TRT3 • ATSum • Desconfiguração de Justa Causa • XXXXX-22.2021.5.03.0110 • 31ª VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região - Inteiro Teor

AUTOR: DANIELLA MOREIRA FELIX DO NASCIMENTO

RÉU: INSTITUTO DAS PEQUENAS MISSIONARIAS DE MARIA IMACULADA

Relatório dispensado, por se tratar de sumaríssimo.

I.1 - Impugnação ao Valor da Causa

Não se conhece da impugnação ao valor da causa ofertada pelo reclamado, porque, nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei 5.584/70, o incidente processual deveria ser apresentado em razões finais, cabendo ao juízo decidi-lo naquele instante, dispondo a parte eventualmente prejudicada de recurso à Presidência do e. Regional. Contudo, como o réu permitiu o encerramento da instrução processual, sem renovar no momento determinado em lei o incidente precocemente apresentado, perdeu o direito de vê-lo decidido, diante da preclusão operada.

I.2 - Prescrição

Acolhe-se a arguição do reclamado, para declarar prescrito o direito de a reclamante demandar parcelas exigíveis anteriormente a 02.07.16, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição da Republica.

I.3 - Justa Causa

O reclamado sustenta que a autora foi dispensada por justa causa, por desídia, por não ministrar medicamento em paciente sob sua responsabilidade, apesar de registrar o contrário no sistema do hospital.

Os documentos de páginas 167/168 revelam que a autora realmente registrou a administração do medicamento.

Não houve controvérsia quanto ao fato de o medicamento ter sido encontrado posteriormente pela enfermeira responsável pelo setor, revelando que, de fato, não foi ministrado.

A autora apresentava considerável histórico disciplinar, inclusive por desídia no desempenho de suas funções, como se constata, por amostragem, pela advertência de p. 165.

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A falta é grave o suficiente para determinar a rescisão do contrato de trabalho.

Pontue-se que sequer há pedido de declaração de nulidade das penas disciplinares anteriormente aplicadas à autora, de modo que não seria o caso de analisar a validade desses atos.

Não houve qualquer prova no feito de que a autora vinha sofrendo perseguição por seus superiores na empresa, ônus que lhe cabia.

A exigência de utilização de esmalte nas unhas de cores claras era perfeitamente justificável, em razão das funções desempenhadas pela reclamante, não se tratando de perseguição, como alegado na inicial.

Nesse quadro, reconhece-se a justa causa aplicada, julgando-se improcedentes os pedidos das alíneas a a e e g da inicial.

A reclamante sequer alega que as obrigações rescisórias tenham sido cumpridas fora do prazo legal, pelo que o pedido da alínea f também é julgado improcedente, já que decorrente apenas da pretendida reversão da justa causa.

I.4 - Adicional de Insalubridade

O perito, pelo laudo de p. 336/346, ratificado por esclarecimentos, apurou que a reclamante não trabalhou exposta a condições insalubres, em grau máximo.

O juízo adota o mesmo entendimento.

As impugnações da autora não merecem prosperar.

O contato da reclamante com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas era eventual, ocorrendo, em média, uma vez a cada dois meses, como informado por ela própria durante a diligência (cf. primeiro parágrafo, à p. 340).

O perito considerou o número de internações de portadores de doenças infectocontagiosas no curso do contrato de trabalho, devidamente registradas, bem como o regime de revezamento adotado na empresa, concluindo que o contato da reclamante com esses pacientes não era permanente.

O adicional em grau máximo, pretendido pela autora, exigiria o contato permanente, ainda que intermitente, nos termos da Súmula 47 do TST, com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, em isolamento, ou com objetos

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de seu uso, não previamente esterilizados, o que ocorria, no caso, apenas de forma eventual.

A prova testemunhal não foi capaz de retirar a credibilidade do laudo pericial, elaborado por profissional de confiança do juízo.

Desta feita, sem qualquer prova em contrário, as conclusões periciais são integralmente acatadas pelo juízo.

Via de consequência, julga-se improcedente o pedidos.

I.5 - Horas Extras e Reflexos

A reclamante requer o pagamento, como extras, das horas trabalhadas a partir da oitava diária, pugnando pela nulidade do sistema de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, já que trabalhava em ambiente insalubre e não havia autorização administrativa para compensação de horários.

Com razão.

Incontroverso o trabalho da reclamante em condições insalubres.

Nos termos do art. 60 da CLT, quaisquer prorrogações das jornadas nesse caso dependeriam de licença prévia das autoridades em matéria de higiene do trabalho.

Não há licença administrativa para a ré prorrogar as jornadas de trabalho de seus empregados submetidos a condições insalubres.

