Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-15.2019.8.12.0000 MS XXXXX-15.2019.8.12.0000 - Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso do Sul

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Odemilson Roberto Castro Fassa

Agravo de Instrumento nº XXXXX-15.2019.8.12.0000

Agravante : Marcelo Rosário Garcia

Advogado : Saul Schutz Júnior (OAB: 18928/MS)

Agravado : Estado de Mato Grosso do Sul

Relator: Desembargador Odemilson Roberto Castro Fassa

LRV/H

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Marcelo Rosário Garcia em face da decisão proferida em 22.04.2019, pelo Juiz da 1ª Vara de Fazenda Pública e de Registros Públicos da Comarca de Campo Grande que, na ação anulatória c/c obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência ajuizada em desfavor do Estado de Mato Grosso do Sul , indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência pleiteado na inicial.

Narra ter realizado concurso público, na condição de cotista negro, para Oficial da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul, mas obteve parecer desfavorável da comissão de verificação do certame, porque "não apresenta as características fenotípicas de negro/pardo para aprovação da verificação. Pele (cútis) clara, cabelos lisos e nariz afinado".

Alega que o laudo médico dermatológico, o boletim de incorporação ao exército brasileiro, o certificado de reservista do Ministério da Defesa, a identidade funcional expedida pela Secretaria de Segurança Pública, o cadastro do sistema único de saúde e a fotografia atual fazem prova de que possui fotótipo pardo.

Afirma não ter tido possibilidade de interpor recurso administrativo contra a decisão que o excluiu da lista de negros/pardos, pois inexistente previsão editalícia.

Refere que o risco da ineficácia da medida liminar afasta a possibilidade de o agravante conseguir entrar nas vagas dos candidatos cotistas negros que estão nas posições a sua frente acaso reprovados em alguma fase.

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Aduz que, nos termos do Estatuto da Igualdade Racial (Lei n.

12.288, art. 4º, parágrafo único, inciso IV), a cor parda, juntamente com a preta,

são as espécies da raça negra.

Requer:

"Requer a Vossa Excelência, o conhecimento do presente recurso e o deferimento liminar da tutela antecipada, como autoriza o art. 1.019, I, do CPC/15, no sentido de reformar a referida decisão interlocutória e garantir liminarmente ordem judicial, a imediata suspensão do ato impugnado, para que o agravante tenha possibilidade de galgar as vagas do certame na condição de cotista negro, evitando maiores atos lesivos contra o direito que lhe é próprio como candidato regular do concurso para Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul, eis que o autor é PARDO, e tem documento público comprobatório que reconhece sua cor de CUTIS MORENA/ PARDO, ou seja, de PELE do tipo PARDO, OLHOS CASTANHOS, GENGIVA ROXA, CABELO PRETO, enquanto não julgada esta demanda, haja vista que os requisitos do FUNDAMENTO RELEVANTE e do PERICULUM IN MORA OU OCORRÊNCIA DE LESÃO IRREPARÁVEL AO DIREITO DO IMPETRANTE estão explicitamente presentes;

- Requer seja a liminar acima não somente para as fases do concurso, como também para posse/matrícula no cargo almejado, uma vez que o autor, com a liminar acima deferida, possivelmente estará, ao término das fases do certame dentro das vagas aptas para realização do CURSO DE FORMAÇÃO, e assim, que esta liminar garanta também a sua POSSE AO TÉRMINO DESTE CURSO, para efetivo trabalho Policial Militar. Tal possibilidade se dá ao fato de o autor JÁ SER POLICIAL MILITAR e que com os treinamentos do curso de formação, nada o eximiria de assumir tal cargo e continuar seu labor na instituição até o julgamento da presente demanda, a qual com certeza garantirá a este o direito lhe colhido pela comissão de avaliação dos cotistas negros."

É o relatório.

Decido.

Da antecipação de tutela recursal.

Acerca do deferimento da antecipação de tutela a pretensão

recursal, o inciso I do art. 1.019 do Código de Processo Civil de 2015 estabelece:

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Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultandolhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso;

III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.

