Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL: AC XXXXX-53.2010.4.04.7113 RS XXXXX-53.2010.4.04.7113 - Inteiro Teor

Apelação Cível Nº XXXXX-53.2010.4.04.7113/RS

RELATÓRIO

Bianca Xavier Costi ajuizou ação contra o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Sul, objetivando o reconhecimento do direito à nomeação e posse no cargo de Psicólogo da instituição de ensino, em virtude de aprovação em concurso público (Edital n.º 12/2008), desde a data de sua ilegal preterição.

Após regular tramitação, sobreveio sentença que julgou improcedente a ação.

Contra a decisão, a autora interpôs apelação, a que foi negado provimento por esta Corte.

Irresignada, a autora veiculou recursos especial e extraordinário, que, contrarrazoados, foram encaminhados à instância superiore

O e. Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento, para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que julgue a causa a partir da premissa jurídica correta, dando à controvérsia a solução que entender de direito.

É o relatório.

VOTO

Em cumprimento à determinação do e. Superior Tribunal de Justiça, submeto à reapreciação do Colegiado a apelação interposta pela autora.

Para a adequada delimitação da análise a ser empreendida, principio transcrevendo a íntegra da decisão proferida por aquela e. Corte:

RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES RECORRENTE: BIANCA XAVIER COSTI ADVOGADO: FABRÍZIO COSTA RIZZON E OUTRO (S) - RS047867 RECORRIDO : INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO RIO GRANDE DO SUL - IFRS REPR. POR : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL EMENTAADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDE A CONTROVÉRSIA A PARTIR DE PREMISSA JURÍDICA EQUIVOCADA. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM, PARA REJULGAMENTO DA CAUSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial, interposto por BIANCA XAVIER COSTI, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 131e-STJ):

CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

A Lei nº 11.892, de 29 de dezembro de 2008, criou o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Farroupilha/RS, através da fusão e transformação do Centro Federal Tecnológico de São Vicente do Sul, Escola Agrotécnica Federal de Alegrete, Unidade Descentralizada de Júlio de Castilhos e Unidade Descentralizada de Santo Augusto (hoje Campus Santo Augusto).

Portanto, o Campus de Santo Augusto passou a ser um Campus do Instituto Federal Farroupilha, não mais pertencendo ao CEFET de Bento Gonçalves, o qual passou a integrar o Instituto Federal do Rio Grande do Sul. Assim, a vaga do concurso da autora passou para o Instituto Federal Farroupilha, permanecendo a candidata habilitada no concurso prestado para a unidade de Santo Augusto até a data final de validade do referido certame - o que autorizou o IFRS a lançar novo edital de concurso visando preencher as suas próprias vagas, não se confundindo com a da autora, pelo que não há falar em preterição da candidata.

Sustenta a parte recorrente que (fls. 139/140e-STJ):

1.1. A autora submeteu-se a concurso público para provimento do cargo de Psicólogo do Centro Federal de Educação Tecnológica de Bento Gonçalves, aberto através do Edital nº 12, de 15.05.2008.

1.2. Aprovada em 3º lugar no certame, o mesmo teve validade por 1 (um) ano, prorrogado por mais um ano em 03.07.2009 (Diário Oficial da União n. 125, p. 18), vindo a encerrar em 03.07.2010.

Durante a validade do concurso, a segunda colocada para o cargo de Psicólogo – ANA CLÁUDIA KIRCHHOF – foi chamada em 24.12.2008, através do ato de nomeação publicado no DOU de 24.12.2008, nº 250, p. 15, para preenchimento de uma vaga que surgira na Unidade de Bento Gonçalves.

1.3. Todavia, enquanto aguardava chamamento para eventual nova vaga no cargo de Psicólogo, a autora foi surpreendida com a abertura de novo concurso pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Sul (antigo CEFET Bento Gonçalves) ainda durante o prazo improrrogável previsto no Edital n1222, de 15.05.2008.

Com efeito, através do Edital nº 06, de 10.02.09, foi instaurado novo concurso para “provimento de pessoal Técnico Administrativo, de Nível Intermediário e Superior, do Quadro de Pessoal do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Sul”, novamente constando 1 (uma) vaga para o cargo de Psicólogo.

