isso porque, como ressaltado, o recorrente foi previamente investigado pela prática do tráfico de drogas em seu estabelecimento comercial, o que acarretou a regular expedição de mandado de busca e apreensão, sendo a conduta ilícita confirmada durante o cumprimento da referida ordem judicial.

Os castrenses ouvidos em juízo foram firmes ao ressaltar que houve a localização, em cômodos de difícil acesso, de considerável quantidade de drogas (354,30g de maconha), 02 (duas) balanças de precisão e outros materiais destinados para a preparação do tóxico para a venda (sacos plásticos e papéis de seda).

Portanto, preenchidos todos os elementos do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo desvelado que o apelante utilizava seu estabelecimento como ponto de comércio espúrio, bem como apreendidos no local relevante quantidade de maconha e petrechos utilizados para o comércio espúrio, imperiosa a manutenção de sua condenação.

Recursos ministerial e defensivo

Da individualização das penas

Do crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/2006)

O Ministério Público pugnou pelo aumento da pena-base do crime de tráfico de drogas, ao passo em que a defesa requereu a diminuição da pena imposta por tal delito.

Verifica-se da sentença que não foram apontadas vetoriais desfavoráveis, com a fixação da pena-base no mínimo legal.

Afirma o" Parquet ", quanto a vetorial da" culpabilidade "do réu, que esta" foi intensa, eis que ele tinha pelo conhecimento do desvalor e consequências de sua conduta, devendo lhe ser aplicado maior Juízo de censurabilidade por sua conduta dolosa "(sic) (ordem 19, p. 04).

Enquanto circunstância judicial prevista no art. 59 do CP, a"culpabilidade"refere-se à especial reprovabilidade em concreto da conduta praticada sob o prisma volitivo-cognitivo. Nesse contexto, não há como se considerar alto o grau de reprovabilidade da conduta praticada, sem apontar elementos concretos a demonstrar o" plus "de censurabilidade que ultrapasse aquela inerente ao tipo penal em questão, motivo pelo qual o respectivo vetor não pode ser considerado desfavorável.

Por outro lado, a"expressiva quantidade de cannabis sativa l. apreendida"(sic) (ordem 19, p. 07), de fato, recomenda o afastamento da pena basilar do piso legal.

Em se tratando de crime de tráfico de drogas, em observância ao comando do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, quando da fixação das penas, deve o Magistrado considerar, além das circunstâncias previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância apreendida.

Necessária, na hipótese, a valoração negativa da considerável quantidade da droga apreendida (354,30g de maconha), que denota a alta capacidade de disseminação de substância nociva à saúde pública.

Esta 3a Câmara Criminal adota o critério do intervalo, segundo o qual cada circunstância judicial repercute na fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito, o que foi adotado na decisão primeva. Ocorre que, para os crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, deve-se valorar também a quantidade e a natureza da droga, motivo pelo qual a fração de cada circunstância é de 1/10 (um décimo).

Feitas essas considerações, fixo a pena-base, conforme o parâmetro exposto, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda etapa, inexistem atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, não há minorantes nem majorantes hábeis a alterar as penas. Anote-se que é inviável o reconhecimento da causa de diminuição do" tráfico privilegiado ", pois, como bem entendeu o sentenciante, os autos demonstram que o réu se dedica a atividades criminosas.

Apesar de primário, o acusado ostenta uma condenação em grau recursal pela prática do art. 272, § 2º, do CP (autos nº XXXXX-05.2010.8.13.0481, CAC ordem 10, p. 172-179). Ademais, os castrenses ouvidos em juízo afirmaram que ele era reiteradamente apontado pela prática do tráfico de drogas em seu estabelecimento comercial, o que ensejou a expedição de mandado de busca e apreensão. Além da droga apreendida, foram encontrados petrechos utilizados para o comércio espúrio (balanças de precisão, sacolés, papeis de seda), bem como uma alta quantia (R$ 4.472,00) e uma arma de fogo. Essas peculiaridades corroboram a conclusão do sentenciante de que o apelante não é um" traficante de primeira viagem ".

Feitas essas considerações, as penas definitivas são estabilizadas em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena (art. 33, § 2º, b, CP).

Foram escorreitas as disposições da decisão primeva quanto ao valor unitário mínimo do dia-multa, à vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas e à proibição do"sursis", que encontram amparo nas previsões do art. 43 da Lei nº 11.343/2006 e dos arts. 44, I, e 77,"caput", ambos do CP.

Do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12, Lei nº 10.826/2003)

Não há reparos a serem feitos na pena imposta, a qual foi fixada no mínimo legal na primeira fase, patamar mantido, de forma escorreita, nas demais etapas da dosimetria pela inexistência de atenuantes, agravantes, minorantes e majorantes. Estabelecida a reprimenda em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, foram corretamente fixados o regime inicial aberto e o valor unitário mínimo do dia-multa (arts. 33, § 2º, c; e 49, CP).

Do concurso material

Não merece censura o reconhecimento do concurso material entre os delitos perpetrados, pois o réu, mediante mais de uma ação, praticou os crimes de tráfico de drogas e de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido. Com o cúmulo das reprimendas estas são concretizadas em 06 (seis) anos de reclusão; 01 (um) ano de detenção; e 610 (seiscentos e dez) dias-multa.