Sobre a possibilidade da tutela provisória ser concedida pelo

Relator, no agravo de instrumento, confira-se os comentários de Cassio

Scarpinella Bueno:

"O inciso I do art. 1.019, a respeito do agravo de instrumento, acabou por manter a previsão do inciso III do art. 527 do CPC de 1973, “deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, o que, para o CPC de 2015, não deixa de ser uma das variadíssimas formas de expressão e de concretização da tutela provisória antecipada, bem ao estilo do caput do art. 297 e do “dever-geral de antecipação” nele agasalhado." (Manual de direito processual civil : inteiramente estruturado à luz do novo CPC – Lei n. 13.105, de XXXXX-3-2015. São Paulo : Saraiva, 2015 p. 621) – destacado.

Como se vê, o novo Código de Processo Civil trouxe como gênero

a tutela provisória, que pode se fundamentar em urgência ou evidência, consoante

exposto no art. 294.

Confira-se:

"LIVRO V

DA TUTELA PROVISÓRIA

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

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Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental." – destacado.

A tutela antecipada, antigamente prevista no art. 273, I,do CPC/73,

agora vem prevista no art. 300 do CPC/2015, sob a denominação de tutela de

urgência.

Confira-se:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1 Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2 A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3 A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Sobre o tema, confira-se os comentários de Fredie Didier Jr.:

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"Na forma do art. 294, CPC, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

As tutelas provisórias de urgência (satisfativa ou cautelar) pressupõem a demonstração de" probabilidade do direito "e do" perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo "(art. 300, CPC).

A tutela provisória de evidência (sempre satisfativa/antecipada) pressupõe a demonstração de que as afirmações de fato estejam comprovadas, tornando o direito evidente, o que se presume nas hipóteses do art. 311, CPC, examinado mais à frente.

A urgência pode servir de fundamento à concessão da tutela provisória cautelar ou satisfativa (arts. 294, parágrafo único, e 300, CPC). A evidência, contudo, só autoriza a tutela provisória satisfativa (ou simplesmente"tutela antecipada", metonímia legislativa) (arts. 294 e 311 , CPC).

Assim, para pedir uma tutela provisória satisfativa, é preciso alegar e demonstrar urgência (art. 300, CPC) ou evidência (art. 311, CPC)- ou ambas, obviamente; mas a tutela provisória cautelar somente pode ser pleiteada em situações de urgência.

Isso se dá porque a urgência é inerente à tutela cautelar." (Curso de direito processual civil. V. 2. Bahia: Juspodivm, 2015, p. 569-570)

Dos dispositivos citados extrai-se que a antecipação de tutela a

pretensão recursal , depende da verificação dos requisitos probabilidade do

direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Na hipótese, não está presente a probabilidade de provimento

do recurso .

A Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE),

em estudo relacionado à Pesquisa das Características Étnico-Raciais da

População - PCERP, intitulado características Étnico-Raciais da População – Classificações e identidades 1 esclarece que a identidade étnico-racial trata-se de

fenômeno multidimensional, que engloba, para além das meras características

fenotípicas do sujeito, a tradição, a cultura, a origem dos antepassados, o

posicionamento político, a origem socioeconômica ou de classe, dentre outros

aspectos.

1

http: biblioteca.ibge.gov.br/visualização/livros/liv63405.pdf

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O IBGE apresenta cinco categorias para a pessoa se classificar quanto à característica cor ou raça: branca, preta, amarela (compreendendo-se nesta categoria a pessoa que se declarou de raça amarela), parda (incluindo-se nesta categoria a pessoa que se declarou mulata, cabocla, cafuza, mameluca ou mestiça de preto com pessoa de outra cor ou raça) e indígena (considerando-se nesta categoria a pessoa que se declarou indígena ou índia)".

Como se vê, o critério adotado pelo IBGE para classificação quanto à característica cor é subjetivo, baseado na autodeclaração do entrevistado.

O critério da autoidentificação/autoclassificação foi eleito pela Lei Federal n. 12.228, de 20.07.2010 , que instituiu o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica, ao dispor em seu art. 1º, parágrafo único, inciso IV, que considera-se população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas ou pardas , conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) , ou que adotam autodefinição análoga.

A Lei Federal n. 12.990, de 09.06.2014 , que reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, modo igual, adotou o critério da autodeclaração em seu art. 2º.

Confira-se:

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"Art. 2º. Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE."

No âmbito do Estado de Mato Grosso do Sul, a Lei n. 3.594, de

10/12/2008 , que instituiu, como medida de promoção da igualdade de

oportunidades no mercado de trabalho, o programa de reserva de vagas, para

negros, em concursos públicos para provimento de cargos no Estado de Mato

Grosso do Sul, também elegeu o critério da autodeclaração.