1.4. A partir do momento em que a classificada em 1º lugar no novo concurso realizado – JANAINA TURCATO ZANCHIN – foi chamada para assumir o cargo de Psicólogo, a autora deixa de ter mera expectativa do direito para tê-lo de forma plena, uma vez que a mesma havia sido aprovada em certame ainda vigente.

Logo, diante evidente preterição por parte do réu, a autora ajuizou ação ordinária, visando resguardar seu direito à nomeação e posse no cargo para o qual regularmente aprovada, com o pagamento da remuneração que deixou de perceber no período ou, sucessivamente, a condenação do réu no pagamento de uma indenização em valor equivalente.E ainda (fls. 144/145e-STJ):

4.2. Aqui se reforça o fato do réu ter induzido em erro o Juízo de origem, ao afirmar que “a candidata prestou concurso para a UNIDADE SANTO AUGUSTO do extinto CEFET/BG, unidade esta que ora não mais pertence ao Instituto Federal do Rio Grande do Sul, e sim ao Instituto Federal Farroupilha, como se depreende do disposto no Artigo 5º, incisos XXIX e XXX da Lei nº 11.892/2008”.

Porém, conforme visto dos dispositivos retros, restou claro que não foi por força da Lei n. 11.892/08 que a Unidade de Ensino Santo Augusto passou a integrar o IFF, não vindo o réu a esclarecer, em nenhum momento, por qual instrumento normativo tal integração veio a ocorrer (se é que esta ocorreu!).

Todavia, se ainda o fosse, a autora prestou concurso público para o Centro Federal de Educação Tecnológica de Bento Gonçalves, o qual passou a integrar o Instituto réu, a partir da publicação da Lei n. 11.892/08, de modo que permanece ela habilitada em concurso público para preencher eventuais vagas que sejam criadas pelo Órgão então criado, até o término do prazo de validade do certame (o que não aconteceu).

Daí apontar violação ao art. 5º, XXIX e XXX, da Lei 11.892/2008 c/c art. 12, § 2º, da Lei 8.112/1990, ao argumento de que o Instituto Federal Farroupilha foi criado mediante a integração do Centro Federal de Educação Tecnológica de São Vicente do Sul e da Escola Agrotécnica Federal de Alegrete, e não, como consignado no acórdão recorrido, a partir da fusão e transformação do Centro Federal Tecnológico de São Vicente do Sul, da Escola Agrotécnica Federal de Alegrete - Unidade Descentralizada de Júlio de Castilhos e Unidade Descentralizada de Santo Augusto, razão pela qual "resta claro, portanto, que não foi por força da Lei n. 11.892/08 que a Unidade de Ensino Santo Augusto passou a integrar o IFF, não esclarecendo o réu, em nenhum momento, por qual instrumento normativo tal integração veio a ocorrer" (fl. 144e-STJ), restando comprovada sua preterição em ser nomeada para o cargo para o qual fora aprovada em concurso público.

Por fim, requer "seja conhecido e provido o presente recurso especial, para o efeito de reformar a decisão do Colegiado 'a quo', em face das violações aos dispositivos infraconstitucionais ora suscitadas, de modo que seja acolhido o pedido exordial" (fl. 146e-STJ).

Contrarrazões às fls. 162/163e-STJ.

Crivo positivo de admissibilidade à fl. 177e-STJ.

É o relatório. Passo a decidir.

Diga-se preliminarmente que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/1973, motivo pelo qual incide o Enunciado Administrativo n. 2/STJ: "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

Quanto ao mérito, procede em parte o inconformismo da recorrente.

Da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal de origem, adotando para si os fundamentos lançados na sentença, firmou a compreensão no sentido de que a Unidade Descentralizada de Santo, posteriormente denominada Campus Santo Augusto, a partir do advento da Lei 11.892/2008, teria deixado de pertencer ao CEFET de Bento Gonçalves/RS, passando a integrar o CEFET de Farroupilha/RS. Confira-se (fl. 129e-STJ):

O Magistrado a quo deslindou com muita propriedade a questão posta nos autos, razão pela qual passo a transcrever excerto da r. sentença, adotando os seus fundamentos como razão de decidir, verbis:'

(...) As informações prestadas pelo réu na contestação foram inequívocas no sentido de que não houve preterição da candidata. Senão vejamos. A Lei nº 11.892, de 29 de dezembro de 2008, criou o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Farroupilha/RS, através da fusão e transformação do Centro Federal Tecnológico de São Vicente do Sul, Escola Agrotécnica Federal de Alegrete, Unidade Descentralizada de Júlio de Castilhos e Unidade Descentralizada de Santo Augusto (hoje Campus Santo Augusto). A partir disso, portanto, o Campus de Santo Augusto passou a ser um Campus do Instituto Federal Farroupilha, não mais pertencendo ao CEFET de Bento Gonçalves, o qual passou a integrar o Instituto Federal do Rio Grande do Sul. Nesse passo, a vaga do concurso da autora passou para o Instituto Federal Farroupilha, permanecendo a candidata habilitada no concurso prestado para a unidade de Santo Augusto até a data final de validade do referido certame - o que autorizou o IFRS a lançar novo edital de concurso visando preencher as suas próprias vagas, não se confundindo com a da autora, pelo que não há falar em preterição da candidata.Ante o exposto, revogo a medida antecipatória anteriormente deferida e julgo improcedente o pedido.'

Ocorre que referida premissa jurídica é equivocada.

Sobre o tema, assim dispõe a Lei 11.892/2008:

Art. 5º. Ficam criados os seguintes Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia:

[...]

XXIX - Instituto Federal do Rio Grande do Sul, mediante integração do Centro Federal de Educação Tecnológica de Bento Gonçalves, da Escola Técnica Federal de Canoas e da Escola Agrotécnica Federal de Sertão;

XXX - Instituto Federal Farroupilha, mediante integração do Centro Federal de Educação Tecnológica de São Vicente do Sul e da Escola Agrotécnica Federal de Alegrete;

Com efeito, da leitura do referido dispositivo legal, extrai-se que o Instituto Federal Farroupilha/RS foi criado a partir da integração do CEFET São Vicente do Sul e da Escola Agrotécnica Federal de Alegrete/RS, inexistindo qualquer referência à Unidade Descentralizada de Santo Augusto ou, ainda, de que esta teria sido desmembrada do antigo CEFET Bento Gonçalves.

Nesse diapasão, conclui-se que, de fato, o acórdão recorrido acabou por afrontar o art. 5º, XXIX e XXX, da Lei 11.892/2008.

Por via de consequência, resta prejudicado o exame da tese de violação ao art. 12, § 2º, da Lei 8.112/1990, devendo os autos retornarem ao Tribunal de origem para que, a partir da nova premissa jurídica ora estabelecida, aprecie o mérito da controvérsia, a saber, a existência, ou não, da alegada preterição da autora, ora recorrente. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPI. DUBLA TRIBUTAÇÃO. MERCADORIA IMPORTADA. INCIDÊNCIA TANTO NO DESEMBARAÇO ADUANEIRO COMO NA SAÍDA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL DO IMPORTADOR. SERVIÇO DE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. JULGAMENTO DE QUESTÃO DIVERSA. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp XXXXX/SC, sob a sistemática do art. 543-C do CPC, reviu seu entendimento, de modo a permitir a cobrança do IPI na operação de saída da mercadoria do estabelecimento comercial do importador, ainda que já tenha incidido o mesmo tributo no desembaraço aduaneiro. 2. O provimento do recurso especial da União desconstitui a premissa jurídica firmada no acórdão recorrido, mas não resolve a questão de direito posta pela contribuinte na impetração, que trata da não incidência do IPI sobre os valores do serviço prestado pela importadora por conta e ordem de terceiro adquirente, devendo os autos retornar à Corte regional para que lá se decida o quanto apresentado no recurso de apelação 3. A determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem não constitui um ônus para a parte impetrante, assim como não há antecipação do juízo acerca da hipótese de incidência tributária. Ao contrário, representa a garantia de que lhe seja prestada a efetiva jurisdição dentro dos limites propostos pela lide.4. Agravo interno a que se nega provimento. ( AgInt no AgInt no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro Og Fernandes Segunda Turma, DJe 27/10/2016)

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que julgue a causa a partir da premissa jurídica correta, dando à controvérsia a solução que entender de direito.Publique-se. Intimem-se. (grifei)

Assentado no julgado que a premissa fático-jurídica que embasou o anterior pronunciamento desta Corte é equivocada, resta analisar a questão atinente à (in) existência de preterição da autora em concurso público promovido pelo Centro Federal de Educação Tecnológica de Bento Gonçalves, atual Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Sul - IFRS, sob outro viés.

Sobre o tema, o e. Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral ( RE 837.311), as seguintes diretrizes:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe XXXXX-10- 2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 837.311 PIAUÍ,, Relator (a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJE 02/12/2014 ATA Nº 54/2014 - DJE nº 236, divulgado em 01/12/2014 - grifei)

A autora logrou aprovação e classificação em 3º lugar no concurso público para provimento de cargo de Psicólogo, na unidade de Santo Augusto do CEFET - Bento Gonçalves, regulado pelo Edital n.º 12, de 15/05/2008, com prazo de validade até 03/07/2010 (evento 1 - OUT5).

O Edital previa 1 (uma) vaga para o referido cargo, porém, durante o prazo de validade do certame, outra surgiu para a mesma especialidade, sendo provida pela segunda classificada, lotada na unidade de Bento Gonçalves (DOU de 24/12/2008, n.º 250, p. 15 (evento 1 - OUT6).

Posteriormente, antes de 03/07/2010, foi instaurado novo processo seletivo, pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Sul (Edital n.º 06, de 10.02.09 (evento 1 - EDITAL7)), para o preenchimento de 1 (uma) vaga para o cargo de Psicólogo.

A primeira classificada nesse concurso público foi nomeada, em 09/10/2009, para o cargo de Psicólogo na unidade de Erechim (DOU, Seção 2, nº 194 (evento 1, OUT7)).

A tese da preterição da autora foi afastada na sentença, sob o fundamento de que, nos termos da Lei n.º 11.892, de 29 de dezembro de 2008, o Campus de Santo Augusto passou a ser um Campus do Instituto Federal Farroupilha, não mais pertencendo ao CEFET de Bento Gonçalves, o qual passou a integrar o Instituto Federal do Rio Grande do Sul.

Entretanto, essa premissa fático-jurídica foi afastada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.466.353, porque, na dicção do art. 5º, incisos XXIX e XXX, da Lei n.º 11.892/2008, que criou os Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia, o Instituto Federal Farroupilha/RS foi criado a partir da integração do CEFET São Vicente do Sul e da Escola Agrotécnica Federal de Alegrete/RS, inexistindo qualquer referência à Unidade Descentralizada de Santo Augusto ou, ainda, de que esta teria sido desmembrada do antigo CEFET Bento Gonçalves.

Nesse contexto, considerando que o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Sul realizou novo processo seletivo e nomeou candidata classificada em 1º lugar no certame, dentro do prazo de validade do concurso público em que, anteriormente, a autora havia logrado aprovação (Edital n.º 12/2008), é inafastável o seu direito à nomeação, por injustificada preterição. Conquanto a Administração Pública possa escolher o momento no qual realizará a nomeação, dentro do prazo de validade de concurso público, não lhe é dado dispor sobre a própria nomeação, a qual constitui direito subjetivo do concursado aprovado em relação à vaga indicada no edital ou quando configurado indevida preterição.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. Por sua vez, o dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF, Pleno, RE XXXXX, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-189 DIVULG 30/09/2011 PUBLIC 03/10/2011 - grifei)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282 DO STF. ADMINISTRATIVO. INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Ausência de prequestionamento dos arts. 2º e 173, § 1º, II, da Constituição. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Precedentes. II – A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que, para a investidura em cargo ou emprego público, as empresas públicas e as sociedades de economia mista se submetem à regra constitucional do concurso público, prevista no art. 37, II, da Lei Maior. Precedentes. III - O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. IV - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso. Precedentes. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, ARE 790.897 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 06/03/2014 PUBLIC 07/03/2014)