O fato de a instituição já funcionar antes da edição da Portaria 35 /83 do Ministério do Trabalho não altera a necessidade de licença prévia da autoridade administrativa, eis que prevista em lei.

Não se reputa inconstitucional o art. 60 da CLT, na medida em que visou a garantir melhores condições de trabalho aos empregados submetidos a condições insalubres, em perfeita harmonia com o caput do art. 7º, da Constituição da Republica.

A respeito da autorização para adoção do sistema 12x36 em negociação coletiva, a matéria encontra-se pacificada pela Súmula 85, VI, do TST.

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Não há que se falar em reconhecimento da nulidade da compensação apenas a partir da data em que houve modificação do verbete sumular, tendo em vista que súmulas não são fontes de direito, mas apenas revelam a interpretação pacífica de um tribunal sobre o ordenamento jurídico.

Como o sistema 12x36 implicava a extrapolação do limite semanal de trabalho, ainda que em semanas alternadas, não é devido apenas o adicional de horas extras, como pretendido pela ré, nos termos da orientação traçada pela Súmula 85, III, do TST.

Contudo, a partir de 11.11.17, com a entrada em vigor da Lei 13.467/17, o art. 60, Parágrafo Único, da CLT, excetuou da exigência de licença prévia o sistema de 12 horas de trabalho por 36 de descanso.

A partir da entrada em vigor da nova legislação, a autora não mais possui direito ao pagamento das horas extras pretendidas, visto que não há direito adquirido a regime jurídico e o direito às horas extras somente é adquirido após a efetiva prestação de serviços.

Pelo exposto, julga-se procedente, em parte, o pedido, para condenar a reclamada a pagar à reclamante, no período de 02.07.16 a 10.11.17, horas extras, como tais consideradas as excedentes dos limites de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais de labor, apuráveis pelos controles de ponto, com reflexos em repousos semanais remunerados, décimos terceiros salários, férias+1/3 e FGTS.

Conforme OJ 394 da SDI-1 do TST, a majoração dos repousos, provocada pelas horas extras, não repercute no cálculo das demais parcelas, o que deve ser observado em liquidação.

I.6 - Justiça Gratuita

Com base no art. 790, §§ 3º e 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/17, deferem-se os benefícios da justiça gratuita à reclamante, não havendo prova de que atualmente aufira renda superior a 40% do limite máximo de benefícios do RGPS.

Em relação à reclamada, os benefícios são indeferidos, porque não houve prova de que não possui condições de litigar sem prejuízo da manutenção de suas atividades, o que não pode ser presumido, nos termos da Súmula 463, II, do TST.

I.7 - Honorários Advocatícios

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Nos termos do art. 791-A da CLT, condena-se a reclamada a pagar honorários ao advogado da reclamante, arbitrados em 10% do valor da condenação.

De igual modo, havendo sucumbência recíproca, condena-se a reclamante a pagar honorários ao advogado da reclamada, arbitrados em 10% do valor atribuído aos pedidos julgados improcedentes (alíneas a a h da inicial).

A procedência parcial dos pedidos não enseja a condenação da reclamante em honorários, visto que a sucumbência no processo do trabalho é dada por títulos, e não por pedidos.

Os honorários deverão ser apurados em liquidação, deduzidas apenas as despesas processuais e as contribuições sociais devidas pelo empregador, em relação àqueles devidos pelo empregador, atualizados conforme OJ 198 da SDI-1 do TST.

Sobre os honorários devidos pela reclamante, incide a previsão do art. 791-A, § 4º, da CLT.

A viabilidade dos descontos nos créditos da reclamante será analisada na fase de liquidação.

Não se reputam inconstitucionais as normas dos artigos 790-B e 791, § 4º, da CLT, desde que recebam interpretação sistemática, pois a legislação prevê que o beneficiário da justiça gratuita somente arcará com os ônus da sucumbência caso aufira crédito capaz de lhe retirar a condição de necessitado legal, o que se encontra em perfeita harmonia com a sistemática da gratuidade judiciária, não havendo espaço para o reconhecimento de obstáculo de acesso à jurisdição.

A decisão proferida no julgamento da ADI 5766 pelo e. STF ainda sequer foi publicada, não havendo que se falar em seu trânsito em julgado, portanto.

Diferentemente do que ocorre com os processos cujos recursos são submetidos à sistemática da repercussão geral, em que, por força do art. 1035, § 11, do CPC, apenas a publicação da respectiva ata de julgamento em que foi fixada a Tese é suficiente para o estabelecimento do termo inicial de seus efeitos vinculantes, nas ações diretas de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, com base no art. 28 da Lei 9.868/99, é necessário aguardar a publicação do respectivo acórdão, a eventual modulação dos efeitos do julgamento e o respectivo trânsito em julgado, a fim de que as decisões proferidas pela Suprema Corte se tornem conhecidas em seu inteiro teor, com eficácia erga omnes .