Confira-se:

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, será considerado negro ou índio, aquele que assim se declare, no momento da inscrição, para o respectivo processo seletivo. (redação dada pela Lei nº 4.900, de 27 de julho de 2016)

Em 31.03.2011, com a edição do Decreto Estadual n.

13.141/2011, que regulamenta o programa de reserva de vagas em concursos

públicos para provimento de cargos no Estado de Mato Grosso do Sul, todavia,

foram adotados os critérios de autodeclaração E de

heteroclassificação (identificação por terceiros para que o candidato seja

considerado negro).

Confira-se:

“Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, será considerado negro ou índio, o candidato que assim se declare, no momento da inscrição, para o respectivo processo seletivo, E RECEBA PARECER CONCLUSIVO FAVORÁVEL A ESSA DECLARAÇÃO, POR COMISSÃO ESPECIAL. (redação dada pelo Decreto nº 14.574, de 30 de setembro de 2016)

Parágrafo único. A autodeclaração é facultativa, ficando o candidato

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submetido às regras gerais estabelecidas no edital do concurso, caso não opte pela reserva de vagas.

Art. 4º A Secretaria de Estado de Administração constituirá Comissão Especial para, mediante processo de entrevista, verificar a veracidade da declaração firmada pelo candidato.

§ 1º A declaração para reserva de vagas, no caso de candidato negro, será analisada, por Comissão Especial, que irá confrontá-la com o fenótipo do candidato, sendo essa Comissão constituída por:

I - dois servidores do Estado, designados pela Secretaria de Estado de Administração;

II - um representante da Coordenadoria de Políticas para Promoção da Igualdade Racial da Secretaria de Estado de Governo;

III - um representante do Fórum Permanente das Entidades do Movimento Negro de Mato Grosso do Sul;

IV - um representante do Conselho Estadual dos Direitos do Negro (CEDINE).

(...)

Art. 5º O processo de entrevista, por medida de celeridade e economia, poderá ser realizado após a aprovação dos candidatos na 1ª fase do concurso ou antes da homologação do resultado final se o concurso se der por meio de apenas uma prova de seleção.

Parágrafo único. O procedimento relativo ao processo de entrevista de avaliação será estabelecido por meio de edital do respectivo certame.”

Em 08.06.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF)

concluiu o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 41

e, por unanimidade, julgou procedente o pedido, para fins de declarar a

integral constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, e fixou a seguinte tese

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de julgamento:"É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas

nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos

públicos no âmbito da administração pública direta e indireta . É legítima a

utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de

heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa

humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa".

No item 4 do edital de abertura do concurso público de provas

para ingresso no Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar de Mato Grosso

do Sul - Edital n. 1/2018-SAD/SEJUSP/PMMS/CFO/2018, há expressa previsão de

utilização de critério misto, de autodeclaração E de heteroidentificação, para

aferição da condição de candidato negro.

Confira-se:

4. DAS VAGAS DESTINADAS AO NEGRO E AO ÍNDIO:

4.1. Ao candidato que, no momento da inscrição, se declarar negro ou índio, será reservada a cota de 20% (vinte por cento) e de 3% (três por cento), respectivamente, das vagas oferecidas neste Concurso Público de Provas - SAD/SEJUSP/PMMS/CFO/2018, conforme o quantitativo indicado no subitem 2.2 deste Edital, em observância à Lei Estadual n.3.5944, de 10 de dezembro de 2008 e suas alterações.

4.2. Para concorrer a uma das vagas o candidato negro ou índio deverá:

a) realizar a inscrição via Internet, no sítio www.fapems.org.br;

b) declarar-se negro ou índio no ato da inscrição;

c) encaminhar a Declaração de Reserva de Vaga para Negro ou Índio devidamente preenchida e assinada, para a Secretaria de Estado de Administração e Desburocratização, Coordenadoria de Seleção e Ingresso de Pessoal COSIP/SUGESF/SAD, Comissão Organizadora do Concurso Público de Provas - SAD/SEJUSP/PMMS/CFO/2018, no endereço Avenida Desembargador José Nunes da Cunha, S/N, Parques dos Poderes # Bloco I, Campo Grande # MS, CEP: 79031- 310, devendo ser postado ou entregue, impreterivelmente, até o encerramento das inscrições do Concurso Público;

d) comparecer e receber parecer conclusivo favorável da Comissão

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de Verificação em entrevista de verificação, em data, horário e local a serem designados por meio de edital específico.