Malgrado convencido do acerto da tese que permite a soma das penas de reclusão e detenção ( AgRg no HC n. 479.519/PR, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 22/9/2021), pois sanções penais da mesma espécie, deixo, em observância ao princípio da colegialidade, de proceder à soma das penas, consoante procedeu a decisão primeva (ordem 11, p. 30).

Assim, considerando as penas impostas, o regime inicial do crime apenado com reclusão deve ser o semiaberto, e, o com detenção, o aberto (art. 33, § 2º, b e c, CP).

O valor unitário do dia-multa é o mínimo legal.

Não merecem reparo a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a impossibilidade de concessão do" sursis ", que não são cabíveis nem socialmente recomendáveis, devido à presença de vetorial desfavorável ("quantidade do tóxico apreendido") (arts. 44, 49 e 77, CP e art. 42, Lei nº 11.343/2006).

(...)" (ordem 45, p. 06-21, autos nº 1.0689.20.000001-6/001).

Não há falar que o precedente citado no acórdão, para fim de reforço de seus fundamentos quanto ao não conhecimento das razões recursais dos advogados constituídos, não se ajusta ao caso em julgamento nem houve a identificação de seus "fundamentos determinantes".

Isso porque foi invocado precedente deste eg. TJMG, no qual prevaleceu a tese de que, apresentadas as razões recursais, o ato não pode ser novamente praticado nos autos em razão da preclusão consumativa. Ratifico esse entendimento, consoante ressaltado, pois a primeira peça foi protocolizada pelo defensor dativo, que devidamente assistia o recorrente.

Não há falar em vício no processo pela ausência de intimação do réu por edital para constituir novo advogado. Isso porque o acusado foi notificado pessoalmente (ordem 6, p. 18-19, autos nº 1.0689.20.000001-6/001), quando cientificado da acusação, não sendo ele encontrado nos endereços por ele fornecidos nos autos ou em sistemas informatizados do juízo de origem, para ser pessoalmente intimado a constituir nova defesa técnica. Ademais, foi carreado aos autos o comprovante da "notificação extrajudicial" na qual consta a "ciência expressa" do réu, em 17/05/2022, sobre a "revogação" da procuração outrora outorgada aos defensores constituídos (ordem 22, p. 12- 14, autos nº 1.0689.20.000001-6/001).

Como se não bastasse, foi ventilado nos autos o falecimento do acusado, sendo a nomeação do defensor dativo efetivada após a constatação da inocorrência da morte do réu.

Assim, demonstrada a ciência pessoal do agente dos termos da ação penal e da renúncia dos advogados outrora constituídos, inviável o reconhecimento da almejada mácula no feito pela inexistência de sua "intimação por edital" para constituir novo advogado.

Melhor sorte não possui a tese de que a defesa não foi intimada sobre o retorno das cartas precatórias não cumpridas para apresentar os endereços das testemunhas não localizadas. Um breve exame dos autos de origem é suficiente para localizar manifestações da defesa sobre as testemunhas não encontradas (ordem 7, p. 262-263 e ordem 10, p. 19-20 e 43, dos autos nº 1.0689.20.000001-6/001).

Reitere-se que, na audiência de instrução e julgamento, o Juiz "a quo" salientou a dificuldade de localização das testemunhas da defesa, pois elas não foram localizadas nos endereços fornecidos nem naqueles obtidos em diligências da unidade judiciária de origem (PJe Mídias, ordem 37, p. 06, quinto arquivo, 09min03 a 10min05, dos autos nº 1.0689.20.000001-6/001).

Também não ocorreu o imaginado "cerceamento de autodefesa". Conforme registrado na decisão embargada, a expedição de cartas precatórias não é hábil a suspender o trâmite processual (art. 222, § 1º, CPP). Acresça-se, ainda, que foi facultado ao acusado apresentar sua autodefesa, tendo ele optado por permanecer em silêncio.

Com efeito, da leitura das razões dos presentes embargos, depreende- se, claramente, que o embargante pretende o reexame da matéria julgada, com novas discussões das teses utilizadas, o que transborda o âmbito de seu cabimento.

Ademais, não há hipótese legal de acolhimento de embargos declaratórios para efeito exclusivo de prequestionamento.

Em caso análogo, esta 3a Câmara Criminal decidiu:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL - VÍCIO INEXISTENTE - REEXAME DA CAUSA - INOVAÇÃO RECURSAL - INVIABILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS. Não há como acolher Embargos de Declaração se não existe no acórdão embargado obscuridade, contradição, omissão ou mesmo erro material que justifique a sua interposição, não se prestando para rediscutir questão que nele ficou claramente decidida ou para fins de inovação recursal". (TJMG - Embargos de Declaração-Cr XXXXX-8/002, Relator (a): Des.(a) Maria Luíza de Marilac, 3a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 07/12/2021, publicação da súmula em 17/ 12/ 2021).

Enfim, se todas as questões foram examinadas, sem ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, inexistindo qualquer ponto a aclarar, o acórdão não pode ser alvo do recurso em questão, o qual não se presta para corrigir posicionamentos devidamente esclarecidos, ainda que não coincidentes com os do embargante.

Posto isso, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Sem custas.

É como voto.

DES. PAULO TAMBURINI - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. FORTUNA GRION - De acordo com o (a) Relator (a).

SÚMULA: "REJEITARAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO"