Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS EMBARGOS DECLARATORIOS RECURSO DE REVISTA: ED-ED-RR XXXXX-26.2011.5.03.0023 - Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª TURMA

GDCMRC/emf/vg

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA – TEMA 725 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - TERCEIRIZAÇÃO – CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO – ÔNUS DA PROVA – OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. Não há vício na decisão proferida a motivar a oposição dos presentes embargos de declaração (arts. 1.022 do CPC/2015 e 897-A da CLT). O que se verifica, na verdade, é o mero inconformismo da embargante com a decisão prolatada.

Embargos de declaração desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-ED-ED-RR-XXXXX-26.2011.5.03.0023 , em que é Embargante CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. e são Embargados SELT ENGENHARIA LTDA. e LEANDRO LEONCIO GONCALVES.

Trata-se de embargos de declaração opostos, pela segunda reclamada – CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. - ao acórdão em que julgados outros embargos de declaração.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.

2 – MÉRITO

Esta Turma negou provimento aos embargos de declaração, sob os seguintes fundamentos (fls. 2688-2696):

A embargante afirma que a decisão embargada é contraditória, pois "julgou parcialmente procedente os pedidos da Embargante reconhecendo a licitude da terceirização, contudo, manteve a responsabilidade subsidiária", sendo, assim, necessária a complementação da prestação jurisdicional.

Nas razões recursais, a parte aponta que "não houve pronunciamento sobre o Tema 118 do STF, o qual discute sobre a necessidade probatória de conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas para responsabilização da Administração Pública".

Argumenta ser "indubitável que a decisão que imponha a responsabilização, ainda que meramente subsidiária, de ente integrante da Administração Pública viola, literalmente, norma jurídica federal, a qual efetivamente exime este do pagamento dos encargos trabalhistas das empresas com quem contratar".

Indica ausência de manifestação sobre o Tema 1118 de Repercussão Geral do STF.

Não se constata nenhuma omissão, obscuridade ou contradição no acórdão embargado, que foi suficientemente claro e coerente quanto aos motivos pelos quais, no exercício de juízo de retratação, este Colegiado decidiu prover o recurso da segunda reclamada – Cemig Distribuição S.A. – reconhecendo lícita a terceirização dos serviços de eletricista, excluindo da condenação as verbas e os benefícios decorrentes da isonomia com os empregados da tomadora de serviços, mas mantendo a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento de vergas remanescentes deferidas ao reclamante.

Observa-se que a questão relativa ao Tema 725 do Ementário de Repercussão Geral do STF foi bem explicitada pela Turma ao expor que:

A Cemig Distribuição S.A., nas razões de recurso de revista, defende a licitude da terceirização, ainda que seja em atividade-fim, pois "há, no ordenamento brasileiro, legislação específica, que regulamenta a CONCESSÃO DE SERVIÇOS PUBLICOS, dentre eles SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA" (pág. 2.415).

Indica violação dos artigos 5º, inciso II, 7º, inciso XXVI, 37, caput e inciso II, e 175 da Constituição Federal, 8º, 460, 461, 611, § 1º, 612 e 617 da CLT, 114 do Código Civil e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95. Transcreve arestos para o cotejo de teses.

Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 30/8/2018, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324, em que se discutia a terceirização nos moldes previstos na Súmula nº 331 do TST, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Roberto Barroso, por maioria, julgou procedente a citada ADPF, "para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio" e fixou a seguinte tese: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993" (acórdão publicado no DJe de 6/9/2019).

A Suprema Corte, na mesma sessão de julgamento da citada ADPF (30/8/2018), também decidiu o RE nº 958.252-MG (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (acórdão publicado no DJe de 13/9/2019).

A terceirização por concessionária de serviços públicos, alicerçada no artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, também foi submetida ao exame da Suprema Corte, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 26 e 57, julgadas procedentes para declarar a "constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, o qual autoriza a terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviço público".

Nos acórdãos proferidos nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 26 e 57, o Exmo. Ministro Edson Fachin (relator), destacou: "no julgamento do Tema 739, ARE 791.932- RG, esta Corte, então instada a se manifestar sobre a inobservância da cláusula de reserva de Plenário e o disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST"; "a norma do diploma regulatório dos serviços de telecomunicações tem conteúdo idêntico ao objeto da presente ação direta de constitucionalidade"; a "Jurisprudência do STF consolidada nos julgamentos da ADPF 324, Rel. Ministro Roberto Barroso e, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 958.252, Rel. Ministro Luiz Fux (tema 725), no sentido de reconhecer a constitucionalidade do instituto da terceirização em qualquer área da atividade econômica, afastando a incidência do enunciado sumular trabalhista". O trânsito em julgado ocorreu em 06/02/2020.