4.3. Na entrevista de verificação, a declaração firmada pelo candidato no momento da sua inscrição poderá ou não ser validada pela Comissão de Verificação, observando-se:

a) no caso do candidato que se declarou negro no ato da inscrição: a declaração firmada pelo candidato será confrontada com o seu fenótipo;

b) no caso do candidato que se declarou índio no ato da inscrição: pela verificação da Cédula Oficial de Identidade expedida pela Secretaria de Segurança com o registro da etnia índio, ou com o Registro Administrativo de Nascimento de Índio (RANI) original expedido pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI), ou certidão de nascimento constando a etnia índio.

4.4. O candidato negro ou índio que não realizar a inscrição conforme as normas constantes deste Edital ou que, caso a realize, não compareça à entrevista no prazo e no local estabelecidos em edital próprio, ou que não receber parecer conclusivo favorável da Comissão de Verificação, perderá o direito de concorrer às vagas reservadas e terá seu requerimento de inscrição preliminar processado como de candidato que disputa em ampla concorrência, desde que preenchidos os demais requisitos previstos neste Edital.

4.5. Na aplicação do percentual estabelecido no subitem 4.1 dever-se-á observar o disposto neste Edital, no Decreto Estadual n. 13.141, de 31 de março de 2011 e na Lei Estadual n. 3.594, de 10 de dezembro de 2008, bem como, nos atos que os regulamentam.

4.6. O candidato negro ou indígena participará do Concurso Público de Provas - SAD/SEJUSP/PMMS/CFO/2018 em igualdade de condições com os demais candidatos que disputam as vagas em ampla concorrência no que concerne ao conteúdo das provas, conteúdos programáticos, à avaliação e aos critérios de aprovação, assim como à duração, ao horário e ao

local de realização das provas, conforme estabelecido em edital específico.

4.7. As vagas previstas no subitem 4.1 deste Edital, que não forem providas por falta de candidatos negros ou índios ou por reprovação no Concurso, serão preenchidas pelos demais candidatos, observada a ordem de classificação.

4.8. Para todos os candidatos inscritos no Programa de Reserva de Vagas, inclusive para os candidatos índios, serão considerados como documento oficial de identidade aqueles constantes no subitem 8.4 deste Edital.

4.9. As informações prestadas no momento da inscrição serão de inteira

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responsabilidade do candidato, devendo este responder por qualquer falsidade.

4.10. A relação provisória dos candidatos que se autodeclararam pessoas, negros ou índios e que optaram por concorrer às vagas reservadas nos termos do subitem 3.1, será publicada no Diário Oficial do Estado, no sítio www.imprensaoficial.ms.gov.br, e disponibilizada no sítio www.fapems.org.br.

Como se vê, o edital do certame é claro a respeito do critério subjetivo e exclusivamente fenotípico da avaliação, assim entendida a manifestação visível ou detectável de um genótipo 2 , para fins de ratificação da veracidade da autodeclaração.

Na avaliação fenotípica, portanto, não se avalia a origem genética do candidato, a sua ancestralidade, mas sim a presença de caracteres fenotípicos (de aparência) típicos da raça negra.

De se ressaltar que a entrevista de avaliação é presencial e, portanto, visual, de modo que a análise das fotografias acostadas aos autos, por si só, não autoriza concluir pelo equívoco da comissão deliberativa na avaliação fenotípica do candidato.

Primeiro, porque a avaliação visual é muito mais precisa do que a avaliação fotográfica, dado que a qualidade da fotografia depende de fatores externos (luz, ângulo, brilho), além do que a imagem pode sofrer alterações, inclusive de ordem estética.

Segundo, porque o edital exige que o candidato compareça pessoalmente à entrevista de avaliação e receba parecer favorável da comissão para ter sua autodeclaração validada.

E terceiro, porque a comissão deliberativa, constituída de cinco integrantes, é formada por membros de entidades negras, sendo um

2 Genótipo é a constituição genética de uma célula, organismo ou indivíduo. Deve-se à presença de material hereditário herdado dos progenitores. Esse material consiste no conjunto dos cromossomos que se situam no núcleo das células. Os cromossomos são interpretados como uma sequência de genes.

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representante do Fórum Permanente das Entidades do Movimento Negro de Mato Grosso do Sul e um representante do Conselho Estadual dos Direitos do Negro (CEDINE).

