Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - APELRE - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO: REEX XXXXX51010127439 - Inteiro Teor

IV - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO XXXXX-9

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Nº CNJ

:

XXXXX-10.1999.4.02.5101

RELATOR

:

DESEMBARGADOR FEDERAL ALUISIO MENDES

APELANTE

:

CARLOS ALBERTO AVILA DA FONSECA

ADVOGADO

:

MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS E OUTROS

APELANTE

:

UNIÃO FEDERAL

APELADO

:

OS MESMOS

REMETENTE

:

JUÍZO FEDERAL DA 26A VARA-RJ

ORIGEM

:

VIGÉSIMA SEXTA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (9900127439)

RELATÓRIO

Trata-se de reexame obrigatório e apelações cíveis interpostas por CARLOS ALBERTO ÁVILA DA FONSECA, bem como pela UNIÃO FEDERAL, em face da r. sentença (fls. 524/528), em que se julgou procedente o pedido realizado na exordial, nos termos no art. 269, inc. I do CPC, condenando-se a União a colocar o Autor em exercício, pagando-lhe sua remuneração, observada a prescrição quinquenal, tudo conforme o reequadramento do Autor na Lei 8.112/90, a ser apurado em fase de liquidação de sentença. Determinou-se a aplicação dos índices oficiais de correção previstos na tabela de Precatórios Judiciais do Conselho da Justiça Federal e acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês, contados a partir da citação. Fixou-se os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa.

Na r. sentença, relatou-se que o servidor encontrava-se em disponibilidade remunerada após a extinção do Ministério da Viação e Obras Públicas, onde estava lotado, tendo deixado de perceber seus vencimentos em 1986, por não ter entrado em exercício no Ministério da Fazenda, onde teria sido distribuído.

O juízo a quo entendeu que não se trata a hipótese dos autos de reintegração de cargo a ser realizada no prazo de trinta dias, consoante disposto no art. 31, inc. I da Lei 1.711/52, mas de caso de aproveitamento de cargo. Cabendo à Administração remeter ao Autor correspondência que lhe cientificasse do aludido aproveitamento, não sendo suficiente a publicação da Portaria 1157/86 no Diário Oficial, eis que não seria razoável exigir do servidor a leitura diária do Diário Oficial.

Na sentença, refutou-se a alegação da União de aplicação do art. 34 da Lei 8.112/90, que trata da exoneração, porque não estava em vigor na ocasião em que se passaram os fatos. Entendeu-se que seria o caso de aplicação dos art. 83 c/c arts. 207, inc. II, §§ 1º e 2º e 208 da Lei 1.711/52, de modo que o servidor poderia, em tese, ter sido demitido por abandono de cargo desde que precedido de processo administrativo. Concluindo-se que a União praticou ato equiparável à demissão informalmente, o que seria inaceitável na esfera do Direito Administrativo.

O juízo de primeiro grau, salientou, ademais, a gravidade da omissão da Administração em julgar o requerimento administrativo formulado pelo autor em 28/9/1990 (fls. 26/27)

Diante de tais fundamentos, decidiu-se, em sentença, pela nulidade do ato que suprimiu o pagamento dos vencimentos do Autor, devendo este ser reenquadrado de acordo com as alterações instituídas pela Lei 8.112/90, como se estivesse em exercício, incluindo-se as promoções e progressões ocorridas posteriormente referentes ao seu cargo, tendo sua remuneração corrigida também pelo percentual 28,86%, o qual deve ser compensado com os índices previstos na Lei 8.627/93.

Decisão negando provimento aos Embargos Declaratórios em fls. 537/538.

Em suas razões de apelação (fls. 540/544), O Sr. Carlos Alberto A. da Fonseca requer a reforma parcial da sentença, a fim de determinar que os honorários advocatícios sejam fixados sobre o valor da condenação e não sobre o valor da causa, conforme preceitua o art. 20, § 3º do CPC, e tendo em vista a presente demanda que já percorreu duas instâncias revisoras e com inúmeros atos processuais.

A União, em contrarrazões de fl. 548, requer seja negado o recurso interposto pela parte autora, visto que suas razões são frágeis, inconsistentes e insuficientes.

Em suas razões de apelação (fls. 550/563), a União, em preliminar, insiste na ocorrência da prescrição quinquenal do pedido autoral, com fundamento no art. 1º do Decreto 20.910/32. Informa que o requerimento administrativo realizado em setembro de 1990 teria interrompido o prazo prescricional pela metade, contudo já teria transcorrido o prazo quando do ajuizamento da demanda ocorrida em 08/03/1999.

A União alega a existência de inépcia da inicial por violação dos inc. III e IV do art. 282 e do art. 295, parágrafo único, ambos do CPC, por falta de encadeamento lógico entre os fatos e fundamentos jurídicos narrados e a conclusão alcançada.

A Apelante sustenta a ausência de comprovação do fato constitutivo do direito do autor, tendo sido violado o art. 130 do CPC. Afirma que cabe à autora o ônus probatório dos fatos constitutivos de direito, não cabendo à União provar fato negativo.

No mérito propriamente dito, a União aduz que houve desinteresse, por parte do autor, em reaver o pagamento de seus vencimentos, suspensos em maio de 1986, devido a sua inércia. Afirma que, conforme o art. 169 da Lei 1.711/52, facultava ao autor recorrer contra ato da Administração que lhe fosse desfavorável no prazo de 120 (cento e vinte) dias. Contudo, o Autor teria realizado requerimento junto ao órgão público somente em setembro de 1990, o que tornaria evidente o abandono do cargo.

A Apelante aduz que obrigar o erário a arcar com quaisquer obrigações nesta hipótese configuraria enriquecimento sem causa. Traz à colação informação trazida pela Gerência de Recursos Humanos-GRH, de fl. 59, de que o autor teria sido redistribuído para o Ministério da Fazenda através da Portaria 1157 de 18/06/86 com o cargo de agente administrativo AS-801-C e que pela Portaria DMF/RJ/nº 94, de 03 de julho de 1987 foi localizado na Divisão de Administração, porém não entrou em exercício e que seria o caso de aplicação dos arts. 31, 67 e 194 da Lei 1.711/52.

A Apelante alega, ademais, que não cabe ao Autor afirmar que não foi notificado se todos os atos inerentes à redistribuição e orientação para entrar em exercício foram publicados. Expõe, ainda, que a Administração Pública deve obedecer determinados princípios como o princípio da legalidade, o da impessoalidade - que seria, inclusive, uma das facetas do princípio da isonomia-, bem como o da moralidade.

Por derradeiro, a União requer a redução dos honorários advocatícios para 5% sobre o valor da causa, conforme determina o art. 20, § 4 do CPC, bem como o provimento do apelo, a fim de que a sentença monocrática seja reformada, para julgar improcedente o pedido, invertendo-se o ônus da sucumbência e, subsidiariamente, seja decretada a nulidade do decisum de modo a oportunizar maior dilação probatória.

O Sr. Carlos Alberto A. da Fonseca, em contrarrazões de fls. 570/579, argumenta que a alegação de prescrição já restou decidida pelo STJ (fls. 503/505 e 517/521), de forma a reconhecer o interesse de agir do autor e determinar o prosseguimento do feito, tendo ocorrido seu trânsito em julgado. No que tange à alegação de inépcia da exordial, sustenta que a demanda foi devidamente instruída quanto à situação fática, consoante decisão de fl. 99.

No que concerne a não comprovação do fato constitutivo de direito sustentada pela União, a parte autora aduz que a exordial foi instruída com todas as provas documentais inerentes ao caso. Salienta que restou demonstrado que o Poder Público não colocou em exercício do autor, o que teria ensejado o seu requerimento administrativo (fls. 10/11).

O Sr. Carlos alega que o pedido de reintegração ao serviço público decorreu do fato do Apelado desconhecer os motivos da União pelos quais não lhe deu exercício no Ministério da Fazenda, após feito o requerimento administrativo para tanto. Alega, outrossim, ter havido uma demissão de fato, o que não é permitido pelo direito administrativo, devendo ser respeitado o devido processo legal para a prática de demissão ou exoneração, tendo sido ressaltado que o ora Apelado é estável.

O ora Apelado argumenta que deveria ter sido cientificado da redistribuição através de ofício de apresentação, tendo em vista que o DASP, pela Instrução Normativa nº 3, de 40/02/72 (DO de 9/2/72), em seu item 5, determina expressamente que decretada a redistribuição do servidor, ele receberá o ofício de apresentação, para que entre em exercício no órgão para o qual foi movimentado. Afirma que competia ao Chefe do Departamento de Pessoal do Ministério da Fazenda dar exercício ao Apelado, na forma do art. 30 da Lei 1.711/52.

O Sr. Carlos menciona que a Apelante tenta inverter o ônus de sua responsabilidade, por não ter colocado o Apelado em exercício, confundido a dicção do art. 31 da Lei 1.711/52, tendo em vista que o seu inciso I versa sobre reintegração, matéria diversa do caso sob exame, já o seu inc. II dispõe que o exercício do cargo ou função terá início no prazo de trinta dias contados da data da posse, contudo, como o Apelado não recebeu o ofício de apresentação, não haveria como lhe imputar responsabilidade por fato que não lhe deu causa.

Por fim, o ora Apelado salienta que não se admite no atual sistema jurídico a demissão de fato ou a exoneração de fato, requerendo-se que seja negado provimento à apelação de fls. 550/563, por confrontar com o art. 1º, III da CRFB/88, mantendo-se inalterada a sentença.

O Ministério Público Federal, em seu parecer de fls. 588/590, manifestou-se no sentido de desnecessidade de sua intervenção obrigatória.

Despacho, em fl. 599, convertendo o julgamento em diligência, determinando seja oficiado o Ministério da Fazenda para que, em trinta dias, forneça cópia de todas informações e documentos que disponha referentes ao servidor Carlos Alberto Ávila da Fonseca. Pedido de reiteração do mesmo ofício em fl. 606.

Resposta ao ofício acima mencionado, em fl. 611, informando não existir dados funcionais do servidor, sem cadastro algum nas fichas financeiras de 1986 a 1990, bem como nas fichas de PCA's.

Petição do Sr. Carlos, em fls. 629/632, informando que a resposta ao ofício encaminhado ao Ministério da Fazenda apenas demonstra a total desorganização do órgão, bem como que o servidor foi demitido de fato, eis que seus dados funcionais sequer constam dos cadastros. Contudo, devido às Portarias que distribuíram o servidor, não há como se negar o seu vínculo público

É o relatório. Peço inclusão em pauta.

ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Desembargador Federal

VOTO

Inicialmente, não há como se analisar novamente a alegação da existência da prescrição do fundo de direito argüida pela União, face ao trânsito em julgado, certificado pela Coordenadoria da Sexta Turma do STJ em fl. 523, da decisão desse E. STJ que entendeu que o requerimento administrativo feito pelo Autor interrompeu o prazo prescricional que não se reiniciou, em virtude da ausência de resposta por parte da Administração Pública.

No que tange à alegação de inépcia da peça inaugural, em virtude de violação dos incisos III e IV do art. 282 do CPC c/c o art. 295 , parágrafo único do mesmo diploma legal, deve ser analisada a disposição deste último dispositivo legal

Art. 295 -Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;

II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

III - o pedido for juridicamente impossível;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Nota-se que a inépcia da exordial decorre de algum vício no pedido ou na causa de pedir. Ora, a causa de pedir do presente demanda foi narrada de forma a depreender-se que a questão a ser debatida referia-se ao fato de o autor ter deixado de receber seus vencimentos irregularmente em 1986, quando ainda estava em disponibilidade remunerada; de ter sido redistribuído a outro cargo no Ministério da Fazenda sem ter sido, no entanto, notificado de tal fato; bem como de não ter obtido resposta ao requerimento administrativo formulado ao Ministério da Fazenda com o escopo de obter exercício neste Ministério.

Diante de tais fatos, o demandante requereu o direito a uma resposta ao requerimento administrativo, bem como o direito a que seja respeitado o devido processo legal, com observância do contraditório e da ampla defesa, visto que a Administração teria aplicado penalidade administrativa, que entendo correspondente à cassação da disponibilidade, sem a instauração de qualquer processo administrativo disciplinar.

Nota-se que, embora o pedido tenha referido-se impropriamente à reintegração do cargo, visto que não houve demissão formal, o autor requereu que fosse "colocado em exercício" e que fossem pagos seus vencimentos e vantagens retroativos.

Portanto, entendo que os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, bem como o próprio pedido foram regularmente deduzidos na inicial, não havendo que se falar em sua inépcia.

No que concerne à alegação da União de ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito autoral, entendo que foram demonstrados os fatos alegados, visto que foram juntados os atos normativos referentes à posse e à redistribuição ao novo cargo, bem como foi juntado o requerimento administrativo elaborado pelo demandante.

Em que pese, haja a presunção de veracidade, legitimidade e legalidade dos atos administrativos em favor da Administração Pública, referida presunção é relativa. Ademais, não prospera a alegação da União de que deveria comprovar fato negativo, quando poderia comprovar a existência de notificação ao demandante para que entrasse em exercício no novo cargo, bem como a existência de processo administrativo que culminou em sua suposta demissão por abandono de cargo ou na cassação da disponibilidade.

A União apenas sustenta que publicou o ato de redistribuição do cargo no Diário Oficial, entendendo que referido ato seria suficiente para a ciência do servidor. Ela mesmo se confunde ao mencionar que o servidor não entrou em exercício no prazo legal, ensejando a exoneração e, posteriormente, alega que teria havido abandono de cargo, o que ensejaria demissão.

Contudo, o fato é que o demandante deixou de perceber seus vencimentos, existindo uma situação análoga a uma demissão ou cassação de disponibilidade, sem ter havido o regular processo administrativo, consoante determina a Lei 8.112/90.

É certo que a Administração possui o dever de registrar todos os seus atos, exceto quando sejam verbais e não requeiram uma forma especial. Sendo a Administração quem tem, no caso em apreço, maior condições de apresentar provas no sentido de desconstituir as afirmações apresentadas pela parte autora. Ocorre, porém, que a União não apresentou quaisquer provas a seu favor, tendo se manifestado, inclusive, quando intimada para fornecer provas, que não teria nenhuma prova, consoante se verifica de fl. 93.

Cumpre salientar que a resposta ao Oficio 0038/12-SUB/5TESP encaminhado ao Ministério da Fazenda, em fls. 611, consigna que não existe qualquer dado funcional do demandante em seus dados cadastrais, o que indica que, embora tenha sido redistribuído para este órgão, não houve o devido registro deste fato, bem como também não houve qualquer processo administrativo, a fim de que fosse aplicada alguma penalidade ao servidor.

Desta forma, entendo que o demandante também não possui condições de comprovar fatos negativos, quais sejam: a inexistência de notificação pessoal, bem como de processo administrativo disciplinar. Foram comprovados os fatos que estavam a seu alcance, como a publicação do ato de redistribuição de seu cargo.

No que tange ao mérito propriamente dito, a União alega que houve violação dos arts. 31, 67 e 194 da Lei 1.711/52, visto que o demandante, que se encontrava em disponibilidade, não teria entrado em exercício no prazo legal.

Contudo, entendo que o servidor deveria ter sido notificado para comparecer em serviço no novo cargo, o que não restou comprovado pela União. Ainda que tivesse sido notificado, ou, mesmo que se entendesse pela suficiência da publicação do ato de redistribuição no Diário Oficial, a Administração não pode simplesmente suspender o pagamento dos vencimentos do servidor sem instaurar o regular processo administrativo, com a observância do contraditório e da ampla defesa.

Referida obrigação já existia, consoante disposto no art. 217, parágrafo único da Lei 1.711/52, vigente na ocasião dos fatos, a seguir transcrito:

Art. 217. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover-lhe a apuração imediata em processo administrativo, assegurando-se ao acusado ampla defesa.

Parágrafo único. O processo precederá a aplicação das penas de suspensão por mais de 30 dias, destituição de função, demissão e cassação de aposentadoria e disponibilidade.

Em caso análogo, o TRF da 5ª Região também decidiu pela ilegalidade, em virtude de não observância do devido processo legal, da suspensão dos proventos do servidor que não tinha sido notificado para retornar ao serviço. Confiram-se os seguintes arestos:

"Constitucional, Administrativo e Processual Civil. Novo julgamento de Apelação Cível. Art. 543-C, parágrafo 7º, II, do CPC. Constitucional e Administrativo. Servidor Público Federal. Extinta Rede de Viação Cearense - RVC, absorvida pela também extinta Rede Ferroviária Federal - RFFSA. Disponibilidade junto ao Ministério dos Transportes. Preliminar de falta de interesse de agir rejeitada. Princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, na forma do art. 5º, inc. XXXV, da CF/88. Prescrição quinquenal. Súmula nº 85 do STJ. Não notificação para retorno às atividades. Suspensão dos proventos sem o devido processo legal. Ilegalidade. Pagamento dos atrasados. Incidirão juros de mora, a contar da citação, fixados em 1% (um por cento), a contar da citação, até a entrada em vigor da medida Provisória nº 2.180-35/2001, que acrescentou o art. 1º-F na Lei nº 9.494/97, quando deve incidir juros de mora fixados em 6% (seis por cento) ao ano. Parcial Provimento da apelação e da remessa oficial" (APELREEX XXXXX81000101527, Desembargador Federal Lazaro Guimarães, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::05/07/2012 - Página::587.)

"Constitucional e Administrativo. Servidor Público Federal. Extinta Rede de Viação Cearense - RVC, absorvida pela também extinta Rede Ferroviária Federal - RFFSA. Disponibilidade junto ao Ministério dos Transportes. Preliminar de falta de interesse de agir rejeitada. Princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, na forma do art. 5º, inc. XXXV, da CF/88. Prescrição quinquenal. Súmula nº 85 do STJ. Não notificação para retorno às atividades. Suspensão dos proventos sem o devido processo legal. Ilegalidade. Pagamento dos atrasados. Juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação. Apelo e remessa oficial improvidos." (APELREEX XXXXX81000101527, Desembargador Federal Frederico Dantas, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::29/01/2010 - Página:371.)