Por outro lado, mostra-se oportuno transcrever os fundamentos expendidos na decisão proferida na Reclamação nº 34.998, relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, in verbis:

"O ato impugnado, valendo-se do teor da Súmula 331 do TST, amparou sua conclusão sobre o alcance do § 1 º do art. 25 da Lei 8.987/1995, que assim diz:

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

O acórdão recorrido considerou ilegítima a terceirização dos serviços, pois considerou a atividade desenvolvida pelo trabalhador terceirizado inserida na atividade-fim da CEMIG. Ao realizar essa interpretação, o órgão fracionário do TST exerceu o controle difuso de constitucionalidade e utilizou a técnica decisória denominada declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, pela qual o intérprete declara a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem, contudo, alterá-lo gramaticalmente, ou seja, censurou uma determinada interpretação por considerá-la inconstitucional.

No entanto, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

Essa verdadeira cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, na via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de reforçar a exigência constitucional, editou a Súmula Vinculante 10, com o seguinte teor:

Viola a cláusula de reserva de Plenário ( CF, artigo 97) a decisão do órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

A jurisprudência da CORTE tem reiteradamente proclamado que a desconsideração do princípio em causa gera, como inevitável efeito consequencial, a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanando de órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal (RTJ 58/499; RTJ 71/233; RTJ 110/226; RTJ 117/265; RTJ 135/297; RTJ 95/859; RTJ 96/1188; RT 508/217; RF 193/131).

Dessa forma, embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do TST afastou a aplicação da Lei 8.987/1995, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de Plenário.

Essa orientação, inclusive, vem sendo adotada pela 1 ª Turma desta CORTE, em casos idênticos ao presente ( Rcl 27.068 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 8/8/2018; Rcl 27.169 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 25/6/2018; Rcl 27.173 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 19/6/2018; Rcl 22.882 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe de12/6/2018; Rcl 27.184 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 12/6/2018). No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: Rcl 17.397 (DJe de 29/9/2017); Rcl 23.633 (DJe de 21/8/2017); Rcl 25.508 (DJe de 21/8/2017); Rcl 27.170 (DJe de 9/2/2018); Rcl 27.182 (DJe de 9/2/2018); Rcl 27.814 (DJe de 29/9/2017); Rcl 30.040 (DJe de 9/4/2018); Rcl 30.211 (DJe de 26/4/2018); Rcl30.273 (DJe de 27/4/2018); Rcl30.476 (DJe de 18/5/2018); Rcl31.023 (DJe de 31/7/2018); Rcl31.180 (DJe de 3/8/2018); Rcl 31.216 (DJe de 3/8/2018); Rcl 31.267 (DJe de 3/8/2018); Rcl 31.372 (DJe de 13/8/2018), todas de minha relataria.

Não há dúvidas, portanto, que a decisão do órgão fracionário do TST, ao invocar a Súmula 331 do TST, negou vigência e eficácia parcial ao § 1º, do artigo 25 da Lei 8.987/95, sem a obrigatória observância da cláusula de reserva de Plenário.

Esse argumento bastaria para julgar procedente a presente reclamação, cassando a decisão do órgão fracionário e determinando a devolução do processo ao Plenário do TST para que fosse respeitado artigo 97 da CF e o enunciado da Súmula Vinculante 10.

Ocorre, porém, que o PLENÁRIO, em recente julgamento do Tema 739 ( ARE 791.932, de minha relataria), provocado sobre a inobservância da cláusula de reserva de Plenário com relação aos serviços de call center e ao disposto no art. 94, 11, da Lei 9.472/1997, declarou a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST; tendo, simultaneamente, avançado para fazer prevalecer a autoridade do que decidido por esta CORTE nos RE 958.252 (Rei. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), oportunidade em que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade da Súmula 331/TST, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.

Na ocasião, consignei, em meu voto, que:

A empresa tomadora contrata a prestadora para, em tempo determinado, realizar atividade específica que contribui com seu fluxo de produção, mas jamais substitui em inteireza sua atividade, com abuso e prejuízo aos trabalhadores.

É ultrapassada a manutenção dessa dicotomia entre atividade-fim e atividade-meio, para fins de terceirização, e errônea a confusão de identidade entre terceirização com intermediação ilícita de mão de obra.

Por partir da errônea confusão entre terceirização e intermediação de mão de obra, chega-se à errônea conclusão de precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários.

Em nenhum momento a opção da terceirização como modelo organizacional por determinada empresa permitirá, seja a empresa tomadora, seja a empresa prestadora de serviços, desrespeitar os direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador.

A garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado mediante o tradicional contrato de trabalho, mas também o autônomo e o terceirizado, e, além disso, como salienta PAOLO BARILE, alcança o próprio empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país, que tem, na correta interpretação dos valores sociais do trabalho, a necessária segurança jurídica.

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.

Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.

Assim como no julgamento do Tema 739 ( ARE 791.932, de minha relataria), aqui a conclusão adotada pelo acórdão recorrido fundou-se na Súmula 331 TST, acabando por contrariar os resultados produzidos nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto.

Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido de forma que seja cassado o acórdão impugnado, por inobservância do art. 97 da CF e SV 10; bem como, DETERMINO que a autoridade reclamada observe o entendimento fixado no Tema 725 da Repercussão Geral ( RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), uma vez que esta CORTE já se posicionou pela declaração de inconstitucionalidade da Súmula 331 do TST, observado o artigo 949, parágrafo único, do CPC/2015" (págs. 2.580-2.589).

A Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre "o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências", estabelece, in verbis:

"Art. 25 Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF nº 324, em que também foi firmada a seguinte tese: "... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8, 212/1993" (grifou-se).

O Regional, ao considerar ilícita a terceirização dos serviços de eletricista pela Cemig Distribuição S.A., afrontou o artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995.

Conheço por violação do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995.

II – MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento do por violação do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 é o acolhimento da pretensão da recorrente.

Dou provimento ao recurso de revista para, reconhecendo lícita a terceirização dos serviços de eletricista pela Cemig Distribuição S.A. (tomadora de serviços), excluir da condenação as verbas e os benefícios decorrentes da "isonomia com os empregados da segunda ré" (pág. 2.228), mantendo-se a responsabilidade subsidiária da referida reclamada pelo pagamento de verbas remanescentes deferidas ao obreiro. (g.n.)

Nesse contexto, verifica-se que todas as questões essenciais e relevantes ao desate da lide foram fundamentadamente resolvidas.

Por fim, embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a existência de matéria constitucional e repercussão geral do Tema 1118, até o momento, não há decisão expressa de sobrestamento dos feitos com idêntica matéria.

As razões apresentadas pela embargante evidenciam o seu mero inconformismo com a tese jurídica adotada de forma fundamentada pela Turma julgadora, bem como a pretensão infringente do presente recurso, que não se coaduna com o escopo dos embargos de declaração, os quais se restringem ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, conforme as hipóteses previstas nos arts. 1.022, I e II, do CPC/2015 e 897-A da CLT.

Ante o exposto, por inexistir omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, nego provimento aos embargos de declaração.

Portanto, ante a inexistência de vícios, nego provimento aos embargos de declaração. (destaques acrescidos).

A segunda reclamada afirma que a decisão embargada é omissa quanto ao ônus da prova e que os primeiros embargos de declaração pleitearam a "manifestação expressa sobre o Tema 1118, assim, ao contrário do que foi proferido o recurso aviado não se trata de mero inconformismo, muito pelo contrário trata-se de matéria com repercussão geral no Superior Tribunal Federal".

Explica que "a decisão se torna contraditória diante das provas produzidas nos autos, posto que incansavelmente foi comprovado a efetiva fiscalização, deste modo, a decisão proferida após a apresentação de Recurso Extraordinário, no qual, reconhecendo lícita a terceirização dos serviços de eletricista pela Cemig Distribuição S.A, mantendo-se a responsabilidade subsidiária de nenhuma maneira prosperar, pois não é possível se falar em inércia por parte da CEMIG, ou ausência de fiscalização, sendo que este fato não foi observado na referida decisão, portanto verifica-se que o acórdão é omisso acerca de TODAS AS PROVAS DE FISCALIZAÇÃO indexada no processo".

Diz, ainda, ser "INCONTROVERSO que havia fiscalização, sendo inclusive juntado diversos documentos fiscalizatórios, como por exemplo: Relação de Horas Extras; Guia de Previdência Social; Guia de Recolhimento de FGTS; Comprovante de Declaração de Contribuições Previdenciárias dos empregados; Relação dos Trabalhadores da Tomadora".

Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão sobre ponto ou questão acerca dos quais deveria se pronunciar o juiz ou tribunal e para corrigir erro material.

E, ainda, a teor do art. 897-A da CLT, caberão embargos de declaração do acórdão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

A finalidade dos embargos de declaração é o aprimoramento do julgado, não se prestando para rediscutir o tema objeto da decisão embargada. Vale ressaltar que a omissão que autoriza o acolhimento dos embargos de declaração somente se caracteriza na hipótese de o juízo deixar de se pronunciar a respeito de matéria sobre a qual deveria se manifestar ao proferir a decisão embargada.

Não se verifica, no acórdão embargado, contradição apta a ser sanada pela via dos embargos de declaração.

Conforme se denota, os embargos de declaração discutem matéria estranha ao recurso de revista interposto, em que a parte reclamada quer que esta Turma se pronuncie a respeito da aplicação do Tema 1118 do ementário de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, quando sequer houve prequestionamento (Súmula nº 297 do TST) a respeito no recurso de revista , fls. 2409-2423 .

Constata-se, portanto, que os presentes embargos de declaração não se amoldam às hipóteses legais para o seu cabimento, pois, mediante a sua oposição, almeja-se, apenas, a revisão do posicionamento adotado pela Turma, o que não se enquadra nas hipóteses de cabimento, a teor dos arts. 1.022 do CPC e 897-A da CLT.

Ante o exposto, por inexistir omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, nego provimento aos embargos de declaração.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, negar-lhes provimento.

Brasília, 10 de maio de 2023.

Firmado por assinatura digital (MP XXXXX-2/2001)

MARGARETH RODRIGUES COSTA

Desembargadora Convocada Relatora