Na hipótese dos autos, a comissão deliberativa confrontou a declaração do impetrante com o seu fenótipo, e emitiu parecer conclusivo desfavorável à validação da autodeclaração (f. 125), ao fundamento de que"o candidato não apresenta as características fenotípicas cabelo ondulado, cútis branca, lábios finos"(f. 138).

Portanto, em juízo de cognição sumária, inexiste qualquer ilegalidade aparente na atuação da comissão deliberativa, seja pelo atendimento dos critérios previstos no instrumento convocatório, seja pela existência de motivação apta a ensejar o exercício da ampla defesa.

Acerca da legalidade na exclusão de candidato por comissão deliberativa de avaliação fenotípica quando há atendimento dos critérios previstos no edital e motivação que possibilite o pleno exercício da ampla defesa, cito decisão monocrática proferida no STF, em 01.02.2019 , pelo Min. Ricardo Lewandowski.

Confira-se:

"Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado: “ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS E PARDOS. AUTODECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO POR COMISSÃO DELIBERATIVA DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. DESCARACTERIZAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO RACIAL. POSSIBILIDADE. LEGALIDADE E IMPESSOALIDADE OBSERVADAS. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE INSCRIÇÃO NÃO APRECIADO. ERRO ESCUSÁVEL. Remessa necessária e recurso de apelação da sentença que, confirmando a

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liminar, concedeu a segurança pretendida, para determinar a retificação da inscrição realizada pelo impetrante no certame, para concorrer apenas nas vagas de concorrência geral, assegurando o direito de constar na lista geral e, consequentemente, sua nomeação e posse, observando-se a ordem classificatória do certame. Hipótese em que o impetrante, candidato autodeclarado pardo, foi eliminado do concurso público para provimento de cargo de professor de Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, do IFPE, em virtude da constatação, por comissão deliberativa, de falsidade na autodeclaração. Decerto, segundo avaliação fenotípica da comissão deliberativa, o impetrante não ostenta caracteres fenotípicos típicos da raça negra, uma vez que possui lábios finos, nariz afilado, orelhas rosadas, pele clara e rosada. Tais caracteres, em seu conjunto, o excluem da classificação no fenótipo negro’. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 41/DF, firmou a tese de legitimidade da utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. Não compete ao Poder Judiciário rever os critérios adotados pela banca examinadora de concurso, devendo a sua atuação se limitar à apreciação de aspectos de legalidade e da observância das normas do edital. Precedentes. Por tal razão, mostra-se despicienda a produção de prova testemunhal ou pericial, o que afasta a alegada inadequação da via mandamental, por imperativo de dilação probatória. Na hipótese dos autos, inexiste qualquer ilegalidade aparente na atuação da comissão deliberativa, seja pelo atendimento aos critérios previstos no instrumento convocatório e na Orientação Normativa SEGEP/MP nº 3 de 1º de agosto de 2016, seja pela existência de motivação clara e hábil ao pleno exercício da ampla defesa. Em que pese a higidez da avaliação realizada pela comissão deliberativa, o caso concreto, todavia, exige o sopesamento do pleito de retificação da inscrição, levado a efeito pelo impetrante em momento sobejamente anterior à entrevista pessoal de avaliação fenotípica. Decerto, a prova documental é assertiva a respeito da omissão da Administração Pública em examinar o pedido de retificação da opção por disputa de vagas reservadas a candidatos negros e pardos, fundamentada na existência de erro escusável no ato da inscrição. O substrato probatório do mandamus , ademais, indica não apenas a existência de deficiências na plataforma de inscrição no certame, com consequentes inconsistências e alterações involuntárias de dados, mas também o fato de o candidato ter efetuado a sua inscrição, inicialmente, sem a opção de reserva de vagas, a conferir credibilidade à alegação de mácula na vontade expressa no ato. É de se prestigiar, pois, a boa-fé do particular, não infirmada, e o interesse público subjacente à manutenção de candidato classificado em segundo lugar no certame. Remessa necessária e recurso de apelação