Desta forma, decido pela ilegalidade do ato da União que suspendeu o pagamento dos vencimentos do servidor sem a observância do devido processo legal, devendo ser mantido o teor da sentença prolatada pelo juízo monocrático, inclusive o percentual (de 10%) fixado a título de honorários advocatícios, contudo incidindo, aludido percentual, sobre o valor da condenação, consoante preceitua o art. 20, § 3 do CPC.

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da União Federal e ao reexame necessário, bem como de DAR PROVIMENTO à apelação interposta pelo Sr. Carlos Alberto Ávila da Fonseca.

É como voto.

ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Desembargador Federal

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DISPONIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. RETORNO AO SERVIÇO. SUSPENSÃO DOS VENCIMENTOS. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE.

• Alegação da existência da prescrição do fundo de direito argüida pela União não deve ser reexaminada, face ao trânsito em julgado, certificado pela Coordenadoria da Sexta Turma do STJ, da decisão que entendeu pela sua inexistência.
• Refutada também a alegação de inépcia da peça inaugural, em virtude de violação dos incisos III e IV do art. 282 do CPC c/c o art. 295 do mesmo diploma legal, eis que os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, bem como o próprio pedido foram regularmente deduzidos na inicial. Verifica-se que a questão a ser debatida referia-se ao fato de o autor ter deixado de receber seus vencimentos irregularmente em 1986, quando ainda estava em disponibilidade remunerada; de ter sido redistribuído a outro cargo no Ministério da Fazenda sem ter sido, no entanto, notificado de tal fato; bem como de não ter obtido resposta ao requerimento administrativo formulado ao Ministério da Fazenda com o escopo de obter exercício neste Ministério.
• Demonstrados os fatos constitutivos do direito autoral, visto que foram juntados os atos normativos referentes à posse e à redistribuição ao novo cargo, bem como foi juntado o requerimento administrativo elaborado pelo demandante.
• Em que pese, haja a presunção de veracidade, legitimidade e legalidade dos atos administrativos em favor da Administração Pública, referida presunção é relativa. Ademais, não prospera a alegação da União de que deveria comprovar fato negativo, quando poderia comprovar (e não o fez) a existência de notificação ao demandante para que entrasse em exercício no novo cargo, bem como a existência de processo administrativo que culminou em sua suposta demissão por abandono de cargo ou na cassação da disponibilidade.
• Contudo, o fato é que o demandante deixou de perceber seus vencimentos, existindo uma situação análoga a uma demissão ou cassação de disponibilidade, sem ter havido o regular processo administrativo, consoante determina a Lei 8.112/90.
• Salienta-se que a resposta ao Oficio 0038/12-SUB/5TESP encaminhado ao Ministério da Fazenda, consigna que não existe qualquer dado funcional do demandante em seus dados cadastrais, o que indica que, embora tenha sido redistribuído para este órgão, não houve o devido registro deste fato, bem como também não houve qualquer processo administrativo, a fim de que fosse aplicada alguma penalidade ao servidor.
• No que tange ao mérito propriamente dito, o servidor deveria ter sido notificado para comparecer em serviço no novo cargo, o que não restou comprovado pela União. Ainda que tivesse sido notificado, ou, mesmo que se entendesse pela suficiência da publicação do ato de redistribuição no Diário Oficial, a Administração não pode simplesmente suspender o pagamento dos vencimentos do servidor sem instaurar o regular processo administrativo, com a observância do contraditório e da ampla defesa. Referida obrigação já existia, consoante disposto no art. 217, parágrafo único da Lei 1.711/52, vigente na ocasião dos fatos.
• Em caso análogo, o TRF da 5ª Região também decidiu pela ilegalidade, em virtude de não observância do devido processo legal, da suspensão dos proventos do servidor que não tinha sido notificado para retornar ao serviço.
• É ilegal o ato da União que suspendeu o pagamento dos vencimentos do servidor sem observar o devido processo legal, devendo ser mantido o teor da sentença prolatada pelo juízo monocrático, inclusive o percentual (de 10%) fixado a título de honorários advocatícios, contudo incidindo, aludido percentual, sobre o valor da condenação, consoante preceitua o art. 20, § 3 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União Federal e ao reexame necessário, bem como em dar provimento à apelação interposta pelo Sr. Carlos Alberto Ávila da Fonseca, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Rio de Janeiro, 30 de abril de 2013. (data do julgamento).

ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Desembargador Federal