A circunstância de o concurso anterior ter sido promovido pela CEFET - Bento Gonçalves, para a unidade de Santo Augusto, é irrelevante, porque, com o advento da Lei n.º 11.892/2008, a instituição de ensino foi incorporada pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Sul, o que lhe impunha o aproveitamento dos candidatos aprovados em processos seletivos (oferecendo-lhes as vagas existentes nos seus campus), observados os respectivos prazos de validade.

À vista de tais fundamentos, é de se reconhecer o direito da autora à nomeação no cargo de Psicólogo, tendo em vista sua indevida preterição.

Ressalve-se, contudo, que a nomeação e posse produzirá efeitos jurídicos, funcionais e financeiros somente a partir de sua formalização, porquanto não configurada situação de arbitrariedade flagrante (e, sim, de mera divergência quanto à interpretação da legislação de regência).

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO.ILEGALIDADE. PEDIDO DE NOMEAÇÃO. PROCEDÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS OU LUCROS CESSANTES. NÃO CABIMENTO. 1. O ato administrativo que impede a nomeação de candidato aprovado em concurso público, ainda que considerado ilegal e posteriormente revogado por decisão judicial, não gera direito à indenização por perdas e danos ou ao recebimento de vencimentos retroativos. Precedentes do STJ. 2. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. ( REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 23/11/2018)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REGÊNCIA DO CPC/73. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DIREITO INDENIZAÇÃO. MATÉRIA JÁ EXAMINADA SOB O ENFOQUE DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 671. RE 724.347. ALEGAÇÃO DE ARBITRARIEDADE FLAGRANTE. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(STF, ARE 738.910 ED, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 05/09/2018 PUBLIC 06/09/2018)

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. INDENIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 724.347-RG, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 671), assentou entendimento de que na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STF, ARE 982.025 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 08/09/2017 PUBLIC 11/09/2017)

Com a procedência da ação, invertem-se os ônus sucumbenciais.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001139526v54 e do código CRC 9655a977.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 26/7/2019, às 7:15:37

Conferência de autenticidade emitida em 29/07/2019 21:27:30.

Documento:40001139527

Apelação Cível Nº XXXXX-53.2010.4.04.7113/RS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIdATOS APROVADOS FORA DO NUMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SUPERVENIENCIA DE NOVAS VAGAS. REALIZAÇÃO DE NOVO PROCESSO SELETIVO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ANTERIOR. NÃO APROVEITAMENTO DE CANDIDATOS JÁ APROVADOS. PRETERIÇÃO. NOMEAÇÃO TARDIA. INDENIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO

1. É firme na jurisprudencia a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (STF, RE 837.311 RG).

2. Com a realização pela instituição de ensino de novo processo seletivo e nomeação do candidato classificado em 1º lugar no certame, dentro do prazo de validade do concurso público em que, anteriormente, a autora havia logrado aprovação, surgiu o direito à nomeação, por injustificada preterição. Conquanto a Administração Pública possa escolher o momento no qual realizará a nomeação, dentro do prazo de validade de concurso público, não lhe é dado dispor sobre a própria nomeação, a qual constitui direito subjetivo do concursado aprovado em relação à vaga indicada no edital ou quando configurado indevida preterição.

3. A nomeação e posse produzirá efeitos jurídicos, funcionais e financeiros somente a partir de sua formalização, porquanto não configurada situação de arbitrariedade flagrante (e, sim, de mera divergência quanto à interpretação da legislação de regência).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de julho de 2019.

Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001139527v6 e do código CRC 74f999ac.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 26/7/2019, às 7:15:48

Conferência de autenticidade emitida em 29/07/2019 21:27:30.

Extrato de Ata

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 10/07/2019

Apelação Cível Nº XXXXX-53.2010.4.04.7113/RS

INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR (A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/07/2019 21:27:30.