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desprovidos” (pág. 165 do documento eletrônico 2). Os embargos de declaração que se seguiram, foram rejeitados (pág. 220 do documento eletrônico 2). No RE fundado no art. 102, III, a , da Constituição, alegase, em suma, violação dos arts. 2º; 37, I e II, e 93, IX, da mesma Carta. A pretensão recursal não merece acolhida. Isso porque os Ministros deste Tribunal, no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconheceram a repercussão geral e reafirmaram a jurisprudência no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. Nesse sentido, cita-se a ementa do referido precedente: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário ( CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.” Ademais, destaca-se do voto condutor do acórdão recorrido (págs. 169 e seguintes do documento eletrônico 2): “Outrossim, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 41/DF, firmou a tese de legitimidade da utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. Na hipótese dos autos, inexiste qualquer ilegalidade aparente na atuação da comissão deliberativa, seja pelo atendimento aos critérios previstos no instrumento convocatório e na Orientação Normativa SEGEP/MP nº 3 de 1º de agosto de 2016, seja pela existência de motivação clara e hábil ao pleno exercício da ampla defesa. Neste diapasão, assinalo que o edital do concurso é claro, a respeito do critério subjetivo e exclusivamente fenotípico da avaliação, para fins de ratificação da veracidade da autodeclaração. […] Em que pese a higidez da avaliação realizada pela comissão deliberativa, o caso concreto, todavia, exige o sopesamento do pleito de retificação da inscrição, levado a efeito pelo impetrante em momento sobejamente anterior à entrevista pessoal de avaliação fenotípica. Decerto, a prova documental é assertiva a respeito da omissão da Administração Pública em examinar o pedido de retificação da opção por disputar as vagas reservadas a candidatos negros e pardos, fundamentada na existência de erro escusável no ato da inscrição. O substrato probatório do , diga

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se, indica não apenas a existência mandamus de deficiências na plataforma de inscrição no certame, com consequentes inconsistências e alterações involuntárias de dados, mas também o fato de o candidato ter efetuado a sua inscrição, inicialmente, sem a opção de reserva de vagas, cuja alteração apenas se confirmou por ocasião da retificação de dado pessoal (número de telefone), a conferir credibilidade à alegação de mácula na vontade expressa no ato. A troca de emails, juntada sob o Id. XXXXX.2926944, clarifica o fato de a opção SIM para reserva de vaga para negros ter ocorrido, em alguns casos, por força de manutenção do sistema no momento do cadastro. Tal informação é assinalada pela própria Administração Pública, restando, pois, irrefragável a possibilidade de vício no ato de inscrição do impetrante. Não é desnecessário, ademais, acentuar que o pleito de retificação (02/01/17) ocorreu antes mesmo do resultado da prova prática ou da convocação para avaliação fenotípica (25/01/17), o que recrudesce a lisura da conduta do candidato. É de se prestigiar, pois, a boa-fé do particular, não infirmada nos autos, e o interesse público subjacente à manutenção de candidato classificado em segundo lugar no certame.” Observa-se que a questão controvertida foi decidida com fundamento na análise dos fatos e das provas dos autos e das cláusulas do edital do certame. Nesse contexto, o exame da alegada ofensa ao texto constitucional envolve o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que inviabiliza o extraordinário nos termos da Súmula 279 desta Corte, e a reanálise das cláusulas editalícias, o que encontra óbice

na Súmula 454/STF. No mesmo sentido: “DIREITO

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MAGISTÉRIO SUPERIOR. CARGO DE PROFESSOR ADJUNTO. ANULAÇÃO DO CONCURSO POR ATO ADMINISTRATIVO. ANÁLISE DE CLÁUSULAS DO EDITAL E DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, II E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 02.7.2015” ( ARE 951.651-AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma). “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Anulação com base em lei local e no edital do certame. Incidência dos enunciados 279, 280 e 454 da Súmula do STF. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” ( ARE 809.402- AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. EXAME DE SAÚDE. INAPTIDÃO DO CANDIDATO. ILEGALIDADE DO ATO. IMPOSSIBILIDADE DE

Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso do Sul

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REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DE EDITAL: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” ( ARE 843.888-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIAS DO EDITAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279 DO STF. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. ÓBICE DA SÚMULA Nº 454 DO STF” ( ARE 852.044-AgR/PE, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma). Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 1º de fevereiro de 2019. Ministro Ricardo Lewandowski Relator"

Em razão disso, mantenho o entendimento do magistrado a quo

quanto ao indeferimento do pedido de tutela provisória.

Conclusão

Assim, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal.

Comunique-se ao MM Juiz a quo.

Intime-se o agravado para responder, querendo, no prazo de 15

dias úteis (art. 219, caput, do CPC/152), na forma prevista no art. 1.019, do Código

de Processo Civil/15, observando-se o art. 183 do CPC/15

Campo Grande-MS., 8 de maio de 2019.

Odemilson Roberto Castro Fassa

Desembargador Relator