I.8 - Honorários Periciais

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Sucumbente a reclamante no objeto da perícia, nos termos do art. 790-B, § 4º, da CLT, responde pelos honorários respectivos, arbitrados em R$1.800,00, atualizáveis segundo a OJ 198 da SDI-1 do TST. Contudo, tratando-se de beneficiária da justiça gratuita, os honorários podem ser deduzidos de seu crédito, ainda que obtido em outro processo, ou requisitados ao e. Regional, conforme Resolução 247/19 do CSJT, sendo que, nesta última hipótese, limitados a R$1.000,00.

Os documentos de páginas 262 e seguintes comprovam a condição de entidade filantrópica da ré, pelo que fica reconhecida a dispensa de depósito recursal e a imunidade tributária, nos termos do art. 899, § 10, da CLT, art. 150, VI, c, da Constituição da Republica, e art. 24, § 1º, da Lei 12.101/09.

I.9 - Descontos Legais

Autorizam-se os descontos legais nos créditos da reclamante, tal como orienta a Súmula 368 do TST.

Em relação ao Imposto de Renda, devem ser observadas as alterações na forma de cálculo determinadas pela Lei 12.350/10.

Os juros não compõem a base de cálculo do Imposto, conforme OJ 400 da SDI-1 do TST.

O fato gerador das contribuições sociais deve observar a orientação da Súmula 45 do e. Regional. A multa moratória, contudo, somente será devida se ultrapassado o prazo de pagamento previsto na Súmula 368, V, do c. TST.

Para efeito do cálculo das contribuições sociais, cujo recolhimento da parte do empregado e, se for o caso, do empregador e os acréscimos legais, deve ser comprovado nos autos pela reclamada, sob pena de execução, possuem natureza salarial as seguintes parcelas: horas extras, adicional de horas extras e seus reflexos em repousos, décimos terceiros salários e férias+1/3 usufruídas.

I.10 - Dedução

Autoriza-se a dedução dos valores pagos sob o mesmo título e causa da condenação, observada a OJ 415 da SDI-1 do TST.

I.11 - Liquidação e Correção Monetária

As verbas devem ser apuradas em liquidação por cálculos, observando-se os seguintes critérios: a) evolução salarial; b) divisor 220; c) efetiva frequência aos serviços, excluídas as férias, faltas e licenças; d) base de cálculo das horas extras composta por todas as parcelas de natureza salarial, nos termos da

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Súmula 264 e da OJ 97 da SDI-1 do TST; e) tolerância de cinco minutos para o registro de ponto, no início e no final da jornada, ultrapassados os quais, todo o tempo excedente, inclusive os cinco minutos, deve ser computado na jornada; f) os reflexos em FGTS devem ser depositados na conta vinculada da reclamante, diante da justa causa reconhecida; g) os valores indicados na inicial não limitam a liquidação, nos termos da TJP n. 16 do e. Regional; h) correção monetária conforme Súmula 381 do TST; i) os débitos de FGTS devem ser corrigidos nos termos da OJ 302 da SDI-1 do TST.

Conforme a Tese fixada no julgamento do ADC 58 do STF, as parcelas deferidas devem ser corrigidas pelo IPCA na fase pré-judicial, e pela SELIC na fase judicial, sendo que esta já inclui juros e correção monetária.

II - CONCLUSÃO

Isso posto, declara-se prescrito o direito de a reclamante demandar parcelas exigíveis anteriormente a 02.07.16 e julgam-se PROCEDENTES, EM PARTE, os pedidos formulados por DANIELLA MOREIRA FELIX DO NASCIMENTO em face de INSTITUTO DAS PEQUENAS MISSIONÁRIAS DE MARIA IMACULADA , para condená-la a lhe pagar:

a) no período de 02.07.16 a 10.11.17, horas extras, como tais

consideradas as excedentes dos limites de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais de labor, apuráveis pelos controles de ponto, com reflexos em repousos semanais remunerados, décimos terceiros salários, férias+1/3 e FGTS.

As parcelas devem ser apuradas em liquidação, com atualização até a data do efetivo pagamento, autorizada a dedução, conforme fundamentos, procedendo-se aos descontos legais, se couberem.

Concedem-se os benefícios da justiça gratuita à reclamante.

Honorários periciais, pela autora ou requisitados ao e. Regional, e advocatícios, pelas partes, conforme fundamentos.

Custas, pela reclamada, no importe de R$400,00, calculadas sobre R$20.000,00, valor arbitrado à condenação.

Intimem-se as partes.

BELO HORIZONTE/MG, 26 de novembro de 2021.

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MARCOS CESAR LEAO

Juiz (a) Titular de Vara do Trabalho